论无权处分合同的效力.docx

1、论无权处分合同的效力华 中 科 技 大 学研究生课程考试答题本考生姓名 梅伟 考生学号 M200974115 系、年级 民商法专业0901班 类 别 法学硕士 考试科目 合同法专题 考试日期 2010年5月31日 评 分题 号得 分题 号得 分总分：评卷人：注：1、无评卷人签名试卷无效。 2、必须用钢笔或圆珠笔阅卷，使用红色。用铅笔阅卷无效。论无权处分合同的效力 兼评合同法第51条摘要：我国合同法第51条是关于无权处分制度的规定，但如何理解该条款的含义，理论界存在着很大的分歧。我国物权法颁布之前，一般认为在传统民法理论中是不承认物权行为理论的，因此，反对但囿于物权行为理论来解释无权处分合同的效

2、力问题一直未获得成功。然而，2007年实施的物权法确立了物权变动的原因与结果相区分的原则，采纳了物权行为理论。在此基础上，重新审视我国现行立法的无权处分制度成为必要。本文从负担行为（债权行为）与处分行为（物权行为）相区分的角度，论证了无权处分合同实为有效合同，并指出了我国合同法第51条的缺陷及完善的建议。关键字：无权处分、同一原则、区分原则、权利瑕疵担保责任无权处分制度涉及三方当事人(原权利人、无权处分人、相对人)的利益，跨越民法总则、物权法、债法三大领域，牵动法律行为制度、占有制度、善意取得制度、权利瑕疵担保制度、不当得利和无因管理制度等诸多民事法律制度,纷繁复杂，被称为是“法学上之精灵”。

3、1136我国合同法颁行以来,关于无权处分行为的性质和效力问题，学者之间展开了激烈的讨论，目前尚无定论。笔者拟从解释论的角度，立足于我国最新立法，重新对无权处分行为的性质和效力作一个分析，以期方家指正。一、无权处分的含义 “处分”一词，在传统民法理论中有三层含义：第一层含义是指最广义的处分，既包括事实上的处分，也包括法律上的处分。前者是指对物体的自然状态加以改变，而不产生法律意义上的效果的处分，例如拆屋重建、改平装书为精装书等；后者是指能引起民事法律关系变动的法律行为，包括负担行为和处分行为。第二层含义是指广义的处分，包括负担行为和处分行为这两种法律行为。所谓负担行为，是指民事主体向一个或者多个

4、相对人承担某种作为或者不为某种作为的义务的法律行为。2435而处分行为是指直接将某种既存的权利予以变更、出让、设置负担或者予以抛弃的行为。2436两者的区别可以简单总结为：负担行为是设立新的请求权的法律行为，处分行为是引起既存支配权变动的法律行为。第三层含义是指狭义的处分，其仅指处分行为而不包括负担行为。在采区分原则的立法模式的德国，其民法典中所谓之“处分”，依德国判例学说之一致见解，系指“处分行为”而言，并不包括负担行为(即债权行为)。1122而我国合同法第51条所谓之“处分”是何种含义呢？这需要结合我国民法理论对待“负担行为”与“处分行为”分类的态度进行分析。从立法上看，在物权法颁布以前，

5、我国民法通则及相关民事立法对法律行为并未作此种区分，学说上对此则聚讼纷纭，主流的观点一般认为“债权行为与物权行为的划分过于繁琐，人工雕琢的痕迹很深”，3因而我国学者大多主张处分行为仅是对合同义务的履行行为，而不是脱离合同独立存在的物权行为，进而否认单独之物权行为的存在。因此，从解释论的角度看，合同法第51条所谓之“处分”不应理解为传统民法意义上的“处分行为”，而将其作广义上的理解则更为妥当。4事实上，主持合同法立法的梁慧星先生曾在文章中提到，合同法第51条的制定也曾参考德国民法典第185条和我国台湾地区“民法”第118条的规定。5但德国民法典第185条和我国台湾地区“民法”第118条之规定，是

6、“以严格区分债权行为与物权行为的立法理论为根据的”，而“合同法不采该立法理论，而对买卖合同一体把握，将处分行为包含在债权合同之中，因此第五十一条不称处分行为有效，而规定为合同有效”。5然而，我国物权法最终采纳了“区分原则”。该法第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；末办理物权登记的，不影响合同效力。”这一规定，就是债权合同只是请求权建立的法律根据，不能将物权变动的结果当作债权合同生效的原因。而该法第9条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力”的规定，以及该法第23条

7、“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力”的规定等，则是根据区分原则对物权变动建立的规则。因此，我国现行立法已经确立了负担行为（债权行为）与处分行为（物权行为）相区分的原则，在此基础上，必须对合同法第51条所谓之“处分”重新解释，即该处的“处分”应该同于德国民法典第185条以及台湾地区“民法”第118条上的“处分”的含义，即系指处分行为而言，不包括负担行为。二、 国外无权处分制度的相关立法例(一)大陆法系主要国家关于无权处分制度的规定1.同一原则立法模式的国家关于无权处分制度的规定法国民法典第1583条规定：“当事人双方就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付、价金尚未支付，买卖合同即告

8、成立，而标的物的所有权即依法由出卖人移转于买受人。”根据该规定可以看出，在法国法中，物权变动与债权变动的法律效果是一致的，它们的法律根据也是同一的。一项法律行为，如果能够发生债权法上的效力，也就能够发生物权法上的效力，债权和物权在法律上总是同时存在和发生的。这就是欧洲民法学上所称的“同一主义原则”。6法国法如此处理物权变动问题立法的原因在于：法国民法中并无严格而且准确的物权与债权的区分；法国民法中并没有形式意义上的物权立法；法国法并没有清楚地认识到，或者说没有在立法中确立物权与债权的界限。由于没有物权与债权的界限，故也就没有物权变动与债权变动的界限。在同一原则的立法模式下，法国民法典第1599

9、条规定：“就他人之物所成立的买卖，无效；在买受人不知标的物属于他人的情形，出卖人负损害赔偿之债。”由此可见，该法典并未针对无权处分行为设置具有普遍适用效力的一般性规定，但是针对具体类型,如作为无权处分行为典型形态之一的出卖他人之物的买卖合同，确认为无效。由于法国法采用同一原则的立法模式，单纯的债权意思表示能产生债权和物权的双重效果，因此，基于无效的出卖他人之物的买卖合同，自然不能产生标的物的所有权变动。2.区分原则立法模式的国家关于无权处分制度的规定德国民法、瑞士民法、奥地利民法及台湾地区“民法”采用“区分原则”。这些法律规定，物权变动的成立、生效，不但需要当事人意思表示一致，而且需要物权的公

10、示，即动产的交付和不动产登记，并且以动产的交付和不动产的登记作为物权变动生效的根据。在区分原则的立法模式下，德国民法典第185条规定：“(1)经权利人允许，无权利人对标的物进行的处分，亦为有效。(2)经权利人的追认，或者处分人取得标的物，或者权利人成为处分人的继承人而对其遗产负无限责任时，前项处分亦为有效。”结合德国负担行为与处分行为相区分的原则，由该条规定可知：第一，由于德国法严格区分法律行为中的负担行为和处分行为，因此此处的无权处分行为,是指狭义的处分行为即物权行为。第二，在无权处分的情况下，物权变动的原因行为（负担行为）有效，结果行为（处分行为）效力待定，但可以补正。我国台湾地区“民法”

11、第118条规定的无权处分制度与德国法的规定基本相似。(二)英美法系主要国家关于无权处分制度的规定在没有物权与债权的概念区分的英美法系国家的法律中，并没有对无权处分行为设立一般的规则，但在买卖合同制度中，规定出卖人应负有权利担保义务。英国1979年货物买卖法第12条规定，卖方在缔约时必须负有默示的担保，即保证向买方出售的货物上没有任何其他的权利负担和限制，保证第三方对该货物不能提出任何权利和要求。美国统一商法典第2312条对于买卖合同中的出卖人负有担保所有权、担保不存在侵权以及避免侵权的义务作出了同样的规定。由此可见，在英美买卖合同法中，出卖人对其销售的货物进行所有权的担保，乃是出卖人的一项最基

12、本的义务，如果出卖人违反此种义务而实施无权处分行为，买受人有权基于出卖人已经违反了默示担保义务而请求其承担违约责任。英美契约法对违约责任的救济通常表现为请求损害赔偿，损害赔偿的目的在于对受害人原告尽可能以金钱补偿的方式，使其立于就如同契约义务在正常履行的情况一样。7因此，在英美法系中，买卖合同中无权处分人的行为违反瑕疵担保义务，须承担违约责任，此时，买卖合同仍然有效。(三)国际商事合同通则与欧洲合同法原则关于无权处分制度的规定1994年国际统一私法协会制定的国际商事合同通则第33条规定：“(1)合同订立时不可能履行应承担之义务的事实本身不影响合同的效力。(2)合同订立时一方当事人无权处置与该合

13、同相关之财产的事实本身不影响合同的效力。”在对通则第33条的注释中,通则的制定者认为：“许多法系认为,如果在合同订立时，待售的具体货物已经灭失，则该销售合同无效。但本条第一款顺应现代发展趋势，做出了相反的规定,即一般情况下，在合同订立时就不可能履行所承担的义务这一事实本身并不影响合同的效力。即使与合同相关的财产在合同订立时已经灭失，合同仍然有效,自始履行不能与合同订立后发生的履行不能其结果是一样的。当事人因一方的(或甚至是双方的)不能履行而产生的权利和义务，根据有关不履行的规则确定”。81998年修订完成的欧洲合同法原则第4:102条规定：“仅仅由于合同成立时所负债务的履行不能或由于一方当事人

14、无权处分合同关涉的财产，合同并不无效。”由此可以看出，国际商事合同通则与欧洲合同法原则关于无权处分制度的规定为：合同当事人对于作为合同标的物的财产无处分权，并不影响合同的效力。三、我国合同法第51条的缺陷合同法第51条规定：“无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效”。尽管学者们对该条款的理解存在着分歧，但根据反义解释，无权处分人处分他人的财产，经权利人追认或者无权处分的人订立合同后取得处分权的，该合同有效；在权利人不予追认或者无处分权的人订立合同后没有取得处分权的，该合同无效。依体系解释，在权利人追认前或者无处分权的人取得处分权以前，该合同处于

15、效力待定状态。如果仅从该项制度本身而言，似乎并没有什么不妥，但如果将其与我国民法的相关理论特别是合同的相对性、权利瑕疵担保制度以及新物权法确立的区分原则作综合分析，那么，其存在的问题便是显而易见的。在此，至少有以下问题是值得重新思考的：(一)合同法第51条与合同的相对性原则的价值冲突合同的相对性，是合同法(或债法)上的一项重要的合同规则，一般认为该理论是指合同主要在特定的当事人之间发生法律拘束力，非依法律或合同规定，第三人不能主张合同上的权利，也不承担合同的义务或责任。作为合同法的一项基本原则，其在无权处分领域也当然发生效力。仔细分析合同法第51条，我们会发现：一方面该条之规定与合同的相对性理

16、论之间存在冲突；另一方面合同相对性理论的适用，也将使该条之立法目的无法得到实现。第一，依合同的相对性理论，合同的效力仅在当事人之间发生，不能对第三人发生效力，合同是否生效，仅依合同当事人的意思表示和相关事项的认定为已足，并不决定于与合同无关的第三人的意思。而依合同法第51条之规定，无权利人与相对人之间合同的效力却取决于并非合同当事人的第三人即权利人的意思，这无疑将合同的效力系于第三人，不仅破坏了合同的相对性规则，于交易安全也妨碍甚大。第二，权利人的追认既不能使其当然成为合同当事人，也不能使其负担履行合同的义务，更不能使其负担使无权处分人履行合同之义务，如此导致的结果是权利人的追认与其自身并无任

17、何利害关系，权利人要维护其合法利益，要么在无权处分合同之外与无权处分人发生利害关系，要么基于其在合同标的物上的所有权而对抗合同的相对人，因此，即便无权处分合同因追认而生效，相对人的债权仍可能无法得以实现。所以，在此情形下，权利人所作出的追认行为与其自身并无直接的、实质上的利害关系，法律设计这种规则以实现维护权利人的利益的目的很难达到，因而缺乏合理性可言。(二)合同法第51条与150规定的权利瑕疵担保责任之间的矛盾所谓权利瑕疵担保责任，是指出卖人不能将买卖标的之财产权之全部或一部，移转于买受人，或移转之财产权不完全时，所生出卖人之担保责任。9我国合同法第150条规定：“出卖人就交付的标的物，负有

18、保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外。”那么，在典型之无权处分行为出卖他人之物的情形，是否会发生此担保责任呢?梁慧星先生在对此问题的分析中认为该种情形属于第150条但书“法律另有规定除外的情形”而不适用权利瑕疵担保制度的规定。理由有二，第一，在权利人未追认且处分人事后也未取得处分权的情形，如果买受人属善意，则适用善意取得制度，即买受人取得标的物的所有权，而原权利人则丧失所有权，自无适用权利瑕疵担保责任的余地；如果买受人为恶意，即订立合同时已知存在权利瑕疵，则其不仅不受善意取得制度的保护，也不享有权利瑕疵担保请求权。5该两条理由看似合理，实则存在很大漏洞。因为合同法第1

19、50条显然是借鉴英美法系的权利瑕疵担保责任理论，但英美法系同样存在善意取得制度，两者并行不悖，相互之间可以很好的衔接融合。前者旨在保护合同相对方（买受人）的合法利益，一旦合同标的物之上存在其未知的权利负担或限制，则买受人有权基于出卖人已经违反了默示担保义务而请求其承担违约责任。而后者旨在维护善意第三人的利益，保障交易的安全。该制度规定，在合同一方善意且支付了合理对价，并对标的物的转让进行了公示的情形下，该当事人得以主张善意取得。可以看出，权利瑕疵担保责任制度的价值在于：一旦原权利人对合同标的物主张权利，善意第三人利益因此受损，但却由于此时其主观上已获知合同标的物上的权利瑕疵，而无法主张适用善意

20、取得制度来对抗原权利人，在此情形下，法律为维护其合法利益，规定合同相对方（原善意第三人）可以向无权处分人主张权利瑕疵担保请求权，请求损害赔偿。而梁慧星先生将无处分权人出卖他人之物排除于权利瑕疵担保责任制度的适用范围之外，认为该情形属于“法律另有规定除外的情形”，其观点显然无法成立。因此，这里所产生的问题是，如果此时原权利人并未对合同予以追认，无权处分人也未取得处分权，则依合同法第51条的规定，该买卖合同应为无效，而在合同无效的场合是不能适用权利瑕疵担保制度的。因为从各国(地区)立法上看，均是在承认合同效力的前提下认为买受人得依债务不履行的规定追究出卖人的担保责任。这种理解是符合合同法理论的，权

21、利瑕疵担保责任的实质是使出卖人承担其不能履行合同义务的责任，其前提理应是买卖合同的有效，因为如果合同被认为无效，合同自始即不需履行，出卖人也就不存在交付货物的义务，担保责任便无从产生。我国立法虽未对此明确规定，但依法理也应作如是之解释。这样，合同法第51条与权利瑕疵担保责任的矛盾便是显而易见的。（三）合同法第51条与区分原则之间的矛盾在民法社会里，民事权利发生变动的主要法律根据就是法律行为。基于这种认识，我们也会明白，请求权(包括债权)变动的法律行为和支配权(包括物权)变动的法律行为是有着本质区分的。在潘德克顿法学中，作为法律根据，支持请求权变动的法律行为就是负担行为，支持支配权变动的法律行为

22、就是处分行为。区分原则的法理基础就是负担行为与处分行为的区分。我国物权法最终采纳了区分原则。根据区分原则，物权变动中的原因行为（债权行为）与结果行为（物权行为）各自有不同的生效条件：(1)负担行为的成立生效，不以标的物的成就为必要条件；而处分行为的成立生效，必须以标的物的成就为必要条件。因为当事人订立合同时标的物还可能没有生产出来，但是在履行合同时，标的物一定要客观存在。(2)负担行为的成立生效，不以当事人对标的物的处分权为必要条件；而处分行为的成立生效，必须以当事人具有处分权为必要条件。10据此可以清楚地看出，合同法第51条与区分原则之间存在着矛盾，即合同法第51条要求负担行为（债权合同）的

23、有效以当事人对标的物的处分权为必要条件，这与区分原则的要求绝然相反，两者水火不容，不能并存。四、无权处分合同效力的再思考基于以上分析，笔者认为，合同法第51条所存在的问题不仅仅是一个制度价值的问题，而是涉及我国民法内在体系和谐的重大问题，它的适用将使诸多相关民法理论的适用陷于混乱，造成我国民法的内在矛盾。当然，我们也可以认为合同法第51条的规定不影响区分原则或权利瑕疵担保制度的适用，甚至为了方便也可以认为权利人追认将使其成为合同的当事人，但是，必须明确的是，这是以牺牲法律制度的精确性与逻辑性为代价的，其影响的是我国民法内在体系的科学性，此种代价之大，实不足取。有鉴于此，有必要对无权处分合同的效

24、力作出重新认定。笔者所得结论为：只要无权处分合同符合合同法所规定的一般合同的生效要件(法律有特别规定的从其规定)，该合同就应当认为是有效的，至于权利人是否追认以及无权利人事后是否取得处分权并不能决定合同的效力。理由如下：第一，从物权变动中原因与结果的关系分析。在我国合同法上，买卖合同的生效仍是仅产生当事人之间的债权债务关系，并不能直接引起标的物所有权的变动，这样，作为买卖合同本身而言，没有必要要求出卖人一定对标的物享有所有权或处分权，出卖人基于有效之买卖合同当然承担移转标的物所有权的义务，其不能履行此义务，自应负违约责任，在这一点上，出卖无权处分之物与出卖有权处分之物并无区别。另一方面，合同法

25、第51条将权利人的追认或出卖人事后取得处分权作为合同的生效要件，实际上是把物权变动能否成就作为了债权合同的生效要件，质言之，是把结果能否成就作为了原因关系的生效要件，这在理论上显然是缺乏合理性的。第二，从给付不能理论进行分析。在传统民法理论上，标的的确定和可能为法律行为的生效要件之一，如果当事人的给付内容依法律或社会上的观念为不能，则构成传统民法理论的给付不能。但所谓给付不能又有客观不能和主观不能、自始不能和嗣后不能之分，而导致契约无效只能是自始客观不能即于契约订立时，基于事务的原因而绝对不能给付。如果基于债务人自身的原因而不能给付则只能构成主观不能，合同的效力并不受到影响。11无权处分系属何

26、种不能，则不无疑问。以出卖他人之物为例，买卖合同的签订，并不能发生移转标的的所有权的效力，而仅使得出卖人负有移转标的物所有权于买受人的义务，出卖人于缔约时不具有对买卖标的物的所有权，并不意味着其在缔约后、合同履行前就一定不能取得此标的物的所有权，如果权利人予以协力使得出卖人取得所有权或处分权，则给付即为可能，因此，出卖他人之物的给付并非绝对不能，如果构成给付不能，也完全是由于出卖人自身的原因所造成，故不能认定为自始客观不能，12合同效力不能因此而受到影响。值得注意的是，近年来，关于给付不能(履行不能)的理论已有所变化，其趋势是放弃给付不能的各种分类，而赋予其统一的法律效果，即无论何种不能，均不

27、影响合同的效力。这在1980年的联合国国际货物买卖合同公约中体现得最为明显，大陆法系国家对此趋势也有赞同的表现。我国合同法对履行不能的种类未予以区分，在合同生效要件中也未将标的的可能作为生效要件之一，因而，在承认无权处分合同的效力上，就更不存在法理障碍。第三，从当事人的利益衡量进行分析。笔者认为，承认无权处分合同的效力除有利于我国民法内在体系的和谐之外，也有利于当事人的利益平衡。一方面，相对人利益将会得到应有的保护。在适用合同法第51条的前提下，一旦合同因权利人不予追认而无效，无权处分人就可以免除履行合同的义务并不需承担违约责任，相对人只能通过追究其合同无效责任而予以救济。而在合同法理论上，二

28、者的赔偿范围则是不同的，通常情况下，前者承担的违约责任赔偿范围要大于后者承担的缔约过失责任。相对人基于信赖与他人签订合同，于他人(无权处分人)不履行合同债务时，却不能获完全之赔偿，这实际上是抹杀了相对人基于合同本应享有的权利，与合同法的目的实现和保护由当事人允诺而产生的合理预期是相违背的。而承认此种合同的效力，使相对人的合理预期得以救济，使无权处分人在不能履行合同时承担违约责任，是符合合同法的立法精神的。另一方面，承认此种合同的效力也不会损害权利人的利益。因为买卖合同的签订仅仅产生合同当事人之间的债权、债务关系，只产生一个新的请求权，并不能发生所有权的移转，因而并不涉及，更谈不上侵害原权利人的

29、利益，在合同履行之前，原权利人完全可依其所有权人的身份来保护自己的利益，如要求无权处分人返还原物，或拒绝交付标的物等这种权利乃基于其对物的所有权而产生，依物权优先于债权的原理，并不会因买卖合同的生效而丧失。再次，即使合同已经履行，在受让人依善意取得制度取得物的所有权的情况下，原权利人完全可依民法之规定向无权处分人请求返还不当得利或请求赔偿损失；而在受让人不能依该制度取得所有权时，原权利人则可依物权请求权向其主张物的返还。因此，与权利人利益密切相关的是其物的所有权有无转移，而非出卖人与买受人之间的合同是否生效，权利人的利益完全可以基于其所有权人的身份得到充分的保护，而没有必要以牺牲合同的效力为代

30、价。五、结论综上所述，关于无权处分合同的效力有必要也有理由重新作出认定，笔者所得结论如下：1.只要另无瑕疵，无权处分合同应认定为有效，权利人是否追认或无权利人事后是否取得处分权并不能决定合同的效力。即使相对人于合同订立时明知无权利人对合同标的物才处分权，但由于此系双方合意作成，相对人仍有期望无权处分人于订约后取得处分权之合理期待，在不能证明双方系恶意串通时，相对人的知情仅能影响其是否能够依善意取得制度取得财产，并不能影响合同的效力。2.若无权处分人不能履行合同，则需向相对人承担违约责任；在买卖合同，若出卖人为交付后被权利人追索，则需向买受人承担权利瑕疵担保责任(但买受人主张善意取得成功的，出卖

31、人可免除该责任)。若相对人于订约时虽然明知存在权利瑕疵，但双方特别约定出卖人具有除去权利瑕疵危险之义务，在出卖人无法除去该障碍而不能履行合同时，其仍应承担违约责任；于此情形，即使出卖人已为交付，但若遭权利人追索时，出卖人的权利瑕疵担保责任仍不能免除(但我国合同法第151条仅规定出卖人可在买受人订立合同时明知标的物存在权利瑕疵的情形得以免除权利瑕疵担保义务，并未规定当事人可以特约免除该条款的适用，实为立法之遗憾)。3.虽然权利人的追认并不能决定无权处分合同的效力，但在发生追认的场合，若权利人的目的在于使该合同对其发生效力，则应视权利人的意思(债务承担、合同承受抑或债务加人)而认定为合同主体发生变更，从而使权利人享有合同权利承担合同义务。1 王泽鉴.民法学说与判例研究(4)M.北京：中国政法大学出版社,2005.2 德卡尔拉伦茨.德国民法通论（下册）M.王晓晔等译，谢怀拭校，北京：法律出版社，2003.3 王利明、崔建远.合同法新论总则M.北京：中国政法大学出版社，1996：303.4 田韶华、包雯.论我国合同法上的无权处分合同及其效力合同法第51条再探讨J.法学家，2002(2).5 梁慧星.如何理解合同法第51条N.人民法院报,2000-01-08.6德特德雷夫约斯特.区分原则与同一原则的体系比较分析C/ .王晓馨译.制定科学的民法典