曹新明中国知识产权法学三十年.docx

1、曹新明中国知识产权法学三十年中国知识产权法学三十年(1978-2008)（一）曹新明中南财经政法大学知识产权研究中心教授 , 梁志文 上传时间:2010-3-11浏览次数:961字体大小：大 中 小归2008年4月9日，国务院常务会议原则通过我国国家知识产权战略纲要(以下简称纲要)，6月5日，按照国务院常务会议的要求最后完成的纲要正式发布。这标志着经过整整30年“摸着石头过河”的探索，我国将知识产权战略提升到了国家战略的层面。纲要在序言中指出，经过多年发展，我国知识产权法律法规体系逐步健全，执法水平不断提高;知识产权拥有量快速增长，效益日益显现;市场主体运用知识产权能力逐步提高;知识产权领域的

2、国际交往日益增多，国际影响力逐渐增强。知识产权制度的建立和实施，规范了市场秩序，激励了发明创造和文化创作，促进了对外开放和知识资源的引进，对经济社会发展发挥了重要作用。但是，从总体上看，我国知识产权制度仍不完善，自主知识产权水平和拥有量尚不能满足经济社会发展需要，社会公众知识产权意识仍较薄弱，市场主体运用知识产权能力不强，侵犯知识产权现象还比较突出，知识产权滥用行为时有发生，知识产权服务支撑体系和人才队伍建设滞后，知识产权制度对经济社会发展的促进作用尚未得到充分发挥。纲要的这一段叙述，实际上是对我国知识产权制度发展30年的一个基本结论。因此，我们循着这一主线，对我国知识产权制度发展的30年作一

3、个简要回顾，以示对纲要的回应。回顾我国知识产权制度发展的历史，不能不提及中国社会所走过的法制现代化历程。从中国历史来看，知识产权制度作为一个舶来品，是伴随着“坚船利炮”走来的。尽管有史料表明，我国宋代就已出现版权保护之现象;或者上古时期的干将镇挪为铸剑名匠所用而具有商标的意义，北宋时期的“兔儿为记”更是具有现代商标的蕴意;或者“专利”一词可追溯至周语上或左传;太平天国提出的纲领性文件资政新篇之中，也许有过建立专利制度的主张，但是，私权意义上的知识产权在中国的发展，只能以清末法制改革为起点，以1898年的振兴工艺给奖章程、1904年的商标注册试办章程和1910年的大清著作权律为标志清末法制变革是

4、中国历史上千载难逢的时机，但深处乱世而风雨飘摇的中国，知识产权制度从未真正发挥过作用。新中国建立以后，废除国民党时期的“六法全书”，其中的知识产权制度也随之终结。直至20世纪70年代末，以中华人民共和国中外合资经营企业法等法律明文承认保护作为私权的知识产权之后，知识产权制度才在我国生根、开花、结果，才得以成长为今日的参天大树。以此为起点，知识产权制度在中国的发展历经了30年。因此，我们可以毫不夸张地说，在知识产权制度建设方面，我们用30年的时间走完了西方发达国家二三百年才走完的路程。“三十而立”，在知识产权制度逐步成熟之际，对其成长过程进行阶段性回顾与反思，肯定具有其价值。反思或回顾历史，并非

5、老年人回忆过去的谈资，而是为了将来的发展，避免过去曾经走过的弯路，此即英国大哲学家、也曾做过法官的培根所说的，“读史使人明智”。一、 从被动到主动:我国知识产权制度的必然转折清末的法制变革，实乃当时中国的无奈之举，以为争取换回列强承诺的治外法权。此时建立的知识产权制度，也是“枪口下的法律，。不论是知识产权制度的赞成者，还是反对者，都打着富国强民的旗号。譬如，在清朝末期的光绪年间，是否实行专利制度在维新派和顽固派之间展开过激烈的争论。赞成者认为，为使国家富强，必须大力发展民族实业，钻研新技新法，实行专利保护;而反对者则认为，专利制度妨碍仿制外国的新技术和新工艺，等于“自缚其众将士之手足”，主张走

6、仿制道路。类似的争论在版权立法中也可以看到。新中国的知识产权立法，以20世纪80年代商标法、专利法的颁布为第一个高峰，掀起了保护知识产权的热潮，开始了知识产权制度的重建工作。这次重建的理由，与其说是来自知识产权保护自身的需要，不如说是由于外来经济和政治压力的结果，“中国引进知识产权法的根本动机是来自对外开放政策的驱使，中国需要对外贸易、吸引外资以及从西方获取迫切需要的技术和设备”。故而，我国知识产权的当代立法不可避免地表现出被动的特点，而且具有强烈的功利色彩。我国现行商标法、专利法和著作权法等的制定，受美国等发达国家的影响非常深刻。在1979年1月中美之间签订的中美高能物理协议中，美方要求中方

7、承诺保护知识产权，这是新中国对知识产权问题认识的开端。当时的谈判者对于知识产权似乎是一无所知的，后来才由从事国际法研究的学者介绍国际法上的基本制度。同年7月7日签订的中华人民共和国和美利坚合众国贸易关系协定第6条，全部都是有关保护知识产权的内容。该条共5款，全文如下:“一、缔约双方承认在其贸易关系中有效保护专利、商标和版权的重要性。“二、缔约双方同意在互惠基础上，一方的法人和自然人可根据对方的法律和规章申请商标注册，并获得这些商标在对方领土内的专用权。“三、缔约双方同意应设法保证根据各自的法律并适当考虑国际做法，给予对方的法人或自然人的专利和商标保护，应与对方给予自己的此类保护相适应。“四、缔

8、约双方应允许和便利两国商号、公司和贸易组织所签订的合同中有关保护工业产权条款的执行，并应根据各自的法律，对XX使用此种权利而进行不公正的竞争活动加以限制。“五、缔约双方同意应采取适当措施，以保证根据各自的法律和规章并适当考虑国际做法，给予对方的法人或自然人的版权保护，应与对方给予自己的此类保护相适应。”1984年以来，美国利用其“特殊301条款”几乎每年都对我国的知识产权保护给予“黄牌警告”，对我国的知识产权从立法到执法总是持挑剔态度，强烈要求我们按照它的标准而为之。1991年开始的中美知识产权谈判最具代表性，在中美双方都作出适当让步后，于1992年1月17日达成谅解，即中华人民共和国政府与美

9、利坚合众国政府关于保护知识产权的谅解备忘录.此后不久，为了履行该谅解备忘录中的承诺，我国于1992年9月25日对刚刚施行才1年多的著作权法作补充，于1992年9月2日和1993年2月22日分别对专利法和商标法进行第一次修订。此后，为了加人世界贸易组织，满足与贸易有关的知识产权协定(以下简称为知识产权协定)的要求，我国于2000年8月25日第二次修订专利法，于2001年10月27日同时修订著作权法和商标法。加入世界贸易组织以后，我国严格按照知识产权协定的要求为世界贸易组织各缔约方提供知识产权保护，得到了许多缔约方的赞许。然而，2007年4月9日，美国仍然以中国保护知识产权不力为由，向世界贸易组织

10、争端解决机制提出指控，使我国处于被动地位。自2005年起，我国决定启动国家知识产权战略制定工作，成立以当时的国务院副总理吴仪为组长的国家知识产权战略制定工作领导小组，负责此项工作。此项工作的启动，标志着我国的知识产权制度建设从被动接受、仓促应付转为主动创制、扬长避短，是一种积极的战略转折。现在，我国已分别启动专利法和商标法的第三次修订工作，著作权法的第二次修订工作也即将启动。这一轮修法的主要特点是在全面遵循知识产权协定及有关知识产权国际公约基本原则和最低保护标准的前提下，在商业秘密、地理标志、遗传资源、传统知识和民间文艺等方面体现中国特色，使之得到有效保护与合理利用。知识产权制度是通过保护智慧

11、创作物而促进经济发展的制度。现在是知识经济时代，知识和信息已成为最重要的生产要素。“在当代，仍旧靠出大力、流大汗，仍旧把注意力盯在有形资产的积累上，其经济实力将永远赶不上发达国家，而必须以无形资产的积累(其中主要指自主知识产权的开发)促进有形资产的积累，才有可能赶上发达国家。”从传统的经济发展模式进行转型，是我国新时期经济发展从而促进国家富强的必经之路。邓小平同志指出，科学技术是第一生产力。没有知识就没有劳动，没有劳动就不可能有生产力的发展。邓小平同志的这一论断为知识产权制度的建立健全奠定了基础。在我国，随着经济的发展，技术创新也不断取得进步，从而对知识产权法律制度产生了内在需求。知识产权制度

12、与市场经济相伴相生，相辅相成。自20世纪70年代末80年代初的改革开放始，我国就已经有了对知识产权制度的内在需求。在1979年召开的全国政协五届二次会议上文学家罗大冈同志就指出:“科学界目前到窃盛行，一是瓢窃洋人的，二是副窃本国他人的，这个风气对学术发展很不利。我写过关于巴黎公社和国际歌的书，后来发现有人整段整段抄我的。我提出质疑，有人还说这是光荣的事情，知识不是个人的财产。这个问题，应该有法律的规定。”随着经济的发展，知识产权保护的好坏直接关系到企业市场经营与创新能力的情形。譬如，计算机汉字输人系统WPS发明人求伯君认为，WPS的用户估计有3000多万，但正版用户仅25万，如果都是合法用户，

13、每人付10元，就有3个亿，后续开发资金就不愁了。“像王选一类发明家、谷建芬一类音乐家，以及名牌企业(它们始终只占中国企业的少数)，则一直认为中国的知识产权保护(主要不是指立法，而是指法的实施)距离有效保护他们的权利还存在较大差距。知识产权制度也是对外开放、吸引外国先进技术的重要保障。在专利法的起草过程中，时任国务院副总理的方毅同志就指出，专利立法应体现三个有利于，即有利于调动全国人民的积极性，有利于本国的利益，有利于促进科学技术的发展和吸收外国的先进科学技术。从某种意义上讲，作为一个发展中国家，中国一直努力优化投资环境吸引外资，以促进经济发展。我国知识产权法律制度从无到有到日趋完善，都离不开外

14、部压力，其中一个很重要的因素恐怕与国际贸易有关。此外，在我国，知识产权法的发展还与吸引外资的基本政策息息相关。在所有影响投资环境的法律制度中，知识经济时代的体现知识产权法在国际投资法中的地位也越来越重要。在信息社会，“国际投资环境的内涵发生变化，其表现形式是强调东道国对知识产权的法律保护”。因此，在继续对外开放和经济全球化的背景下，优化知识产权保护的国家动力将会增长，如国务院前副总理吴仪同志曾代表中国多次表示将“加大知识产权保护力度，改善投资环境，吸引更多的外资”。知识产权制度还为我们提供了更多接受外来文化的机遇，为我们创造了与外部世界平等交流的条件。任何一种文化都不可能排斥其他文化而真正发展

15、。知识产权制度在中国由被动向主动转化，也体现了我国知识产权文化的变迁。知识产权文化是一种有包容性、开放性和多维性的法律文化，是一种具有个人本位、自由精神、理性追求的私法文化，即是人们关于知识产权现象的观念和行为模式的总称。美国哈佛大学法学院教授安守廉所著的偷书不算偷:中华文明中的知识产权法一书，由美国斯坦福大学出版社于1995年出版，该书指出了传统中国的知识产权文化缺失影响了知识产权制度的形成。然而，我国知识产权法的历史是一个从“逼我所用”到“为我所用”的制度变迁史，也是一个从被动接受到主动安排的法律移植史。在这个变迁的过程之中，中国人的知识产权文化开始产生，即我国知识产权文化的转型开始出现。

16、最近数年，自中国知识分子从“偷书不算偷”的高傲到版税的斤斤计较可以看出，传统中国士大夫的文化已经有了相当的改变;而中国企业开始从遭受知识产权打压的被动状态到开始主动积极运用知识产权制度谋求合法利益也可以看出，市场经济为文化环境的变迁提供了内在动力。当然，在中国，推行“尊重知识、崇尚创新、保护精神产权”的新价值观，在一定时期内还不具普遍性和有效性。二、 从缺残到完备:我国知识产权制度的精细打磨经过30年发展，我国知识产权制度走过了从无到有，从有到优的光辉历程，受到国际社会的广泛赞誉。下面将从立法、行政执法和司法三个方面简要介绍我国知识产权制度的现状。(一)我国知识产权的立法概况从历史发展来看，改

17、革开放前，我国尽管有一些保护知识产权的规定，但由于种种原因，这些制度未能得到很好的执行。这种局面一直到20世纪70年代末改革开放后才得以改观。自改革开放至现在，我国知识产权制度建设大体经历了三个阶段。第一阶段为制度初建阶段。从20世纪70年代末到90年代初，我国先后颁布了商标法、专利法、著作权法、反不正当竞争法等法律，并加入了一系列重要的知识产权国际公约。经过短短十多年的建设，我国知识产权法律制度的基本框架初步完成。世界知识产权组织第二任总干事鲍格胃博士在回顾该组织与中国合作20年的历史时指出:“在知识产权史上，中国完成所有这一切的速度是独一无二的。”第二阶段为制度发展阶段。从20世纪90年代

18、初至本世纪初，我国在对已有知识产权法律规范进行精心打磨的同时，还颁布了计算机软件保护条例、音像制品管理条例、植物新品种保护条例、知识产权海关保护条例、特殊标志管理条例等知识产权法规，并颁布了一系列相关实施细则和司法解释，使我国知识产权保护的法律制度不断趋于完善。为了对知识产权实行切实有效的法律保护，2001年我国加人世界贸易组织前后，对已有知识产权法律法规和司法解释进行了全面修改，并颁布了集成电路布图设计保护条例和奥林匹克标志保护条例。我国知识产权法律法规不但在立法精神、权利内容、保护标准、救济手段等方面更加突出了促进科技进步与创新的目的，而且实现了与知识产权协定以及其他知识产权国际规则的接轨

19、。第三阶段为思索完善阶段。知识产权制度的实施，在当代中国引起了人们的思索。人们从最初简单的接受和介绍西方法制到开始探索如何利用知识产权制度，利用其为我国的经济现代化服务，利用其保护我国的合理利益。自2005年启动国家知识产权战略制定工作以来，建立一个符合利益平衡原则的知识产权制度就成为我国立法中的新的呼声。专利法第三次修正草案已经送审，商标法第三次修正草案基本完成，而著作权法第二次修正也开始启动。随着反垄断法的施行，反不正当竞争法的修改也提上了议事日程。新一轮的立法和修法高潮已经来临。目前，我国的知识产权制度形成了层次多样、内容全面、行政执法和司法相结合的、具有中国特色的法律体系。从立法层面看

20、，我国的知识产权法律主要由以下几部分构成:第一，法律。由全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律主要有:商标法(1982年8月23日由第五届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过，分别于1993年2月22日和2001年10月27日修正);专利法(于1984年3月12日由第六届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过，分别于1992年9月4日和2000年8月25日修正);著作权法(于1990年9月7日由第七届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过，2001年10月27日第一次修正)以及反不正当竞争法(于1993年9月2日由第八届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过)。与知识产权有关

21、的法律还有:中外合资经营企业法(1979年7月1日由第五届全国人民代表大会第二次会议通过，1990年4月4日由第七届全国人民代表大会第三次会议修正，2001年3月15日由第九届全国人民代表大会第四次会议修正)等三资企业法、民法通则(1986年4月12日由第六届全国人民代表大会第四次会议通过)、对外贸易法(于1994年5月12日由第八届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过，2004年4月6日由第十届全国人民代表大会常务委员会第八次会议修正)以及反垄断法(2007年8月30日由第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过)。除此之外，合同法(1999年通过)规定有“技术合同”章，对部分知

22、识产权合同进行了调整。被合同法取代的、已经废除的技术合同法也曾经调整过知识产权合同。第二，行政法规和规章。行政法规的内容主要有两个方面:一是法律的实施细则或条例，主要有国务院颁布的著作权法实施条例、专利法实施细则、商标法实施条例和计算机软件保护条例等行政法规。二是国务院以行政法规的形式对植物新品种、集成电路布图设计等知识产权进行保护，颁布植物新品种保护条例、集成电路布图设计保护条例、海关知识产权保护条例等。除了行政法规外，还有大量由国务院知识产权行政主管部门制定和颁布的规章制度，如专利审查指南、商标审查指南、专利强制许可实施办法、涉及公共健康的药品专利强制许可实施办法等。第三，地方性法规和地方

23、政府规章。为适应社会经济发展的要求，一些地方政府先后制定的知识产权战略纲要，如上海市知识产权战略纲要、武汉市知识产权战略纲要、深圳市知识产权战略纲要和山东省知识产权战略纲要等以及一些关于专利、商标的地方性法规、规章等。第四，最高人民法院的司法解释。最高人民法院针对司法适用中的法律问题，分别对著作权、专利权、商标权、网络域名、反不正当竞争、植物新品种等多个方面出台相应的司法解释，有力地促进了我国知识产权法制的健康发展。(关于我国知识产权法律制度的概览，详见附录。)从保护内容来看，我国已经建立了比较全面的知识产权制度。传统知识产权主要包括著作权、专利权和商标权，按照成立世界知识产权组织公约和知识产

24、权协定的规定，知识产权制度还包括:商业秘密、植物新品种、集成电路布图设计、地理标志等。这些内容已全部纳人相关法律法规的保护范围，而且基本达到了相关知识产权国际公约的要求。从保护模式来看，我国实行的是行政执法与司法保护双轨制。我国知识产权法的主体架构由著作权法、专利法和商标法组成，其中就著作权行政执法、专利行政执法和商标行政执法都作了明确规定，因此，我们说知识产权保护模式采用的是行政执法与司法保护并行的双轨制，这也是我国知识产权保护的特色所在。在实践中，知识产权保护的双轨制模式具有明显的优势。一方面，与司法相比，知识产权行政执法或行政保护比较快捷，有利于及时解决一些事实清楚、所涉事由不是很复杂的

25、纠纷，还有利于及时查处一些侵犯知识产权而扰乱市场秩序的行为，例如查处盗版侵权案件、假冒伪劣案例、冒充专利案件等。对于那些事实不是很清楚、所涉事由比较复杂、所涉标的数额比较大的案件，主要采取司法途径解决。因此，知识产权行政保护与司法保护各有所长，相得益彰。另一方面，正确协调知识产权行政保护与司法保护两者之间的关系，却是一个非常复杂的问题。在我国，具有知识产权行政执法权的行政机关很多，各自负责其中的一个方面，因此，在知识产权行政执法活动中，不仅涉及行政执法与司法保护之间的衔接与协调关系，而且还涉及各行政机关之间的衔接与协调关系。如何处理这两个方面的衔接与协调关系，是今后需要认真研究解决的问题。(二

26、)我国知识产权行政执法制度知识产权行政保护，是指各级知识产权行政管理机关依据有关法律的规定，通过法律规定的行政程序，运用行政手段对知识产权进行管理与保护的行政行为。知识产权行政保护的范围非常广泛，涉及知识产权的归属、确权、授权、运用、管理和各种纠纷。其他一些国家和我国香港和澳门特别行政区以及台湾地区对知识产权保护主要采取司法措施，较少采用行政措施。因此，有人建议修改专利法、商标法和著作权法时，取消行政处理制度，与大多数国家(地区)一样只保留司法处理方式。事实上，知识产权行政执法制度不仅没有取消，反而在执法权限、处罚力度以及处理措施方面有所加强。1. 知识产权行政管理机关我国国家层面的知识产权行

27、政管理机关有国家知识产权局(主管专利和集成电路，1980年建立中国专利局，1998年机构改革始用现名)、国家工商行政管理总局(商标局主管商标注册工作，公平执法局主管反不正当竞争行为)、国家版权局(主管全国的版权工作)、文化部(主管民间文学与非物质文化遗产方面的工作)、农业部和林业局(主管植物新品种登记管理工作)、国家质量监督检验检疫总局(主管地理标志产品登记管理工作)、信息产业部(主管互联网域的注册管理工作)、商务部(主管国际贸易中的知识产权事务)、科技部(主管与科技有关的知识产权事务)等，此外，海关总署(主管知识产权边境保护)与公安部(综合执法职能)也有行政执法的职能。知识产权行政管理机关部

28、门众多、分工过细，致使其工作出现了一定的交叉，甚至重叠。2. 知识产权行政保护的法律依据著作权法、专利法、商标法等法律关于行政保护的规定有:(l)法条的统计。著作权行政保护条款在1990年著作权法中只有6条，2001年的修订还将其中的相关条款合并为5条。专利法历次文本中与行政保护有关的条款均为25条，1982年和1993年商标法中与行政保护有关的条款均为23条，现行商标法增加到了30条。(2)现行法律规定处理知识产权侵权纠纷时不可以“责令赔偿被侵权人的损失”。(3)规定有行使“责令停止侵权行为”的职权。(4)知识产权行政保护的内容重心从对知识产权纠纷的行政处理转移到了对违法行为的行政查处。（三

29、）我国知识产权的司法制度我国知识产权制度的发展经历从无到有，从残缺到完备的过程，在此期间，我国从实际出发摸索出了一套适合我国国情的知识产权审判机制。1.“三庭燕立”时期20世纪90年代以前，我国没有专门的知识产权审判机构，而是将知识产权案件分散在民事、刑事和行政案件中，分别由民事审判庭、经济审判庭、行政审判庭和刑事审判庭进行审判。关于专利案件的审判，1985年最高人民法院规定:各省、自治区、直辖市和经济特区内的收案范围中5一7类案件，分别由各省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院和各经济特区的中级人民法院作为第一审法院，各省、自治区、直辖市高级人民法院为第二审法院。各省、自治区高级人民

30、法院根据实际需要，经最高人民法院同意，可以指定本省、自治区内的开放城市或者设有专利管理机关的较大城市的中级人民法院作为审理其辖区内的上列收案范围中5一7类案件的第一审法院。关于著作权案件的审理，基本上根据民事诉讼法第二章第一节“级别管辖”的规定实行管辖，最高人民法院对此未作专门规定。具而言之，一般的著作权纠纷案件由基层人民法院管辖，进行第一审;涉外著作权纠纷案件、在本辖区有重大影响的著作权纠纷案件或者最高人民法院确定由中级人民法院管辖的著作权纠纷案件，由中级人民法院进行第一审;甚至各省、自治区或者直辖市的高级人民法院也可能作为著作权纠纷案件的第一审法院。关于商标案件的审理，与著作权纠纷案件的第

31、一审法院的情况基本相同。1. 大民事审判时期的民三庭1993年，北京市中级人民法院尝试性地将知识产权民事和行政案件划归到专门的知识产权庭，使我国有了首个知识产权审判庭。1995年1月，最高人民法院设立知识产权审判办公室。1996年8月，最高人民法院知识产权审判庭成立，负责审理不服各高级人民法院裁判的二审和再审案件。随后，上海、天津、广东等十多个省、直辖市高级人民法院相继成立知识产权审判庭，有的高新科技经济开发区的基层人民法院也仿效之。上海浦东新区法院更是开创性地将民事、刑事和行政案件全归口知识产权审判庭。可以说浦东法院的做法已经为建立统一的知识产权法院作了试验。2000年10月，最高人民法院率

32、先在其内部进行机构改革，将原知识产权审判庭改建为民事审判第三庭，主要职能包括:起草有关知识产权审判的司法解释;协调、指导和监督全国法院的知识产权审判工作;审判第一、二审著作权(包括计算机软件)、商标权、专利权、技术合同、不正当竞争、科技成果权、植物新品种权、集成电路布图设计等知识产权案件;审查处理不服高级人民法院生效的知识产权申请再审案件，以及少数立案庭移送的不服基层人民法院、中级人民法院生效裁判的知识产权申请再审案件;办理知识产权申请复议案件;审批高级人民法院知识产权案件延长审限的申请等。为落实最高人民法院关于地方各级人民法院机构改革的实施意见和人民法院五年改革纲要，各级人民法院按照最高人民法院的统一要求，全面开始司法审判机构改革，理顺刑事审判、民事审判和行政审判三者之