最新也谈完善刑事执行法制的基本思路 精品.docx

1、最新也谈完善刑事执行法制的基本思路 精品也谈完善刑事执行法制的基本思路近年来，刑事执行学界提出了有关行刑发展的宏观思路，其基本观点是把刑罚执行视为完整的制度性系统，由此建立统一的刑事执行法律体系，强化行刑权的配置。从监禁刑运行的单维度拓展到对行刑法制的整体构建，无疑体现了刑事法理论的整体成熟，在现实反思的基础上，对制度重构表现出深度的关切，也反映了论者对行刑发展的责任意识，笔者从中深受其益。但是制度创新的关键，取决于我们根据客观条件和社会需要所做出的准确选择。为此，我们可能需要进一步理清自己想要一、现有行刑法制主流性改革思路的分析与评价行刑法机制是刑事法机制的重要组成部分，它具有法制的共同特点

2、。一般认为法制包括立法、执法、守法、法律监督等内容，也有人认为它仅属法律运作，法制的全部内容应包括法律规则、法律观念、法律运作、法律组织。其实无论人们对法制的内容如何分类，制度性的法律得以启动直接依赖于两个基素规范与执法权力。正像法人类学家的直觉，法是这样一种社会规范，当它被忽视或违犯时，享有社会公认的特许权的个人或团体，通常会对违犯者威胁使用或事实上使用人身的强制。注霍贝尔初民的法律周勇译中国社会科学出版社，1993年第30页。这里，规范为执法主体提供了行为时的依据，执法体制则为规范的实现提供了权力后盾，两者结合使得法律进入到最基本的活化状态。应当说，目前学界对行刑法运行的现状分析，提出的发

3、展思路，都是紧密围绕这两个基素展开的。1、法律首先表现为经纬社会生活的规则，因此行刑法制建设的基点之一是完善有关立法。目前建立统一的行刑体系是行刑法理论中的主流性观点。具体的理由是1我国刑事法应当是由实体性的刑法、程序性的刑事诉讼法、执行性的刑事执行法组成的统一整体，而事实现状与这一要求相差甚远，监狱法的颁行虽弥补了我国刑事执行法的空白，并成为我国有关行刑活动的主要法律依据，但它无论从内容上，还是从操作程序上、立法规格上，都无法同刑法、刑诉法协调一致。一部规制监狱的法律，也不可能包含全部的刑罚执行。所以须要制定一部比监狱法范围更广，规格更高，而且与刑法、刑诉法相统一、配合的刑事执行法。注杨殿升

4、余诤国家刑事法律体系一体化关于制定中华人民共和国刑事执行法的建议中国监狱学刊19985。2从行刑活动的整体性看，制定刑事执行法典有现实意义。在我国管制、拘役、罚金、以及资格刑的执行，基本处于经验惯性操作，法制化程度不高，因此有必要通过统一的刑事执行立法，对同一性质的刑事执行关系、行刑权关系和行刑权活动，实行统一的法律调整，而不是人为地把他们割裂，或者继续让其中一部分处于无法状态。注张绍彦刑罚实现。现代法学1998年第4期。我个人也曾在很长时期支持这种主张。3从刑事执行的独立地位看，制定统一法典具有迫切性。正确认识刑事执行的独立地位及重要作用是进行立法的必要前提，现代意义的目的刑、教育刑思想使刑

5、事执行开始突破了理论和实践中的传统界限，逐步摆脱其依附性和从属性，它自身特有的性质、职能及任务的实现，在客观上要求有一部统一完整的刑事执行法典对其进行规范和调整。注详见张金桑论刑事法律体系的建立与完善中国监狱学刊1998年第5期。4统一刑事执行立法是大势所趋。是完善我国刑事法律体系的需要，它有利于刑法目的和任务的实现，符合刑罪多元化演变的一般趋势。注袁登明等刑事执行立法理论研讨会综述法学家1998年第6期。2、行刑法由静态转入动态，有赖于强有力的法律组织。因此，行刑法制建设的基点之二是实现司法权的合理配置。目前最具代表性的方案是建立统一的刑事执行部门，强化行刑权的地位。方案的根据如下从权力制约

6、权力的原理看，行刑权是刑罚权的一项独立的基本权能，刑事执行司法活动具有自身的特殊属性，有必要统一于一个部门，使其与量刑权、法律监督权的行使平衡，这符合我国刑事法规定的公、检、法、司四大机关分工负责、互相配合、互相制约的总体原则。从行刑低效应的现状看，行刑机制改革已具有迫切性。我国行刑权一直处于分散状态，自由刑执行一分为二，监禁刑由监狱负责，非监禁刑由公安机关执行，财产刑、死刑归法院管辖，结果是繁重的审判、治安事务冲淡了其对行刑的应有关注。为此有人将其归纳为两大矛盾行刑规范要求与行刑权多元化实际状况的矛盾、行刑科学化要求与行刑立法严重滞后的矛盾。并指出只有实现刑事执行司法体制的改革和行刑权的统一

7、，才能从根本上解决问题。况且目前监狱法律主体地位的严重缺损，与行刑权过于弱化有直接关系，这表明调整现有行刑司法体制的必要性。从相应扩大行刑机关的权力看，行刑权的集中对改变我国重审判、轻执行，重惩罚、轻改造的司法惯性，打破刑罚制度的僵滞局面，不失一种制度性对策。从现实条件上看，在我国，由国家司法部门管辖下的监禁性行刑，已形成了系统的管理运行模式和稳定的执法力量，监狱承担着主要的行刑职能。在保证这一部分行刑稳定的情况下，实现行刑权局部调整，不会引起过大的震荡，权力调整有基础。注袁登明等刑事执行立法理论研讨会综述法学家1998年第6期。3、以上肯定性评价建立在行刑一体化的假设之上，这使得事情变得不那

8、么简单。只要我们深入到行刑一体化与刑事法一体化的关系中，剖析刑罚权、刑事执行权、行刑权的动态性联结，就会发现其假设的合理性才是问题的关键。应当肯定的是，面对行刑法机制运作中的弊端，突出行刑的法治特征，并从司法权力的调配考虑其走向，无疑具有一定的战略眼光。在权力分散的情况下，行刑部门的内部体制调整，的确无法根本解决我国刑罚执行中的整体板结现象，统一行刑权则可以把行刑视为一个整体，这显然是调集现有权力资源，提高行刑整体效益的一种方式。因为形成能够控制各类刑事执行起关键作用的权力，及时反馈和完善行刑法的薄弱面，实现刑种、刑罚与非刑罚方式之间的联动，对带活整个刑事法机制的运行，是有积极作用的。而且统一

9、立法的形式，也便利于决策者根据社会变化和实践需要，及时做出相应的法律调整，为权力实施提供根据。但是客观地说，目前行刑一体化只是一个初具轮廓的大思路，它距离制度性实践还有很长的一段路要走。笔者留意到在行刑一体化的理论主张中，有关行刑法与制度发展的具体设计存在着较大差异，这表明对各种现实方案还存在一个具体辨析、论证的过程。不仅如此，行刑一体化的思路中还有一些基本问题有待清理统一的刑事执行立法，究竟对现有刑罚活动有多大的牵引力；执行权的相对集中是否会对量刑权产生负面作用；在行刑领域突出司法独立，会不会阻碍行刑法机制与社会预防犯罪机制的双向良性运行；大规模地立法与制度调整，有无现实选择的价值？等等，在

10、追问这些问题时，我们发现行刑权作为刑事法的后位性权力，有一定的被动性，它的启动来自于裁判权的行使。集中统一后的行刑权要发挥出效率，仍然要以刑事法已经完善为假设基础，这显然是不现实的，同时行刑法形式的统一与行刑法内容的完善有时并不一致，统一可能意味着为保持体系而取舍有关细节性内容，而分散的行刑法规群则可以直接面对执法实践需要。二、从法律的历史构成谈完善刑事执行法的重点选择我国行刑机制形成于封闭的社会环境，并长期处于行政控制，有关立法的相对薄弱是有目共睹的事实。目前规范非监禁性行刑的法律主要有刑事诉讼法的刑罚执行部分，执行部门制订的有关法律性文件等，执法透明度不高，行刑内容与相关程序的设置都十分粗

11、糙。相对而言，规范有关徒刑、死刑缓期执行的法律虽有较高的立法规格，而且1994年颁行的监狱法实际承担了刑事执行法的主干作用，但它自身仍有两大缺陷有待弥补第一，行刑基本法律内容与程序有待配套性细则的具体化；第二，现代立法形式与保守刑罚观在一定程度上发生了融合。因为这部法律是把徒刑执行基本定位为监禁刑执行的，完全基于矫治而采取行刑的转处技术，除假释外，几乎处于行刑法律的空白状态。结果是行刑成本极高，整个机制处于低水平运作。看来，要真正解决刑事执行中的诸多症结，从完善整个刑事法内容入手才是治本之策。不过，解决问题的关键可能不在于制定统一的行刑法典，而是在刑事立法中载现一以贯之的法律原则，并完善刑罚适

12、用与行刑运作的程序性法律环节。这意味着三层涵义1要充分发挥刑事法的规制作用，应注意行刑法的前位因素刑罚适用。通过改变刑罚板结的法律现象，对行刑制度进行外部性的有效救济，即关注刑事法的一体化；2实现在不同刑种、刑度、以及刑罚与非刑罚方式的有机联结，须用清晰的设计思想构架行刑法律的具体内容和程序，即关注行刑一体化；3在行刑制度发展定型情况下，对有关法律进行解构和重组并非上策。着眼于行刑法律中的薄弱环节，突出对非监禁刑执行的立法，细化监禁刑法律内容，实现刑法体系的平衡，可能更有价值。具体地说1、行刑立法应有所不为。即保留现有的法律格局，用旧瓶装新酒。法律包括行刑法代表了时间的连续性和空间结构的稳定性

13、，它更多地表现为制度经验的结果。笔者同意这样的说法，从根本上说，法治响应的是社会生活，是社会的产物，并作为整体来说是功利性的，而不是超验的。注苏力等学问中国江西人民出版社1998172。这里法治主要是指法制度。同样，行刑活动要适应社会需要，实际就是刑罚实现的过程，它是通过刑罚机制的总体协调取得刑事法预期效益的过程。注张绍彦行刑变革与刑罚实现法律出版社199995。因此，它首先得必须保持行刑法律规则的稳定性和变应性，并把这种变应建立在制度实验和稳定运行的基础上。既然社会生活中的秩序所关注的是建构人的行动或行为的模式，而且只有使今天的行为与昨天的行为相同，才能确立起这种模式因而法律必须巧妙地将过去

14、与现在勾结起来，同时又不忽视未来的迫切要求。法律中的许多变化都是缓慢的而又渐进发生的法律秩序中受到影响的部分会在某种程度上发生变化，而其原有结构的大部分则仍保持不变。注美博登海默法理学、法律哲学与法律方法邓正来译中国政法大学出版社。行刑法制度的发展作为一个新旧因素转换和整合的过程，同样需要在维护凝聚法制传统与适变间保持某种平衡。具体地说，行刑法的完善应保持它现有的外在形式，然后再根据财产刑、死刑、非监禁刑与监禁刑的各自特点，分别用监狱法、限制自由有关规定、罚金执行细则等单行性法规，来规制行刑活动。目前采取统一立法途径来改变现有的法律架构，还缺乏足够的理由。第一，我们至今还没有清晰地看到统一立法

15、的实际价值。因为再完善的行刑法都只是局部性立法，它不可能涉及刑罚结构的合理调整，面对刑法对现有刑罚结构的固化，以及非监禁刑适用极低的现实，可供行刑立法选择的空间相当有限。而作为规范社会生活迫不得己的方式，刑罚执行固守着自己的狭小领域，行刑法在刑事法整体运行中所表现出的某种次动性，就更为直观。在这个意义上看行刑法具有保守性。因此，试图用统一的行刑立法实现刑事法重心向行刑阶段的转移，可能是过于乐观的预测。第二，我国行刑法律格局处于自发性状态，它源自社会生活，是基于对犯罪的本能反映，两者决定了其原始合理性，即执法便利。构建行刑法体系以执法便利为由是无可厚非的，它所形成的法律惯势正是法治持续推进的表现

16、。而且法律经验的积累，社会法观念的形成，都离不开一种与社会生活相亲合的行刑模式。第三，行刑立法要想在实质上突破原有的法律框架，单靠理论预设是不够的，法律经验的积累和刑罚技术的综合运用，都是不可或缺的实践环节。而在目前监狱法与其他刑事执行法内容严重失衡的情况下，统一立法的技术条件并不成熟。2、行刑立法应有所为。它重在解决行刑的瓶颈问题监禁刑执行和非监禁刑执行中具体细节性内容与相关程序的完善。笔者深信，行刑法律的真正生命力在于它具有操作性，能够活化于社会生活之中，而不在于必须有统一的独立的法律形式。即衡量立法的有效尺度是立法的目的、实施手段与规范作用结果能够实现协调一致，法律能得到最经济、最便利的

17、实施。注李晓安、曾敬法律效应探析中国法学1997年第2期。这一点我们可以从国外的立法经验中得到有益的启发。目前除俄罗斯等极个别国家制订了统一的刑法典外，多数国家并没有刻意追求其立法形式的统一，即使一些属于大陆法系的发达国家，也通常是沿袭传统做法，行刑法内容与程序均散见于刑事诉讼法、监狱法规和其他单行性行刑法规中。而事实表明，这种立法形式上的相对保守，并没有影响到行刑多元化发展，阻碍刑事执行成为整个刑罚过程中最活跃阶段。原因在于其行刑的法律细节较为完善，有关程序规定系统而明确。其中刑罚执行中的变更规定显得较为灵活。反而就新近颁布行刑法典的国家而言，其法律实效的准确评价还有待时日。在我国，行刑法一

18、直是刑事立法的薄弱环节，从表象上看是缺乏一种法典形式，其实不然。深究其因我们会发现1管制刑因执行内容过于空泛而形同虚设，2有关罚金刑适用的法律规定相当粗糙，以及罚金与自由刑执行技术的综合运用缺乏法律支持。3居于我国刑罚中心的监禁刑，一直处于固化状态。比如除减刑、假释外，监禁刑的变更执行基本上取决于受刑人的受刑能力，而不是他的悔改程度，加上人们对假释适用的保守态度，以及减刑制度本身的不合理，导致其整个行刑法处于低水平运行。具体结果是短期徒刑犯的重犯率高居不降，长刑犯的增多导致行刑成本的急剧上升，受刑人重新犯罪率与社会犯罪率呈现超常规的正增长现象。可见我们目前需要的不是提高行刑立法规格，而是要给予

19、有关司法部门一个制度实验的空间，即给予其更大的自主性，使其得以及时积累行刑经验，详化行刑的技术环节。我们应当还记得监狱法颁行所带来的立法体验，当时人们曾对它的颁行抱以厚望，认为这标志着监狱文明化步入了一个新的时期，但事实上却是它更迫切地提出了监狱改革的需要问题，而且把监狱行刑的具体执行内容与有关程序的完善，一再凸现出来。可见行刑法律的建立完善应放在以下方面1尽快制订监狱法实施细则，对减刑的双向运用、罪犯行为规范、罪犯生活管理制度、罪犯权利保护的程序设置、分类处遇制度、青少年犯的矫治等进行具体规制；2对管制刑的惩罚力度进行合理界定，建立管制刑与徒刑的转处程序，用提高其适用率来推动行刑社会化发展；

20、3继续详化假释、缓刑执行、监外执行管理监督办法；4拟制罚金刑的适用、其与自由刑互换条件、程序等试行性法律规定等。3、以退为进。用分散性立法方式，为行刑制度的调整提供主动性、自主性选择的余地。我们应当看到当代中国，即有传统社会转为现代社会的问题，又有计划经济转变为市场经济的问题，同时中国又面临着如何走向世界的问题，而世界已经出现后现代征象，这样，改变开放的中国就面对着传统性、现代性与后现代性的前所未有的大汇集、大冲撞、大综合，注易天魁中国社会发展时空结构。社会学研究。1999年第6期。面对这一时空压缩的大背景，行刑法律的构建显然须有前沿意识。而放弃统一的立法方式，就是让我们在完善法律内容与程序方

21、面处于主动地位。因为以监狱法为主干来统一行刑法，明显不可取。尽管有相当部分学者认为根据我国现实条件与需要，用非监禁刑替代监禁刑、非刑罚化方式替代刑罚等，都不是中国行刑发展的路径。但监禁刑并非不可松动，至少非监禁刑执行的法律成份，应在行刑法结构比重上与前者对等。因为监狱的相对谦抑，无论从刑罚的综合成本考虑还是其被大多数国家认同上说，都存在着事实上的合理性。另一方面，不以现有监狱法为主干，统一的行刑法又很难与我国行刑现状相适应。足见，与其为维系统一的立法形式，我们被迫舍弃行刑法律的细节性内容，不如借势于分散性立法，逐步调整刑事司法权力间的关系，在刑罚机制运行中形成权力的杠杆，去构架制度上的一体化。

22、三、通过刑事司法权的调整，启动行刑法机制的良性运行。突出裁判权对行刑阶段的介入，启动行刑法机制的良性运行，这是本文对刑事司法权进行合理配置的基本立场。它与主张强化执行部门的权力有明显的不同。我们知道司法权是存在于国家行政部门、立法机构、社会与个人之外的中立力量，它由此载现社会公正，简称司法独立。而刑事司法权作为权力整体，不仅在结构上集合了各种组织因素，在功能上还应具备有机体的所有活力和潜能，加上它相对立法权、行政权存在的独立性，表明这一权力有其内在的核心刑事裁判权。具体从行刑领域看，刑事执行权对刑事裁决权的依附、拱卫，以及两种法律权力的耦合与连动，对行刑整体运行产生至为重要的影响。须事先说明的

23、是，本文从刑事法实践状态，谈刑事裁判权与刑事执行权注刑事裁判权与刑事执行权都是针对刑法意义上的犯罪而设置的权力形式。在目前情况下，我国刑事执行没有包括劳动教养等行政性强制制裁形式。的关系，旨在讨论权力机制的实际架构。在刑事法机制研究中，刑罚权是一个相当耳熟的概念。刑罚权分为制刑权、求刑权、量刑权、行刑权等的权力内容，也有人认为它分为制刑权、量刑权与行刑权等三种权力构成。注详见樊凤林主编刑罚通论中国政法大学出版社，1994版第32-33页。张明楷刑法学上册法律出版社，1999年版，第394页。以及马克昌主编刑罚通论武汉大学出版社，1999年版第31页。但是透视刑事法律的运行过程，我们不难看到所谓

24、量刑权、行刑权都不过是用理性分析、建构而成的抽象架构，它表现为一种理论策略，即在刑事法律活动中，把制刑、量刑、行刑等权力形式提升起来，将其归纳为一种总体形式刑罚权。而社会实践中刑事法机制是一个多重图式，具体地说，对犯罪人刑事责任的裁量与执行都不限于实现刑罚。因此从刑事制度构建的角度上，刑事裁判权、刑事执行权比行刑权、量刑权更容易被直接把握。1、我们注意到无论属于那种法系，一个国家的刑罚种类时有更新，刑罚制度的变应能力较强，总是与紧密审判与行刑的做法有关。行刑机关对刑罚更新的影响一般表现在某一特定领域，难以实现刑罚制度的整体完善。而行刑的变更方式首先取决于刑罚种类的多样化，并需要在决定刑罚时就综

25、合考虑。因此法官对刑罚技术的选择余地越大，行刑就越显得灵活。那么在调整刑事司法权结构时，能否通过拓展法官权力，来优化行刑制度？回答是明确的。在我国，分散性的行刑立法显然不能解决刑罚灵活适用的问题，而集中执行权的行使，尚无现实制度的可比性，利用裁判与执行活动的固有联系，突出核心权力的杠杆作用，则可以不进行大规模体制调整而解决这一问题。国外也有相关的制度经验可资借鉴。如法国学者认为，在行刑个别化措施的适用上，最好是由法官作出决定，以防发生任何专断行为。实际上，公共权力机关已经走上了这一道路，依据某些局部的经验已取得了较好结果。注法卡斯东斯特芬尼法国刑法总论精义。罗结珍译。中国政法大学出版社，199

26、8年452。而且根据法国刑诉法规定，每一个大审法院设有一名或数名法官专门负责判决的执行，称为刑罚执行法官，该法官有权决定对犯人服刑的原则和主要方式，减刑与假释等，在此之外，设置由刑罚执行法官、检察官、监狱长为主的刑罚实施委员会，制约法官的决策行为。重大问题的处理检察官也可直接行使监督权注法国刑事诉讼法典，余叔通、谢朝华译。中国政法大学出版社，1998年284。意大利的做法与之相似，由设置在上诉法院的监察法官负责自由刑执行中的重大事务注意大利刑法典，黄风译，中国政法大学出版社，1998年225。，只有德国的做法不同，根据德国刑诉法第451条规定，刑罚执行由检察院负责具体实施，监狱附属于检察部门注

27、德国刑事诉讼法典，李昌珂译，中国政法大学出版社，1995年321。，但涉及刑罚执行的重大变更仍应由法院最终裁定。即使在俄罗期，刑罚执行部门的职责也限于行刑管理，而且行刑权分属于刑罚执行检查处、地方自治机关、劳改机关、以及国家税务机关等不同部门。看来，刑事裁判权对刑事执行权进行有效制约，是一条重要的司法经验，进而优化行刑制度，如不考虑其核心权力的支配作用，也只会徒劳无功。2、裁判权在刑事执行过程中继续发挥作用，符合法律运行的基本逻辑，也符合社会生活的实践智慧。在刑事司法权结构内部突出裁判权的核心作用，将其延伸到行刑阶段，不存在对社会进行权力扩张。相反它反映了司法中立对司法体制构架的基本要求，为我

28、们引入公正、人权、效益等法律理念创造了制度条件。尤其在一个注重实效，忽略形式合理性的传统国家，这种权力结构调整对改变传统法文化意识，培养公众的法观念等，都会产生特殊意义。而且在具体论证过程中，笔者发现第一，从理论上说，法官适度介入行刑，会令其更关注审判后的行刑效应，改变其重裁量轻执行的心理惯势，这是提高刑事法整体效益的现实途径。比如法官可以细化管制刑执行的具体内容，如用公务性、无偿性的具体劳动形式，把管制刑的执行落到实处；可以借助于监外执行方式，扩大对未成年犯的延伸性矫治等。第二，从长远意义上说，法官在履行行刑阶段的审判职责时，可以逐步把对犯罪人施予的非刑罚化处置，纳入刑事法的程序规范，这样既

29、确保公民权利和司法公正，又保证行刑技术的综合运用。第三，法官在一定程度上涉问行刑事务，能保证刑罚的稳妥适用，实现司法权之间的相互制约，保证刑事法律的权威性和公正性。这在现行机制运行中已有体现，比如我国刑法规定，法院行使对罪犯减刑、假释的裁决权。第四，我国刑事裁判权对刑事执行重大事务的介入，有着相当深厚的传统。法院除行使减刑、假释决定权外，还具体负责罚金刑、死刑执行等等。此时改由专门执行部门替代法院这些职能，结果可能是裁判权对行刑运作的反映更加迟钝，而且执行权体系徒具统一形式，而缺乏实质上的支配能力。第五，刑事裁判权适度扩大对行刑阶段的渗透，能够形成统筹其运作的主干力量，并可以借助于最高法院的司

30、法解释，逐步完善行刑法律具体适用的内容与程序，拓展行刑法律完善的途径，从根本上改变现行有关法律过于粗放的现象。3、强调法官在刑事司法中的主导作用，须相应淡化刑事执行权的独立性。裁判权的主导地位，与我国现有刑事执行权的配置没有根本冲突，但可能招致批评。由于历史原因，我国行政权对刑事执行的渗入远远大过刑事裁决与刑事执行的联结，裁决权本身是一种弱项权力，加上法官队伍素质与执法要求有相当距离，传统法律理论对公、检、法、司系统制衡的诠释，人们对这一司法体制调整的效果存在疑虑。其实刑事裁决权与刑事执行权共有的消极性，是刑事法逐步从社会生活中退缩的必然反应。而刑事执行权从行政权中分离出来向裁判权的靠拢，形成了对核心权力的有力支持，它旨在避免司法权内部的结构冲突，减少机制内的损耗。从另一方面看，监禁刑本身所固有的封闭性和刑罚的强制特点，表明刑事执行权力过于集中是有风险的。所以，我们与其容忍司法权与行政权的错存，国家权力资源过于向行政方面倾斜，不如在刑事法一体化中通过抑制执行权，寻求解脱行刑困境的途径。注对此我们还应从目前监狱机制的局部调整中得到启发。我国监狱属于自成一体