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1、司法考试论述题参考答案图文稿 文件管理序列号：K8UY-K9IO69-O6M243-OL889-F88688司法考试论述题参考答案论述题参考答案一、参考答案债权可以转让，但判决书不宜买卖。判决书确定了双方当事人的权利义务，当事人有权处置自己的债权，但是买卖判决书则是违背法理的。理由如下：1判决书中确立的债权转让，法理上可行，也符合法律的规定(1)民事判决书对当事人之间的纠纷进行处理后，在双方当事人之间建立了债权债务关系。债权一旦确立后，依据法律的规定，债权人可以将债权予以转让，除非是双方约定或根据法律规定或合同性质确定不能转让的债权。因此民事判决书中所确立的债权是可以转让的。(2)在申请执行的

2、主体中，我国法律明文规定，申请人不但可以包括债权人，还可以包括继承人、权利承受人，这意味着经过转让取得判决书所确定的债权的主体可以以权利承受人的名义申请人民法院强制执行。2判决书的买卖，违背了诉讼原理(1)判决书是国家审判权的最终体现，是人民法院适用法律对当事人之间的纠纷以公权力解决的结果，只有人民法院才能对判决书进行变更或处置，当事人无权处置(特别是转让或买卖)判决书。(2)法院的判决是对特定当事人之间的纠纷的解决，一般并不涉及与案外人的争议，虽然判决书所确定的债权可以转让，但是当事人转让的仅仅是判决书所确定的债权，而不是判决书本身。即使该判决书所确定的债权转让了，该判决书所解决的纠纷仍然是

3、原当事人之间的纠纷，如果启动再审程序，也应当是原审的当事人参加诉讼，而不是债权的受让人参加诉讼。因此，买卖判决书的说法是违背基本的诉讼原理的。当然，出现这一现象是由诸多原因造成的：一方面，我们应当着力完善民事诉讼执行程序，加大依法执行的力度，以避免当事人对法院的执行失去信心的现象发生，遏制社会中出现的叫卖判决书的行为。另一方面，我们要通过各种方式增强依法办事的自觉性；同时，也应使权利人明白，任何经济行为都是有风险的，在债务人确实无力履行债务的情况下，债权是不可能通过国家强制力实现的。二、参考答案此事主要反映了两个法律问题：一是人体器官捐献中存在的问题；二是社会保障制度的健全问题。具体而言，它包

4、括以下几个方面：人体器官能否成为买卖的标的何种机构可以成为器官捐献的执行机构如何健全社会保障措施，让贫困人口能够获取必要的住房保障1人体活体器官捐献中存在的问题(1)人体器官不仅是个人的人格组成部分，还承载着社会价值，原则上不能成为赠与的标的。对于一般的器官例如毛发等，在一定程度上可以成为交易的标的。但人体器官一般不能作为民法上的物：民法上的可交易的物应当是流通物，人体器官属于禁止流通物；人体器官交易降低了人格的价值，属于违反社会公共利益和公共道德的违法行为，应为无效，有关机关还可对行为人进行相应制裁；以各种合法名目出售器官，属于规避法律的行为：构成犯罪的，还应当追究刑事责任。(2)现代社会为

5、了发扬救死扶伤的人道主义精神，同时解决正常的人体器官医疗需求，允许并鼓励活体器官的捐赠；但必须有二个前提：第一，不损害自身身体健康；第二，按照规定的程序、由法定的机构办理。目前我国在这方面存在法律漏洞，应当加以完善。(3)医生的做法是正确的，但更要唤醒人们的法律意识和社会道德意识，不要为一时之利而去损伤自己的身体，更不去为一时之利而违法。从长远利益来说，出卖自己器官是得不偿失的。2社会保障制度的健全问题(1)社会发展带来了两极分化问题，需要健全社会保障体系来防止社会秩序混乱和人格扭曲。民法不能有效地解决社会公正问题，因此社会保障法的完善很有必要。(2)住房是基本的生活保障，必须通过公积金、经济

6、适用房、低价廉租房等配套制度来解决贫困人口的住房问题。三、参考答案标题一：法院的判决是错误的第一段（270字）9行30个字抄原文、提观点。原材料概述，指出法院判决违法第一段（270字）9行30个字明概念、析原因。从法律原则和法律规范的角度、财产自由的角度第一段（240字）8行30个字从个案公正和道德调整的角度第一段（150字）5行30个字怎么做。指出策略第一段（120字）4行30个字总结。重审观点，指明方向。写作要点：第一段：指出法院判决是错误的，混淆了在具体办案过程中适用法律原则与法律规范的界限。第二段：法律原则的概念与法律规范的概念。法律原则是为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性

7、的、价值准则，是法律规范的基础；法律规则是采取一定的结构形式，具体规范人们的法律权利、义务和相应后果的行为规范。前者体现法律的实质正义，后者体现的是法律的形式正义。本案中法官为追求实质正义而牺牲了形式正义。继承法明确规定，公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或法定继承人以外的人。第三段：从个案来看，本案黄某对蒋某的遗赠并不违反公序良俗，因为黄某遗赠的目的不是为了继续保持不正当的两性关系，而是对蒋某的感激照顾的赠与。如果法官不顾具体规则的正义而盲目适用法律原则办案，有可能引起人们对法律规范的规避，比如，生前以隐蔽的形式转移财产。第四段：怎么办？摆正法律原则与具体规则的关系，当具体案件有可供适用

8、的法律规则时，应适用具体规则。第五段：总结。总结上述观点，指明方向，应当将法律调整与道德调整区别开来，道德是较高的调整规范，法律是道德调整的底线。标题二：法院的判决是正确的第一段（270字）9行30个字抄原文、提观点。原材料概述，指出法院判决正确第一段（270字）9行30个字明概念、析原因。从法律原则和法律规范的角度第一段（240字）8行30个字析原因。从立法的本意来论述判决正确第一段（150字）5行30个字怎么做。坚持原则，兼顾个案公平第一段（120字）4行30个字总结。重审观点，指明方向。写作要点：第一段：指出法院判决是正确的，指出遗嘱违反了法律的基本原则。第二段：法律原则的概念。阐明人们

9、不能因为自己的过错获利。黄某和蒋某的行为违反了一夫一妻制的原则，而且他们在主观上存在着过错，其过错是导致其间赠与行为不能成立的根本原因。第三段：适用具体规则时应考虑立法目的。在遵从具体法律规则的同时，更要看到具体规则背后的法律原则和立法目的。第四段：怎么办？法官要依法办事，严格按法律规则办事，但是更要注重法律的原理、目的和法律修养的提高。第五段：总结上述观点，追求法律的实质正义永远是我们追求的目标。要不断提高自身的法律修养和理论水平。四、参考答案标题：法院的判决是现代的株连第一段（270字）9行30个字抄原文、提观点。原材料概述，指出法院判决违法，这是现代社会的株连的表现，是法院无能的表现，是

10、在践踏法律的公平正义。第一段（270字）9行30个字明概念、析原因：首先，引出民事侵权法上的共同侵权概念：共同危险行为，须有共同的意思联络，而本案中没有共同的意思联络。这是从实体法私法规则上指出法院判决的错误。判案的大前提是错误的。依民法通则规定，实行过错推定的是建筑物或者其搁置物、悬挂物，烟灰缸是认为扔出来的，不是搁置物、悬挂物。第一段（240字）8行30个字其次，从程序法方面指出本案的错误：原告根本没有明确的被告，侵权人是不确定的。因此以所有住户为被告是被告不适格。再次，从社会法角度来论述本案的错误：原告的损失不能由没有过错的居民来承担，原告的损失应该是由国家来承担救济的责任，而不是公民个

11、人。否则，这跟古代的株连制度没什么区别。第一段（150字）5行30个字怎么做。指出策略：加强社会保障，加快社会保障立法第一段（120字）4行30个字总结。重审观点，指明方向。法官办案必须依事实为依据，以法律为准绳，而不能为了追求所谓的公平而牺牲法律的不公平。同时加强社会保障建设。五、参考答案标题：物权应当法定第一段（270字）9行30个字抄原文、提观点。原材料概述，表明自己观点：物权应当法定物权的种类和内容，由法律规定。这就是物权法定原则的立法表达。物权法定具有两个层面的涵义：一是指物权的种类或类型以及内容，由法律直接规定；二是排除当事人对物权种类和内容的自由约定或创设。它不包括法定公示方式的

12、强制。第一段（270字）9行30个字明概念、析原因：首先，物权法定原则乃根源于物权的基本属性。我国物权法第2条规定，“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利。”在整个民事权利体系中，物权是一种效力最强的权利之一，具有支配性和排他性，是一种对世权和绝对权。其次，物权法定原则实质上是为了解决物权创设问题的，是立法者意志对当事人自由意志的一种排斥或否定性评价，更好地保护人们的支配性财产权。第一段（240字）8行30个字析原因：从大陆法系民法的权利体系的角度来论证。如果否定了物权法定原则，允许人们通过双方协议创设物权，那么无异于物权与债权等同；将会打乱我们既有的民事权利体系，无

13、异于在民事权利体系上另起炉灶，第一段（150字）5行30个字怎么做。坚持物权法定，但是又不至于过分僵化。不能因为贯彻物权法定原则而把物权法封闭起来，相反应该通过一定的方式给予当事人以自治的空间，比如承认习惯法得以创制物权。第一段（120字）4行30个字总结。重申观点，指明方向。把握物权法定的准确内涵，有助于既坚持物权的支配权性质，同时又有利于保障人们的自由。六、参考答案标题一：公私财产权应当平等保护第一段（270字）9行30个字抄原文、提观点。原材料概述，表明自己观点：公私财产权应当平等保护。物权法第三条规定：国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。第四条规定：国家

14、、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。宪法第十三条和物权法第四十二条均规定，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。这是私有财产权在部门法中得到法律平等保护的具体体现。第一段（270字）9行30个字明概念、析原因：私有财产权是与国家所有权和集体所有权相对应的一个概念，是公民对其合法取得的财产所享有的财产权利。私有财产权是发展私有人格的基础，在私法领域，无财产即无人格；私有财产权是发展社会主义市场经济的前提和基础；私有财产权是培育私法精神的基础。“钉子户”“漫天要价”不仅仅是在为维护自己的私有利益，而是在为维护法律的公平正义而斗

15、争。第一段（240字）8行30个字析原因：从反而论证我国过去的教训。在历史上，我国没有私法精神的传统，对私有财产权极端蔑视，是导致人格泯灭、国家不兴、民族不振的根源。建国后，我国对公有财产极端重视而对私有财产权极端不重视，导致国家和人民贫弱，物质生活水平低下。重庆市政府对“钉子户”的打压是这种思想的延续。第一段（150字）5行30个字怎么做。对于私有财产的保护，在拆迁一事上，应当注意的是，一是要保证征收的程序的正义性，即是否是为了公共利益需要，要经过听证会；二是对于经济补偿则完全适用私法等价有偿的公平原则，须给予完全的市场价格的补偿，而不是由政府说了算的单方决定补偿。第一段（120字）4行30

16、个字总结。重申观点，指明方向。保护私有财产权与公有财产权的平等发展是宪法和物权法确立的原则，禁止任何人打着公共利益或国家利益的需要的名义而侵害私有财产。标题二：“钉子户”应当得到及时的完全的补偿第一段（270字）9行30个字抄原文、提观点。原材料概述，表明自己观点：公私财产权应当平等保护。宪法第十三条和物权法第四十二条均规定，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。这是“钉子户”应当得到补偿的法律依据。第一段（270字）9行30个字明概念、析原因：公私财产权应当得到平等保护。拆迁户应当得到合法的补偿。宪法第十三条规定，公民私有的合法的财产权不受侵犯。物权法第三

17、条规定：国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。第四条规定：国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。私有财产权是发展私有人格、发展社会主义市场经济、培育私法精神的基础和前提。在私有领域，无财产即无人格。第一段（240字）8行30个字析原因：何为合法的补偿。补偿属于私法领域内的事情，因此要遵照等价有偿的民法基本原则办事，在补偿问题上，要实行及时的、当地的、当时的市场价格补偿。拆迁户要求在补偿问题上与政府或开发商平等协商，是完全符合公平正义要求的，而由政府说了算的单方决定补偿则是违宪违法的。第一段（150字）5行30个字怎么做。其一，

18、政府和开发商要转变观念，不要拿着为了公共利益的幌子，侵害私有财产权，这是违宪违法的行为。其二，拆迁户要坚决维护自身的合法权益，这不仅仅是在维护自身利益，也是在为权利而斗争，为维护法律的公平而斗争。第一段（120字）4行30个字总结。重申观点，指明方向。私有财产权应当与公有财产权得到平等保护，拆迁户要得到及时完全的补偿。相信我们是站在法律这一边，是站在公平正义这一边，坚持就是胜利。七、参考答案标题：宅基地使用权应限制流转第一段（270字）9行30个字抄原文、提观点。原材料概述，表明自己观点：宅基地使用权应限制流转物权法第一百五十三条规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国

19、家有关规定。”土地管理法第六十二条规定：农村村民一户只能拥有一处宅基地，农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。从这一立法精神来看，宅基地使用权的流转受到限制。第一段（270字）9行30个字明概念、析原因：首先，对宅基地使用权的主体资格进行严格限制，限于农村集体成员，主要还是为了使农户的基本生存条件得到有效的保障。其次，实践中不允许宅基地使用权人向本集体以外的人任意转让，更不允许城镇居民在农村购置宅基地。这一方面是防止农户进行短期行为而导致流离失所，另一方面也防止城镇居民的生活方式及其价值观念对农村产生负面影响，以维护整个农村的稳定。第一段（240字）8行30个字析原因：从反面论证

20、宅基地应限制流动。历史上农民失去土地和家园，成为“流民”，爆发农民战争，造成社会秩序的动荡，并最终导致社会生产力的大倒退。第一段（150字）5行30个字怎么做。首先，应当贯彻立法的精神，依法律规定办事；其次，帮助农民克服短视行为，维护广大农村地区的稳定，允许宅基地自由流转，将产生新一轮的“圈地运动”，最终吃亏的是农民自己。第一段（120字）4行30个字总结。重申观点，指明方向。限制宅基地使用权流转，是符合我国农业大国国情的权宜之计，随着三农问题的解决，以及整个社会保障的有效建立，宅基地使用权作为一项财产权将会流动起来。八、参考答案标题：土地承包经营权应限制流转第一段（270字）9行30个字抄原

21、文、提观点。原材料概述，表明观点：土地承包使用权应限制流转这种观点是符合立法精神的：物权法第一百二十八条规定：土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限；不得改变土地的农业用途；受让方须有农业经营能力；不得将承包地用于非农建设。第一段（270字）9行30个字明概念、析原因：流转的具体限制：土地承包经营法第三十七规定，采用转让方式流转的，应当经发包方同意；采用转包、出租、互换方式流转的，应当报发包方备案。原因一，对土地承包经营权流转的限制，主要是为了使农户的基本生存条件得到有效的保障。因为我国现阶段，农村土地仍

22、然是农民的主要生存保障。原因二，限制土地承包经营权流转是为了保障农业生产的有序进行，维护整个农村的稳定。第一段（240字）8行30个字析原因：从反面论证土地承包经营权应限制流转。历史上农民失去土地，成为“流民”，爆发农民战争，造成社会秩序的动荡，并最终导致社会生产力的大倒退。从实践层面也可以证明本文观点：四荒地使用权和城市郊区的农地使用权因为其担负的生存保障功能较弱，因而这些土地使用权流转的自由度相比而言较大。第一段（150字）5行30个字怎么做。首先，应当贯彻立法的精神，依法律规定办事；其次，经济条件较好的地方，土地承包经营权可以适当放开流转，发挥资产重组优势，发挥土地资源优势。总之，土地承

23、包经营权的流转，要分步骤分地区的稳步进行。第一段（120字）4行30个字总结。重申观点，指明方向。限制土地承包经营权流转，是符合我国农业大国国情的权宜之计，随着三农问题的解决，以及整个社会保障的有效建立，土地承包经营权作为农民的一项财产权将会流动起来。九、参考答案标题：户籍制度应当放开第一段（270字）9行30个字抄原文、提观点。原材料概述，表明自己观点：户籍制度应当放开这是大势所趋，人心所向，是彻底解决我国几千年的身份不平等的大问题。第一段（270字）9行30个字明概念、析原因：户籍是政府行政主管部门对其所辖人户的出身、死亡、婚姻、迁徙等基本状况进行登记并进行相关管理的行政管理措施。我国户籍

24、制度应当改革，首先，因为它不仅违反基本人权，甚至是违宪的，因为它限制了公民的迁徙自由权；其次，它也违反法律的基本原则，即平等原则，人为地将户籍与不平等的待遇与身份勾连起来。第一段（240字）8行30个字析原因：从反方面来论证我国现行户籍制度的弊端：二元户籍制把市场人为地分割成两个部分，导致城乡收入差距扩大。严重地阻碍了市场由农村向城市的自由传递，城乡市场按照不同规律运行，农民缺乏足够的消费能力，农村市场难以启动，反过来造成城市工厂生产的产品卖不出去，城市市场也陷入困境。也就是说，它既限制了农村的发展，也限制了城市的发展。第一段（150字）5行30个字怎么做。户籍制度应当放开，户籍应当与身份和福利脱钩。户籍必须改革，但是它应当有一个过程，我们要进行试点试验，逐步稳步推进。因为它需要社会保障、教育、医疗、就业、住房等一系列改善民生的改革的配套进行，改革应当是齐头并进，而不是孤立行进。第一段（120字）4行30个字总结。重申观点，指明方向。无论是民心所向，还是社会发展的要求，都使户籍改革成为必然。在我国现阶段，国民需要自由的洗礼！自由是最大的需求！