FIDIC合同协议书主要条款的解读.docx

1、FIDIC合同协议书主要条款的解读 文件编号TT-00-PPS-GGB-USP-UYY-0089FIDIC合同协议书主要条款的解读FIDIC合同主要条款的解读(1)第1条 一般规定 定义 解读：很多人对合同的名词性定义不重视，“不就是我们天天见到的一些项目上的事物吗”天天见到的事物，未必认识的透彻，把握的精确。 定义，其目的是要清楚地规范事物的内涵与外延，特别是要规范其外延。只有清楚地说明了名词的涵盖范围（也即其外延）及与其他相关名词之间的边界，才能够清楚说明哪些事情是与本事物关联的，而哪些事情又是与这本事物无关的。对名词外延范围及外延边界理解有误，搞不清楚这个边界的精确位置，则必然导致合同理

2、解的错误。 比如国内合同工程款（非FIDIC定义）定义，很多人第一感觉就是把它当作一种合同款项，是一笔费用，一笔钱，所以在处理工程款相关事项时，就按款项事件来处理。实际上呢这个款项有着严格的限定，它是与工程直接相关的，只有对应于款项的工程相关事项成立，才会有工程款这笔费用成立。忘记工程事项与工程款的对应关系，只说费用，导致超付等事件发生，就是没有清楚理解合同名词定义所致。 解读：本条主要讲明合同组件。与国内合同不同，FIDIC合同要求最好是把合同组件都装订在一起，包括投标人的中标投标书。这个装订过的合同有时会有数千页之厚。这样装订的好处是无论何时要查合同，只需要拿出一本东西就可以了。不象国内合

3、同，到结算时搜集一个个合同组件有时都会成为一种麻烦。在合同装订准备正式签订时，合同组件包含哪些具体文件，应该反复核查，确保准确无误。如果发生本应该是合同组件的文件最终没能进入合同文本，那这个失误就太低级了。 关于“合同”这个名词定义的外延，应该以其组件涵盖范围来理解。合同规定哪些文件算做合同组件，那么这个文件就是合同的一个部分，这个文件涵盖的范围也就是合同涵盖的范围。如果可以有依据地推断出某个文件不是合同组件一个部分，那它就不是合同。它的内容，也就不是合同范围。 合同文件能否成为合同组件，还有个法定生效的问题。在法律意义上，这个规定是很严格的。比如某个文件，图章完备齐全，但文件没有完成送达程序

4、，就仍然不能算是有效合同文件。完成文件送达程序需要法定证据，比如传真记录、签收证明、邮政收据等。一般的快递公司的收件证明是不能作为送达证明的。只有拿到这样的快递公司送达对方的签收复印件，才算法定送达证明。这种名词定义外延边界上的细节把握，才真正体现了对合同名词理解的准确度。一点点的理解出入，都是“差之毫厘，谬以千里”。合约工程师千万不要忽略这种细节的研究与把握，包括定义与程序，否则很容易犯错误。机械工业出版社出版的FIDIC施工合同条件在本条款中有一个词的翻译我觉得不太好，“schedule”翻译成“资料表”虽然涵盖面足够了，但资料表这个说法容易引起岐义。在中国人的感觉中，资料一般都只是做参考

5、用的，通常不认为资料也会具有法定意义而成为合同依据。虽然“schedule”涵盖范围有明确定义，什么样的“资料”才能算得合同“资料表”不大会理解的错误，但毕竟在感觉上有点不理想。“schedule”一般是指先期提供，后期用来执行的表式，所以不如直接翻译成“图表”，或者“工作表”取工作用表之意。这样翻译虽然与图纸定义有重叠，但涵盖面与理解上，感觉要好一些。 解读：合同协议书，简单了理解就是给合同当事人一个签字的地方。设计这样一个文件，将合同主架构搭起来：当事人、标的物、工期、合同价款、合同组件及其解释程序等，然后列明签字人及证明人，让大家来签字。 既然这个文件是签字用的，那出现在它上面的一些参数

6、就显得特别重要。“合同主架构搭起来”意味着一部极大简化的合同，同时这个简化的合同又象目录一样，指向着对应的细节性合同组件。所以这个构架一定要搭得准确：当事人、标的物、工期、合同价款、合同组件及其解释程序，以及其他的特定承诺项目，这些文件的对应指向，一定要写得明白无误，并注意与合同其他部份有无冲突关系。 协议书不要太长。太长，就不是签字的地方，而成了另一份“合同条款”了。那就失去它的作用。 条款合同协议书的推荐格式，FIDIC施工合同条件的附录里有。不一定要全盘照搬它的格式，但研究一下它的措辞以及构架一个“合同主架”的方法，也是不错的选择。 解读：中标函，国内叫中标通知书。国内很多法律文件就定义

7、为中标通知书，所以国内使用FIDIC合同就有必要在本条内加一个中标通知书的定义。可以措辞为“中标函即中标通知书”。 中标函在很多人的理解就是一页纸，似乎就是雇主通知承包商“你可以进场了”那么简单，实际上中标函的法律意义是很重大的。我们国家的工程合同是要约承诺制。投标函是要约，中标函是承诺。中标函发出，即意味着要约承诺的法律过程生效，也即合同已经生效。不论合同协议书有没有签订都不影响中标函承诺已经兑现的法律效力。所以中标函的承诺效应，才是它最重大的功能体现。 中标函承诺功能的准确体现，就体现在与之对应的投标函上。一定要将中标函与投标函之间的关联关系做到严密：“我方接受贵方在xx年xx月xx日提供

8、的投标函及xx年xx月xx日投标澄清函所列条件。我方荣幸地通知贵方，依据上述承诺，你已被接纳为本项目中标人”。在招投标过程中，有时会操作45次甚至更多次的投标澄清，其中的某个过程甚至会极大地改变招标标的物以及招标要求，如果中标函不能明确说明是指向哪个“投标承诺”，不能将这种对应关系列的很准确的话，那就要犯大错误了。 中标函是“那个投标函”的中标函。这就是中标函的外延范围，其他次数的“投标函”，就不一定属于中标函范畴了。 解读：投标函一般按招标要求都需要密封送达，所以其外延范围比较容易确定，可以简单理解不在“密封文件”内的一般都不能算投标函内容。对于招标澄清进行投标响应的澄清回复文件也是投标函的

9、一种形式。按规定这种响应文件也得是密封回复，包括双方可能产生的各种洽商纪要，都应该以“密封回复”的方式进行。当然有时也会便宜从事。所以上述以“密封回复”来说明投标函的外延范围虽然有点机械，但一般不会搞错。 实际操作中，双方有时会文件来往很多次，紧急情况下传真及快递方式都会使用。文件只有签署与盖章后，方为有效。而快递只有邮政快递才有送达效应。白文尽量不要以法定文件的方式操作，至少也要有签字。否则会有很多问题。有时操作者喜欢用“盖章的人不在”“领导出去了”等理由来为这样的文件争取回旋余地，千万不要上当。 解读：这一条主要是指雇主提供设计中的“工料规范”，前面说过了，这个是设计文件。国内使用FIDI

10、C合同，就要增加“法定规范”的定义了。我们国家的“法定规范”使用范围较广也较细，很多工程的实施与验收过程都得按相应的法定规范进行，带有很大的强制性。所以理清国家强制性规范与合同限定相互之间的关系，有时也很重要。特别是现在很多住宅工程雇主会强制要求承包商接受小业主的收房验收，这就直接超越了“验收规范”规定的范畴。如何良好地运作这一块，需合同当事人双方仔细权衡。 解读：按FIDIC的定义，图纸由雇主提供。这与图纸是由设计院完成的显然矛盾。为什么要这样定义呢这是为了斩断承包商与设计院之间的关联关系。对于由设计院完成设计交由“雇主提供设计给承包商”这种合同运作形式，设计院与承包商对项目的真实投资都不承

11、担相关责任，所以一旦设计院与承包商联接起来，就极难避免两者串通以变更增加投资来变相牟取私利的可能。国内以前这种现象很严重，现在很多开发商已经严令设计院与施工单位直接，施工单位如果直接拿到设计院的变更，不但不能算做有效合同文件，还有可能被追究违约责任。对于承包商来说，图纸由雇主提供，则图纸合法性由雇主承担责任。雇主则很容易通过设计合同把这块责任明确给设计院。承包商要求变更，就必须拿出“设计图纸不合理”的依据。有了这样的依据，雇主就可以追究设计院的设计责任。这样设计院与承包商之间串通变更的可能性就没有了。不象以前，由于变更过程形成不了明确责任的文件，业主几乎拿设计院的变更没有办法。设计院也就可以与

12、承包商串通搞“变相变更”。“由雇主提供设计”，就可以很自然地形成设计合同与施工合同之间的相互制约，大大减小了以前被联合操纵的可能。 图纸方面还要说明一点的是，国内设计规范没有提供“工料规范”的要求。比如材料，只有“黄色大理石”或者“白色防水涂料”等定义。工艺做法方面也有很多模糊的地方，比如“991”防水涂料2度。“黄色大理石”是米黄还是木纹黄“白色防水涂料”是弹性还是只具防水功能就行991防水涂料2度是多厚作为造价工程师，是极难按图纸的这些规定来为材料定价的。这就直接造成了国内合同在签订合同时必须留下“施工期材料价格审核”的巨大活口。现在很多房产开发商已经感觉到承包商在这块活口上的要求不正常性

13、地增大，有种越来越难操作的感觉。这个很正常，既然是有意留下的合同活口，承包商当然要利用，不利用他不是傻了吗前面说过了，这种“施工期材料价格审核”的巨大合同活口对于单价合同来说有着太大的。这个问题的最终解决，还是得落实到“工料规范”上。必须在招投标时，在图纸与招标要求上明确规定各种材料各种可定价的细部要求及做法，直接让承包商包干这个材料。实施过程中的变更，可以用投标材料价与变更材料价价差来解决单价变更，这样清单单价的调整就比较容易，合同单价超的就相对小。就是超了，也比较容易说清楚超的原因。这对于合同操作好处多多。 工料规范的主体是设计文件，希望国家能够调整设计规范，把“工料规范”明确为设计深度要

14、求的一个部分。这对于整个国家的工程建设管理，都有好处。FIDIC合同主要条款解读(2)解读：“资料表”的英文原词是“schedule”。资料表这个定义是99版FIDIC新增的定义。由“schedule”的字面意思，容易想到这是把“进度计划”的重要性提高了。这与大多数项目开发者更关心项目何时投入使用的事实相符合。按FIDIC合同，schedule所涵盖的内容要广。条款里有详细定义，这里不展开了。 解读：投标书的外延范围是招投标过程定义的，这里不展开来讲。只是说一下，作为文件形式的投标书也是一个签字的地方，而且一般都是招标方提供的自定义格式，里面会有许多的要求投标方直接承诺的事项。这份“格式投标书

15、”与后面所有投标文件的关联关系及其承诺的事项一定要吃得透，才能去投标。FIDIC合同条件下最好是少存侥幸心理。如果有能力在FIDIC合同条件下完成索赔，那一定有能力吃得透招标文件要求；如果没能力吃透招标文件要求，千万不要想着靠“索赔”来实现合同利润。否则一“索”一个跟头。 解读：一份合同，特别是格式合同，在招投标阶段大家真正想要去的事项并不多，而且范围相对都比较明确，比如开竣工时间、付款条件、材差调整方式、保函条件等等。为了把这些必须的事项从巨大的合同体量中“凸现”出来，就搞了这样一个“投标书附录”。它是对投标过程中除投标价款之外、次重要的、合同内必须进行招投标承诺的项目的一个提炼性总括。 投

16、标书附录雇主在招标时可以把自己的要求先写进去，这构成招标要求的一个部分。投标方必须接受雇主的这些要求，如果有什么疑问，可以走招标答疑澄清程序，但一旦雇主确定了这些要求，那就要按实质性响应进行。如果不能接受，就只有放弃投标。 “投标书附录”要求页页签字。FIDIC合同在这些细节上的要求，体现了其严密性。 解读：FIDIC工程量清单的性质与其定义的外延这里就不讲了，到第二部分FIDIC施工合同工作原理会专门讲。计日工作单这里简单谈谈。 计日工作单简单了理解就是对付“清单外”变更的。由于没有相应的综合单价可参考，就只能依靠这个“计日工作单”中的各项单价考虑合理消耗量以单项工程量的形式来核算变更价款。

17、计日工作单中的人工机械价都是综合单价，这与我们国家人工机械信息价只是直接费不同。所以单价乘工程量就是结算工程价，这样一个“清单外变更”就简化成简单的工程量审核。由于项目的复杂性，“清单外变更”的处理当然不可能就这么简单，但有了“计日工作单”及相应的合同规定，处理这类事件至少有了方向。计日工作单有一个缺点，就是主材消耗量无法反映在“工作单”中，比如临时增加一个设备基础，砼工程是3m3，现实际使用了 m3，这算是用得多了还是用得少了清单与计日工作单中都难以定义。 国内情况下处理这样的“清单外变更”事项，我倒是建议直接引入定额，可以把主材消耗量同时规范下来。“清单上没有的综合单价按上海93定额确定其

18、分项工程单价，取费标准按二类建筑，让利”。毕竟“清单外”变更不会大，定额引入也只引入到单价，主材损耗率在定额中包干，最多按实际调整一下。这样子定一下变更，没什么问题。 FIDIC合同框架下引入国内定额的变更处理原则，也许是我首创，不过我觉得在国内目前造价协会对“计日工作单”支持不够，计日工作单又在主材耗量上很难定义得好这个现实情况下，引入定额处理“清单外变更”可能是一种比较不错的解决办法。定额再怎么不符合现场实际，也是经过科学测定的，其中各种消耗量的测定还是有着很大的科学性，正好拿来利用。虽然会由于措施与定额的不同而与实际会有相当的出入，但这种偏差在处理“清单外”的变更这样的事的时候，就不是什

19、么大问题了。 FIDIC合同下我没有操作过这种变更处理，因为要外资的领导接受定额是有难度的。但国内单价合同我一直用这个办法。它至少给“没有单价”的单价合同变更指出了一个处理问题的路子。不象以前，没有了可参照的单价，大家就只能谈起来看了。 解读：这是一个法律定义。按法律要求，合同当事人只包括达成合同协议的签字方。这样合同当事人就只有两方。国内有时候也搞三方四方合同，那当事人就是签字的各方。 解读：法律意义上，法人与自然人是有着本质区别的。所以不要称某房产公司老板为“雇主”，那要出笑话了。他是雇主人员。 关于雇主概念的另一个错误理解是“我是雇主我怕谁”。FIDIC合同关于雇主人员在工程项目上的权利

20、义务规定的很严密，并不是雇主人员想怎样就怎样。雇主很大部分的工作实际是依靠工程师进行的。即使工程师是雇主派出人员，那也不意味着雇主高层管理人员就可以随意越过工程师直接指挥承包商。比如，房产公司老总直接越过自己派出的“工程总监”发了一个文到承包商项目部，要求他们整改某某正在施工的工程项目。这个不但是暴露了雇主水平低下的状况给外人看，还违反了合同。房产公司老总尽可关起门来把自己的工程总监骂到臭要死，越级发文，就成了低级玩笑了。 雇主在国内也有一些特称，应该在合同中也定义一下：招标及合同文件内的甲方，“业主”、“发包方”、“建设单位”等名称都是习惯称法，如果觉得有必要不妨在合同中补充定义清楚。解读：

21、国内还有“总承包商”、“施工单位”“主包”、“总包”、“总承包”等名称，觉得有必要也可以写进合同定义。 解读：工程师由雇主委托。两种可能都成立：雇主直接委派自己的工程师；雇主委托专业咨询公司担任工程师。99版FIDIC合同下，这两种委托形式已经没了本质区别。 除了上面FIDIC定义的各方与人员外，国内情况下也会有一些特定的各方与人员，如有必要也可以在合同中定义。比如： 等等。 解读：基准日期是99版FIDIC引入的新概念。 国内合同，一般是以开工日期为基准的，也即以一个提交批准后的“总进度计划”的第一天作为所有后续日期的基准。但这个规定有问题。提交批准的“总进度计划”一般都是承包商已经进场优化

22、原投标文件后形成的。如果在进场与批准进度计划之间的时间差里有了关于工期的争议，或者对于这样一个“进度计划”本身就没能真正达成一致，那这个时候的工期争议就极难确定与解决。此外，雇主的项目开发计划是包含从立项开始到工程交付使用所有阶段的进度计划，由承包商实施的从招投标开始到工程竣工这段的进度计划，雇主也必然要纳入自己的大进度计划之中。由于上述原因，FIDIC把这个基准日期定的很前，定为投标截止前28天。这样就可以使所有的后续日期都可以与这个基准匹配起来。解读：国内还有“总承包商”、“施工单位”“主包”、“总包”、“总承包”等名称，觉得有必要也可以写进合同定义。 解读：工程师由雇主委托。两种可能都成

23、立：雇主直接委派自己的工程师；雇主委托专业咨询公司担任工程师。99版FIDIC合同下，这两种委托形式已经没了本质区别。 除了上面FIDIC定义的各方与人员外，国内情况下也会有一些特定的各方与人员，如有必要也可以在合同中定义。比如： 等等。 解读：基准日期是99版FIDIC引入的新概念。 国内合同，一般是以开工日期为基准的，也即以一个提交批准后的“总进度计划”的第一天作为所有后续日期的基准。但这个规定有问题。提交批准的“总进度计划”一般都是承包商已经进场优化原投标文件后形成的。如果在进场与批准进度计划之间的时间差里有了关于工期的争议，或者对于这样一个“进度计划”本身就没能真正达成一致，那这个时候

24、的工期争议就极难确定与解决。此外，雇主的项目开发计划是包含从立项开始到工程交付使用所有阶段的进度计划，由承包商实施的从招投标开始到工程竣工这段的进度计划，雇主也必然要纳入自己的大进度计划之中。由于上述原因，FIDIC把这个基准日期定的很前，定为投标截止前28天。这样就可以使所有的后续日期都可以与这个基准匹配起来。FIDIC合同主要条款解读(3) 解读：竣工时间以工程通过工程师验收为标准，这与雇主接收时间有一定的冲突。按笔者的经验，FIDIC合同在竣工验收与雇主接收之间工程师有时很难做人，因为任何项目都不是工程师接收，有时甚至不是雇主来接收。比如住宅工程实际是最终用户物业公司与小业主来接收。现在

25、有一种趋势，雇主会直接安排这种实质接收人参与进接收组里，这意味着承包商要直接面对最终用户。由于我们国家的验收规范与最终用户验收之间有着标准适用上的冲突，就极易出现工程通过工程师验收，雇主却以质量缺陷为理由迟迟不接收的情况。承包商哇哇叫，工程师却一点办法都没有。 如何处理这种事项呢笔者觉得工程师应该面对市场的必然需求，尽量在合同中设置小业主与物业公司以“雇主接收人员”参与由工程师主持的竣工验收，并以这些雇主接收人员的签字确认作为竣工验收通过的先决条件之一。这样承包商就可以在合同框架下做许多的工作，对工程物权移交很有利。这种操作方式当然超越了国家验收规范的要求，但作为招标要求向投标人提出正式要求，

26、应该不会成为合约问题。所以可操作性还是有的。 某种程度上说，由工程师主持竣工验收后安排雇主接收，有工程师向雇主交工程的意味。所以工程师应该早安排这样的事情，让这样的事情顺利进行。在早期的工程节点验收中引入雇主接收人员参与验收，最终验收工作就要好做得多。雇主人员未必愿意在早期介入，这就需要工程师与雇主协商一个“接收”的方法，并在合同中予以明确。 解读：国内规范对具体竣工试验项目有详细的规定。按上条所说的情况，物业公司及小业主也来参加竣工验收的话，就有可能增加许多“额外”的试验内容。早期明确这些新增试验内容，对合约各方都有好处。这也是工程师要求“雇主接收人员”早期介入的根本原因之一。如果在招投标阶

27、段，物业公司就可以提出针对性的“试验项目”，那对于工程师来说是最好处理了。他只要把这种要求放进招标文件里作为“招标要求”予以明确，就可以解决所有的管理性问题。当然，现实的操作不会这么完美，需要工程师做大量的甲乙双方的协调工作。 解读：这个就是物权移交了。从接收证书拿到的那天起，除合同另有规定的外，工程照管权就完全移交雇主。物权移交是极为重要的工程事件。物业公司有时会因为工程问题死活都不接收工程，导致房产公司不敢向承包商发布接收证书，原因就于此。这也从另一外方面说明将物业等部门按最终用户定位引入雇主验收人员的重要性。 一项工程的物权照管权，就是在第条的规定的几个时间内在合同当事人手中转来转去。事

28、项重大，无论怎么强调都不过分。 解读：这个相当于试生产试运行一类。 解读：87版FIDIC叫缺陷责任期。仅从字面上理解，责任期需要首先确认责任，而通知期则不论原因只论时间，所以通知期要比责任期包含的缺陷责任内容广。比如雇主使用不当造成的的工程缺陷，按缺陷通知期说法，承包商应该来维修，至于费用可以再谈。责任期就不同，至少字面上只有承包商原因造成的缺陷，承包商才会有责任来修。缺陷通知期的提法对雇主很有利。如果是雇主原因造成工程损坏而引入第三方修理，则由此产生的所有后果承包商都不会再管了，这个对于雇主来说大增。用通知期，保证雇主不论什么原因都可以要求承包商来修理工程，只是修理费用可能存在协商的问题，

29、这可以保护雇主由于使用工程不熟练造成可能的损失最小化。一般来说，缺陷通知期内的修理工作量都不会大，承包商通常都会接受雇主修理工作的要求，所以这是对双方都有利的事。 此外，通知期比责任期的时效定义要严密一些。比如我们国家规定防水工程是5年保修期，第4年第360天的时候，工程出问题了，雇主发通知给承包商。通知在路上走了6天，在第5年的第一天才到承包商那里。承包商可以说我的保修期过了啊。通知期就可以严格定义应该是以4年第360天发出通知日来计算这个日期，这要比责任期不容易引起时效争议。 国内合同描述缺陷通知期为“质量保修期”，这个定义就相对窄多了。按“质量保修期”定性，国内合同在工程竣工移交雇主的那

30、一刻起，就意味着除质量保修之外的所有合同内容“履约完毕”。而实际上呢除了合同明确规定的结算相关事项外，至少在工程备案及竣工图相关事项方面承包商还有大量的工作要做。此外，质量责任的定性是很不明确，比如我们国家的质量验收规范有允许偏差项目，规范意义上，这是明文规定允许“缺陷”，而不能归结为质量问题。这就引起质量保修的巨大争议。常听到承包商说“按规范我一栋楼内出现几个允许缺陷是符合质量要求的”。这话雇主不爱听，可按我们国家规范的规定，不能说承包商是强词夺理。 解读：履约证书的作用有两个： 1、证明合同已经被正式履行完毕。竣工验收接收证书等，都不能算作工程师对工程的完全认可。只有拿到了履约证书，才证明

31、承包商完全履行了合同。 2、承包商可凭此证书拿回进场前提交的履约担保。没这个证书，承包商拿不到退还的履约担保。这同时也宣告了合同正式结束。FIDIC合同主要条款解读(4) 解读：一般招投标工作结束以后，很多人都只是写一个中标函就完了。与中标函匹配的“那个投标书”他们自己搞得清楚，就当工作做完了。实际这里面有炸弹的，几次回标的投标文件之间难免有各种关联，关联之间也难免有各种矛盾。有时由于事件与过程过于复杂，这种关联与矛盾谁都没有意识到。比如投标承诺：“考虑到雇主要求，我方愿意在xx年xx月xx日报价基础上，再在xx方面让利xx%”，可是在前次的报价中有一个数字统计错误，这个错误就直接被带进了结算

32、。 笔者一般的习惯是中标函发出后会要求中标单位就最终的承诺全新编制一个商务标。然后以这个商务标进入合同，并承诺此份“澄清”为最终的投标响应，这样就直接将中标与投标对应起来。此前发生的事，只算一个过程，不算承诺依据。这样要约承诺制的两个最重要的文件中标函与对应投标函就非常准确地明确下来。 解读：按我们国家的规定，中标价就是合同价，这两者之间出现偏差被定义为“对投标承诺的实质性改变”。“对投标承诺的实质性改变”确实是一种不道德的商业行为，但中标价就是合同价这个说法却是有问题的。比如招标文件规定按外币签合同，考虑汇率影响，中标后一个月要签合同了，汇率变了，合同价格能与中标价一样吗？ 按要约承诺式合同的定义，中标就是最终的承诺。到合同签订时所有合理的改变，都应该按照“合同变更”计入合同价款。所以FIDIC合同明确定义“包括按照合同所做的调整”，也即在中标之后合同签订之前发生的符合合同变更条件的价款变化，也应该计入合同价格内。 很多人对这个概念可能不是太理解