民事诉讼法期末复习.docx

1、民事诉讼法期末复习第一章 民事诉讼与民事诉讼法一、民事纠纷民事纠纷：是指平等主体之间发生的，以民事权利义务为内容的社会纠纷。特点：民事纠纷主体之间法律地位平等。民事纠纷的内容是对民事权利义务的争议。民事纠纷的可处分性。分类：财产关系的纠纷（财产所有关系、财产流转关系）人身关系的纠纷（人格权关系、身份关系）民事纠纷的解决机制:1、私力救济：又称自力救济，是指纠纷主体在没有中立的第三者的介入的情况下，依靠自身或其他私人力量解决纠纷，实现权利。分为自决与和解，自决是指纠纷主体一方凭借自己的力量强行使对方服从，和解是指双方协商解决纠纷。特点：无第三者、非程序性、无法律效力2、社会救济：包括调解与仲裁，

2、是指依靠社会力量解决民事纠纷的一种机制。特点：有中间人、有一定的程序性和法律效力。3.公力救济（民事诉讼）：由特定的国家机关在纠纷主体的参与下解决纠纷的一种最具权威和最有效的机制。特点：强制性、严格的规范性、法律效力4、ADR（替代性纠纷解决方式、非诉讼纠纷解决方式）：和解、调解、仲裁特征：（1）、纠纷当事人的高度的自主性；（2）、解决方案和程序具有较大的灵活性；（3）、解决纠纷快捷且费用低廉；（4）、协议一般不具有强制效力，但易为当事人承认和履行；（5）、以非对抗和非公开的方式解决纠纷。二、民事诉讼民事诉讼，是指法院、当事人和其他诉讼参与人，在审理民事诉讼案件的过程中所进行的各种诉讼活动，以

3、及由这些活动所产生的诉讼关系的总和。特点：1诉讼对象的特殊性 ；2当事人处分权利的自由性；3双方当事人在诉讼上对抗的特殊性 ；4民事诉讼程序的严格规范性与正当性；5、纠纷解决的强制性、最终性与权威性。民事诉讼程序的价值：是指民事诉讼程序存在的必要性、有用性及意义(一)民诉程序的内在价值： 1、程序的自由价值； 2、程序的公正价值:法官中立,当事人平等,程 序公开、参与、维持； 3、程序的效益。 （二）民诉程序的外在价值： 1、实体公正价值： 2、秩序价值：和平与安定民事诉讼法律关系：在诉讼活动中，人民法院与当事人、其他诉讼参与人之间的诉讼权利与诉讼义务关系。特点：1它是由审判法律关系和争讼法律

4、关系构成的特殊社会关系；2它体现了人民法院审判权与当事人诉权的对立与平衡；要素：主体（人民法院、人民检察院、诉讼参加人、其他诉讼参与人）、客体民事诉讼上的法律事实：事件、诉讼行为（法院的诉讼行为、当事人的诉讼行为、诉讼契约）三、民事诉讼法：广义、狭义多重性法律特征：部门法特征、程序法特征、基本法特征我国民事诉讼法的效力1、对人的效力：民事诉讼法第4条：凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，必须遵守本法。 2、对事的效力：民事诉讼法第3条：人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。 3、空间效力：民事诉讼法第4条。4、时间效力

5、：现行法1991年4月9日生效、实施；修改后法2008年4月1日起实施第二章 诉权和诉诉权:是指当事人请求法院依法保护其民事权益的权利. 实质：司法保护请求权诉权的基本特征1、它的行使须以民诉法和民事实体法为依据; 2、它为纠纷当事人平等享有;3、它的行使贯穿于诉讼的全过程; 4、它的内容包括进行诉讼的权利和满足诉讼请求的权利。诉的理念基本概念1.诉讼标的是当事人发生争议的民事实体权利义务关系2.诉讼标的物是争议的实体权利义务关系所指向的对象3.诉讼请求是当事人向人民法院提出的具体实体要求4.诉的理由是当事人提出诉这一请求所依据的事实和法律规定诉的分类确认之诉1.当事人就法律关系是否存在发生争

6、议2.确认之诉包括积极的确认之诉和消极的确认之诉形成之诉（变更之诉）当事人对现存的法律关系不存在异议，只是要求法院改变或者消灭现存法律关系给付之诉要求对方各付一定的物或者行为反诉概念本诉的被告针对原告提出的与本案有牵连关系的独立的诉构成要件1.主体特定性：本诉的被告对本诉的原告提出诸如你妻子还欠我10万元钱不能构成反诉2.反诉牵连性：反诉与本诉有牵连关系3.时间的特定性：反诉只有在举证期限届满前提出才合并审理；如果在二审程序中提出反诉，则应当对反诉进行调解，调解不成的告知另行起诉4.反诉应与本诉适用同一诉讼程序5、反诉必须受法院管辖，且只能向受理本诉的法院提出第三章 民事诉讼法的基本原则与基本

7、制度民事诉讼法的基本原则是指在民事诉讼过程中起指导作用的准则。 1共有原则。（1）审判权由人民法院行使原则；（2）人民法院依法独立审判原则，（3）以以事实为依据，以法律为准绳原则；（4）诉讼当事人在适用法律上一律平等原则；（5）使用本民族语言文字进行诉讼的原则。2、特有原则当事人诉讼权利平等原则双方当事人的诉讼地位完全平等、平等地行使诉讼权利、在适用法律上一律平等同等原则与对等原则1.同等原则：外国主体与中国主体有同等的诉讼权利义务（同样的待遇）2.对等原则：外国法院给我国主体的限制，我国法院对该外国主体加以同样的限制辩论原则1.可以是口头的，也可以是书面的2.可以是实体方面的，可以是程序方面

8、的，也可以是证据方面的3.贯穿民事审判程序的始终，不等于法庭辩论（但非诉程序无法辩论；执行程序不能辩论）4.辩论权是当事人的权利，证人没有辩论权处分原则1.处分原则包括当事人对自己实体权利和诉讼权利的处分2.处分原则和法院的审判权是相互制约的关系具体表现为：a不告不理，非经起诉不得主动干预案件；b裁判消极，法院的裁判须以原告的诉讼请求为基础并不得超越或遗漏；c审判权监督当事人处分原则，如涉及国家利益、公共利益之事项和法院的司法权威，当事人不得任意处分3.例外：调解协议内容超出诉讼请求的，人民法院可以准许法院调解自愿与合法原则1.调解原则贯穿于民事诉讼的始终2.调解不适用于执行程序（可以和解）、

9、非诉程序和确认婚姻、收养关系案件3.调解应在自愿、合法的基础上进行，但人民法院审理离婚案件应当先行调解检察监督原则1、 监督审判人员贪赃枉法、徇私舞弊等违法行为，不监督当事人和其他诉讼参与人的诉讼活动2、 监督人民法院作出的生效判决、裁定是否正确、合法3、 事后监督，抗诉，审判监督程序调解一、 法院调解的原则：（一）自愿原则；（二）合法原则二、法院调解的程序（一）调解的开始：一是由当事人提出申请；二是法院在征得当事人同意后主动依职权调解（二）调解的进行（三）调解的结束三、法院调解书的制作1、法院调解书的内容：一是诉讼请求；二是案件事实；三是调解结果2法院调解书的格式：法院调解书应当按统一的格式

10、制作，一般包括首部、正文和尾部三部分。四、 法院调解协议的效力：1、调解协议生效的时间，调解书的生效时间，记入笔录的调解协议的生效时间2、调解协议生效后产生的法律后果：第一，结束诉讼程序；第二，确认当事人之间的权利义务关系；第三，不得以同一诉讼标的、同一的事实和理由再行起诉；第四，不得对调解协议提出上诉；第五，有给付内容的调解协议书具有强制执行力。下列案件调解达成协议，人民法院可以不制作调解书：（一） 调解和好的离婚案件；（二） 调解维持收养关系的案件；（三） 能够即时履行的案件；（四） 其他不需要制作调解书的案件。对不需要制作调解书的协议，应当记入笔录，由双方当事人、审判人员、书记员签名或者

11、盖章后，即具有法律效力。调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决。3、基本制度合议制度独任制1.适用案件：简易程序；特别程序中除选民资格案件、重大疑难案件；督促程序；公示催告程序中的公示催告阶段(除权判决是合议庭判决)2.组织形式：审判员一人3.适用法院：基层法院及其派出法庭4.适用审级：一审案件合议制1、适用案件：一审普通程序、二审程序；二审法院发回重审的案件；再审程序适用一、二审程序或提审；特别程序中的选民资格案件、重大疑难案件；公示催告程序中的除权判决阶段；仲裁裁决的撤销与不予执行。2.第一审合议庭：可以由审判员组成合议庭；也可以由审判员和人民陪审员组成合议庭(只要

12、是一审程序，无论是发回重审还是再审，就可以吸收陪审员参加)选民资格案件或特别程序中的重大、疑难的案件，必须由审判员组成合议庭审理3.第二审合议庭：必须由审判员组成4.二审发回重审或再审程序：原审合议庭成员或独任审判员不得参加重审或再审合议庭5.审判长：院长或者庭长参加审判的，由院长或者庭长担任；由院长或者庭长指定审判员1人担任6.合议庭评议：实行少数服从多数的原则；不同意见，必须如实记入笔录回避制度回避的范围1.审判人员（审判员和陪审员）、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人2.证人和诉讼代理人不需要回避法定原因1. 是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属2. 与本案有利害关系3. 与本案当事

13、人有其他关系，且可能影响对案件公正审理的申请回避的时间回避的法律效果1.当事人提出回避申请应当说明理由，在案件开始审理时提出2.回避事由在案件开始审理后才知道的，也可以在法庭辩论终结前提出1.被申请回避的人员应当在回避决定作出前应暂停参与本案的工作2.但案件需要采取紧急措施的不暂停工作回避的决定1.院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定2.审判人员（含陪审员）的回避，由院长决定3.其他人员（书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人）的回避，由审判长决定4.法院对于当事人提出的回避申请应当在3日内作出书面或口头决定回避的复议回避决定可以复议一次；复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作两审终审

14、含义任何案件经过两级法院审理即终结例外1.最高人民法院作为一审法院审理的案件，为终审裁定、判决。2.人民法院按照特别程序以及督促程序、公示催告程序、破产还债程序审理的案件3、确认婚姻效力的案件，对财产分割和子女抚养问题的判决不服，可以上诉。43.民事诉讼法规定的不得上诉的裁定可以上诉的裁定：不予受理，驳回起诉，管辖权异议、驳回破产申请公开审判1.法定不公开：国家秘密、个人隐私和法律其他规定2.申请不公开：离婚案件、涉及商业秘密案件，当事人申请的，可以不公开涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据，不得在开庭时公开质证3.合议庭评议一律不公开；判决宣告一律公开第四章 主管

15、与管辖主管：国家机关的职权范围。1、由民法调整的平等权利主体之间因财产关系和人身关系发生纠纷而引起的案件2、由婚姻法、收养法、继承法调整的平等权利主体之间因婚姻家庭关系、收养关系、继承关系发生纠纷而引起的案件3、由民商法、经济法调整的平等权利主体之间因经济关系发生纠纷而引起的案件4、由劳动法调整的用人单位与劳动者之间因劳动关系发生纠纷而引起的案件5、由海商法调整的海上运输关系和船舶关系发生纠纷而引起的海事案件6、适用民事诉讼法中特别程序、督促程序、公示催告程序等非民事权益争议案件诉讼与人民调解1当事人既可以向人民调解委员会申请调解，也可以不经调解直接提起诉讼2.人民调解委员会制作的调解书经双方

16、签收后，产生合同的约束效力，但不具有强制的法律效力3、当事人只能就调解协议而不能就原纠纷提起诉讼4、经过司法确认的调解协议才可以申请强制执行诉讼与仲裁1.分别属于公力救济和社会救济；因此诉讼有国家强制力作保证，可以进行财产保全、证据保全、先予执行2.大多数争议处于或裁或审的状态3.有效的书面仲裁协议可以排除法院管辖；但当事人可以通过自己的起诉应诉而放弃仲裁协议劳动争议的特别规定1.可以不经过劳动争议调解委员会调解而直接申请仲裁2.仲裁前置：不经过劳动仲裁委员会的仲裁，人民法院不予受理3.对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼管辖，是指各级法院之间受理第一审民事案件的分工与权限。级别管辖确定级

17、别管辖的标准：案件的性质、案件的繁简程度、案件的影响程度、诉讼标的金额大小基层法院基层人民法院管辖大多数第一审民事案件中级法院1.重大的涉外案件（含重大的涉港澳台案件，重大是指争议标的额大、案情复杂或居住在国外的当事人人数众多，三者满足其一即可）2.在本辖区有重大影响的案件3.最高法院确定由中级法院管辖的案件a.海事、海商案件（海事法院均为中院）b专利纠纷案件（省、自治区、直辖市人民政府所在地中院，大连、青岛、各经济特区的中院）C商标权纠纷、着作权纠纷、涉及域名的侵权纠纷、证券虚假陈述民事赔偿案件（商标权：原则由中级以上法院管辖；高级法院经最高院批准，可以在较大的城市确定1-2个基层法院受理第

18、一审民事纠纷案件（侵犯商业秘密处理大致如此）；着作权：原则由中级以上法院管辖；高级法院可以确定若干基层法院管辖（注意此处不需要经最高院批准；因为着作权审查的专业性相对较低）高级法院在本辖区内有重大影响的案件最高法院1.在全国范围内有重大影响的案件2.最高院认为应当由本院审理的案件3.香港驻军人员因执行职务引起的民事侵权案件，由最高人民法院管辖。 地域管辖一般地域管辖原告就被告1.被告是公民的，由其住所地或经常居住地管辖；不一致的经常居住地优先2.当事人户籍迁出后尚未落户，有经常居住地由该地管辖；没有经常居住地，户籍迁出不满一年的，由原户籍所在地管辖，满一年的，由其居住地法院管辖3. 法人的住所

19、地是指法人的主要营业地或者主要办事机构所在地4夫妻双方离开住所地超过 1 年，由被告经常居住地法院管辖，无经常居住地的由原告起诉时被告居住地管辖5.离婚诉讼双方都是军人的，由被告住所地或被告所在的团级以上单位驻地的人民法院管辖被告就原告1.对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼2.对下落不明或者被宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼3.对一方被劳动教养的或被监禁的人提起的诉讼如果双方被劳动教养，由被告原住所地法院管辖；被劳动教养或监禁一年以上的，由被告被劳动教养地或监禁地法院管辖4.追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地人民法院管辖也可以由被告所在地

20、管辖5.夫妻一方离开住所地超1年，另一方起诉离婚的案件，由原告住所地人民法院管辖6.被告一方被注销城镇户口的，由原告住所地人民法院管辖7、非军人对非文职军人提起的离婚诉讼，由原告住所地人民法院管辖特殊地域管辖-1 合同纠纷，被告住所地、合同履行地2 保险合同纠纷，被告住所地、保险标的物所在地（如果保险标的物是运输工具或者运输中的货物：由被告住所地或者运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地的人民法院管辖）3 票据纠纷，票据支付地、被告住所地4 铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷，被告住所地、运输始发地、目的地5 侵权行为纠纷，侵权行为地（侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发

21、生地）、被告住所地6 铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿，事故发生地、车辆船舶最先到达地、航空器最先降落地、被告住所地7 船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿，碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地、被告住所地8 海滩救助费用，救助地、被救助船舶最先到达地9 共同海损，船舶最先到达地、共同海损理算地、航程终止地专属管辖1.因不动产纠纷提起的诉讼，不动产所在地法院管辖2.港口作业由港口所在地法院管辖3.遗产纠纷专属于被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地法院管辖一般合同纠纷 1.只能适用于第一审合同纠纷 2.只能采用书面形式 3.只能在五个地点选择：原告住所地、被告住所地、有效的

22、协议管辖 合同签订地、合同履行地、标的物所在地 4.选择须确定、唯一 5.须不违反专属管辖和级别管辖 被告住所地 法定管辖 合同履行地 没有约定的以交货地为履行地合同没有实际履行 合同已经履行 约定的履行地和实际不一致a.双方住所地不在约定 由合同履行地和被告 a.对购销合同由实际的履行地，由被告住所地管辖 住所地管辖 履行地为准b.若原告住所地在合同履行 b.其他合同以约定的地，则合同履行可管辖 履行地为准特殊侵权案件产品质量纠纷，由产品制造地、产品销售地、侵权行为地和被告住所地法院管辖侵犯着作权，侵权行为实施地、侵权复制品储藏地或查封、扣押地、被告住所地侵犯商标权，侵权行为实施地、侵权商品

23、储藏、查封、扣押地、被告住所地交通事故损害赔偿，事故发生地、车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地、被告住所地侵犯专利权一般情形：被告住所地、侵权行为地仅起诉制造者，侵权产品制造地与销售地不一致，制造地、被告住所地以制造者和销售者为共同被告，制造地、销售地、被告住所地销售者为制造者分支机构，原告在销售地起诉，制造地、销售地、被告住所地共同管辖与选择管辖两个以上人民法院都有管辖权的，由最先立案的法院管辖原告选择其中一个有管辖权的法院起诉，以原告选择起诉的法院为本案的管辖法院。移送管辖1.本院已经受理了案件发现没有管辖权或者其他有管辖权的法院已经先立案受理该案2.认为受移送法院对该案有管辖权3.受

24、移送法院不能再行移送4.共同管辖中，先立案的并有管辖权的法院不能将案件移送管辖恒定：5.有管辖权的人民法院受理案件后，不得以行政区域变更为由，将案件移送给变更后有管辖权的人民法院6.具有管辖权的人民法院受理案件后其对案件的管辖权，不因当事人住所地、经常居住地在诉讼中发生变更而受影响指定管辖1.受移送的法院认为自己对移送来的案件无管辖权2.有管辖权的法院由于特殊原因不能行使管辖权如法官集体回避或大水把法院冲垮了3.管辖权争议通过协商未能解决管辖争议，逐级报共同上一级法院指定管辖管辖权转移1.管辖权的转移，是指经上级人民法院的决定或者同意，将第一审民事案件的管辖权由上级人民院转交给下级人民法院，或

25、者由下级人民法院转交给上级人民法院；管辖权的转移包括向上转移和向下转移两种情形2.对于应当由上级法院管辖的案件，下级法院不得报请上级法院交其审理管辖权异议异议主体1. 本案当事人，但通常为被告2.有独三和无独三都不能提出管辖权异议异议客体2. 第一审案件的管辖权（地域管辖、级别管辖）提出时间提交答辩状期间提出、被告收到起诉状副本15日内(提交答辩状期间届满后，原告增加诉讼标的金额使案件标的额超过受诉法院级别管辖的，被告有权提出管辖权异议)处理结果1.人民法院在15天内进行审查，异议不成立的，裁定驳回2.异议成立的，裁定移送有管辖权的法院3.在管辖权异议裁定作出前，原告申请撤诉并经准许，法院对管

26、辖权异议不再审查，并在裁定书中一并写明救济程序对与裁定驳回管辖权异议的，当事人可以上诉，第二法院依法审理并作出裁定；当事人对级别管辖和地域管辖一并提出异议的，受诉法院一并作出裁定第五章 当事人程序意义当事人概念：是指因民事权利义务发生纠纷，以自己的名义进行诉讼，能引起民事诉讼程序发生、变更或消灭的并受人民法院裁判约束的人。利害关系当事人(实体意义当事人)概念：当事人是指因民事权利义务关系发生纠纷，以自己的名义进行诉讼，并受人民法院裁判约束的实际的利害关系人。诉讼权利能力，又称诉讼法上的权利能力或当事人能力，指可以作为民事诉讼当事人的能力或资格。诉讼行为能力，是指当事人能够自己实施诉讼行为、行使

27、诉讼权利和履行诉讼义务的资格，它又称为诉讼能力。公民的诉讼行为能力与完全的民事行为能力一致，有完全的民事行为能力者，有诉讼行为能力。法人和其他组织的诉讼行为能力与其诉讼权利能力一致，有诉讼权利能力者，有诉讼行为能力。 当事人适格概念即正当当事人，指对于具体的诉讼，有作为本案当事人起诉或应诉的资格判断标准1.是否为发生争议的民事法律关系主体我国法律上没有认可公益诉讼2.是否是根据法律规定或当本人意思对他人的民事权利享有管理权的人3.在确认之诉中，是否对诉讼标的有确认利益的人诉讼担当1 依法宣告为失踪人的财产代管人2 遗产管理人。遗嘱执行人3 为保护死者名誉权、着作权而提起诉讼的死者的近亲属4 清

28、算组织诉讼承担诉讼承担的四个前提条件：一是原当事人系正当当事人；二是诉讼正在进行中；三是出现了特定的事由；四是承担者与被承担者存在特定的关系。 1.作为诉讼当事人的公民死亡的在诉讼中，一方当事人死亡，有继承人的，裁定中止诉讼。人民法院应当及时通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效2.作为诉讼当事人的法人合并、分立的企业法人合并的，就由合并后的新法人接替原法人继续进行诉讼；企业法人分立的，就由分立后的法人作为共同诉讼人接替原法人继续进行诉讼3.作为诉讼当事人的法人破产与撤销的法人破产的，由清算组织接替原法人继续进行诉讼；法人被撤销的，有清算组织的，由清算组

29、织接替原法人继续进行诉讼，没有清算组织的，则由决定撤销的机构接替原法人继续进行诉讼原告与被告对自己行为负责1.个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人2.个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人，有字号的应在法律文书中注明；登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人3.法人或者其他组织应登记而未登记,或者他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动，或法人终止后仍以其名义进行民事活动的，以直接责任人为当事人对非因自己行为负责1.法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构引起的诉讼， 以设立该分支机构的法人为当事人2.法人或者其他组织的工作人员因职务行为

30、或者授权行为发生的诉讼，该 法人或其他组织为当事人3.个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人侵权责任法35条：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任4.企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人；企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人5.企业法人未经清算即被撤销,有清算组织的，以该清算组织为当事人；没有清算组织的以作出撤销决定的机构为当事人名誉权和精神损害赔偿1.自然人因侵权行为致死，或者自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害，死者的配偶、父母和子女向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，列其配偶、父母和子女为原告；没有配偶、父母和子女的，可以由其他近亲属提起诉讼，列其他近亲属为原告2.死者名誉受到损害的，其近亲属有权向人民法院起诉3.因新闻报道或作品发生的名誉权纠纷，应根据原告的起诉确定被告： 只诉作者的，列作者为被告；只诉新闻出版单位的，列新闻出版单位为被告； 对作者和新闻出版单位都提起诉讼的，将作者和新闻出版单位均列为被告作者与新闻出版单位为职务或隶属关