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1、诉讼与性别胡震：诉讼与性别晚清京控中的妇女诉讼发表时间：2010-4-22 21:29:00 阅读次数:931 所属分类：司法文献 摘要：晚清京控的妇女诉讼研究展现了一个迥异于以往想像的法律图像：妇女在清代司法这个公共领域中不仅是消极的被动者，还是积极的参与者。清代以宋明理学为主导的国家意识形态指导的模糊性立法规定、妇女恶劣的客观生存环境和各种利益支配下的主观目的以及清代司法制度的结构性缺陷共同决定了这群传统意义上的弱者基于各种利益需求的诉讼行为。关键词：京控 妇女诉讼 诉讼资格 诉讼类型 为何要把妇女诉讼作为晚清京控中的一个问题单独予以研究呢？1主要基于以下二点考虑：其一，以妇女为原告的案件

2、在京控中所占比例之大出乎我们原有的意料；其二，上述以妇女为原告案件自身具有某些不同于男性为原告案件的特点，这对于我们进一步完整理解传统法律和司法实践具有较重要的意义。清代各级诉讼中，妇女为原告的案件在全部讼案中所占的数量，很难给出一个准确的数字。但是从低级州县至中央的各级控诉中，女性作为原告的案件相当常见。2笔者统计了光绪朝中后期（光绪15年31年）安徽省上报的部分京控案件，在所见的83个案件中，妇女为原告的为15例，占18.1。而在光绪朝朱批奏折中现存的奏交案件中，以笔者统计的65个案件为例，妇女为原告的为17个案件，约占26.2%，其中尚有同一原告数次京控者。从总体数量来看，上述统计的安徽

3、省京控案件来自19个半年的上报记录，平均每年大约有8.7件发交案件。从地域分布来说，清代各省每年京控案件的数量相差较大。虽然没有精确的统计数字，安徽省的京控案件在各省京控数量中不算多数，但其绝对数量还是较为可观的。在京控较多的河南省，光绪11年下半年、12年上半年、33年下半年以及34年上半年审结以及未结案件中，妇女作为原告案件的比例也分别为12.9%、12.4、12.9%和11.1。3有关女性在传统中国法律中的地位，论述大多以立法为准。在论述妇女参与诉讼活动时，虽然承认妇女也参与诉讼活动，但是认为女性参与诉讼并不是经常性的活动，并且受官方所宣扬传统意识形态的影响，认为女性总是作为被压迫和被主

4、宰的对象。在男权统治的社会中，妇女只能接受强加于自己的社会和法律义务。并且即使在国家考虑对女性予以某些法律上特权的同时，她们也并不能总是享受到这种权利。4然而对京控案件的考察却有可能改变我们的某些看法。案件材料表明妇女曾经广泛参与诉讼并积极得通过国家赋予自己的特权来影响司法以获得对自己有利的判决结果。此外，在实际的司法过程中妇女也总是能够得以各种理由享受到法律内外的权利。本文计划以晚清京控中的女性为考察对象，从参与司法之妇女的诉讼资格、京控中的妇女与诉讼类型以及妇女参与京控的原因等方面来认识晚清司法中的妇女诉讼。一、妇女的诉讼资格中国早期历史文献中已经出现类似现代的代理诉讼，周礼记载“命夫命妇

5、”不亲自出庭而是由人代理参加诉讼。贵族之所以不出庭参与诉讼，是为了保护其赖以享受特权的等级制度。现存较早对妇女起诉条件作出的规定见于宋代，成书于宋徽宗政和年间的作邑自箴规定百姓年七十以上、笃疾及妇人有孕者，不得为状头。5南宋词诉约束规定，“非单独无子孙孤孀，辄以妇女出名，不受”。6据薛允升考证，“元律诸老废笃疾事须争诉，止令同居亲属，深知本末者代之。若谋反、大逆、子孙不孝，为同居所侵辱，必须自称者，听。”7明律规定：“其年八十以上、十岁以下及笃疾者，若妇人，除谋反、逆叛、子孙不孝，或己身及同居之内为人盗诈、侵夺财产及杀伤之类，听告。余并不得告。官司受而为理者，笞五十。”8相对于元律规定，明律有

6、两个变化：一方面，扩大了该条的主体适用范围，不仅老人和残疾者，而且增加了年幼以及妇人两项；另一方面，盗诈、杀伤等侵犯人身及财产的犯罪也允许上述四类人告诉，除此之外均不许亲自告诉。但是在除了上述诸种犯罪之外，例如涉及妇女的户婚、田土等类案件，如果实有冤抑，如何处理呢？大明令补充：“年老及笃疾之人，除告谋反、叛逆、及子孙不孝，听自赴官陈告外，其余公事，许令同居亲属，通知所告事理的实之人代告。诬告者，罪坐代告之人。”关于妇女代告的法律规定又如何呢？薛允升言：“明例一应婚姻、田土、家财等事，不许出官告状，必须代告。若妇亡无子，方许出官理对；或身受损伤，无人为代告，许入官告诉。”9明律该条第一次明确提出

7、“代告”的概念，“代告”即清代的抱告。“律不得告，而例许代告者，恐实有冤抑之事，限于不得告之律，致不得申辩，故立此代告之例，则有冤者可以办理，诬告亦得反坐，所以补律之未备也”。10总括来说，明律要求对于谋反、叛逆、子孙不孝、别籍异财等较严重的犯罪，妇女可以亲自告诉，其余则须由人代告。但是在寡妇无子以及身受损伤无人代为告诉时，允许其亲身告诉。关于代告人的范围，老疾者允许“同居亲属，通知所告事理的实之人”代告，是否妇女的代告人也限于同居亲属，而排除其它人代理诉讼的可能，尚有待结合具体的司法实践作进一步考察。11清承明制，但是清代历次修订的律例都没有把大明令有关妇女告诉的规定收入，薛允升曾提出质疑：

8、“（明例）是妇人亦准代告也。”而清律“删去此条，若一切婚姻、田土、家财等事将令自告乎？抑一概不准乎？殊嫌未协。”12至于为何没有收入该条的具体原因，则不可考。13清律有关妇女起诉的模糊性规定在具体诉讼中并无统一绝对的实施标准。除了严重的恶逆、奸盗等犯罪外，对于户婚、田土等民事案件一般均严格限制甚至排除妇女出庭参与诉讼的资格。清代徽州休宁词讼条约规定：“妇人必真正孀妇无嗣，或子幼而事不容缓待者，方许出名告状，仍令亲族弟侄一人抱告，如有夫男之妇，擅自出头者，定拿夫男重责。”清代巴县告状十四不准载，“非奸情牵连妇女者，有职人员及贡监生、妇女无抱告者，夫男现在令妇女出头者”均不受理。据有的学者研究，清

9、代民事诉讼实践中，上述规定基本得以严格遵守。14京控不同于一般州县初审的民事案件，第一，从案由来看，京控大多为性质严重的命盗重案，虽然有些案件的审理结果可能发现是事关户婚田土的琐屑之案，但经过装饰的案由则一般为事关国家统治秩序的大案，因此并不存在不受理的问题；第二，由于京控案件独特的审理程序，绝大多数案件都发回各省审理，京城各接收京控的机关一般只负责对案件进行书面审查以及简单讯问，而大多数案件从诉状及告状人陈述看均较为严重，所以很少案件会以原告的资格问题而被拒绝。第三，传统社会中女性在官方意识形态中的弱势地位虽然不利于其参与诉讼，但另一方面也使其更易获得审理官员的同情和重视。所以从国家规定的京

10、控提起资格来看，妇女一旦决定进入诉讼，很少会因诉讼资格而被排除于京控范围之外。二、京控中的妇女与诉讼类型从材料来看，妇女曾经广泛参与晚清京控之中，那么这些案件所涉及的纠纷是什么呢？在一个官方极不情愿妇女参与的领域中，是哪些纠纷逼迫或者吸引着这些“不受欢迎者”呢？也就是说，妇女主动涉入诉讼的兴趣和利益所在何处呢？参与京控的女性在当时历史条件下具有何种特点？其形象如何？官方对这些诉讼中的女性评价如何呢？（一）妇女参与京控的诉讼类型对于何种案件可以上控至京城，清朝法律并没有直接明确的规定。理论上，任何诉讼只要当事人主观上坚持，都有可能呈至御前。有关上控，大清律有一条概括性的条文，“凡军民词讼，皆须自

11、下而上陈告，若越本管官司，辄赴上司称诉者，（即实亦）笞五十。（须本管官司不受理，或受理而亏枉者，方赴上司陈告。）”该条规定了上控的条件：第一，在程序上，要求不能越诉，即必须逐级伸告。在实际司法实践中，越诉如何处理，却并不统一，有不予受理、发回原审机关审理、发交其他机关审理以及提审等情况，并不一概拒绝，此点颇异于现代的上诉。第二，上控的事实理由有三，符合下列情况之一者均可提出上控：其一，对定案不服者，可以上控。该种上控类似于现代的上诉；其二，本管辖机关不受理诉讼，及控告于本管辖机关有碍者。这是越级的控告（此时不为越诉），与现代的上诉不同；其三，本管辖机关受理后，对于其审理不服者。如有亏枉（官及书

12、役的渎职、舞弊）滥刑毙命、抑勒书供、滥行羁押或延不讯结。在此，案件未结前，即上控于上级机关，亦与现代的上诉有异。15 京控更多强调的是一个地域性的空间概念以及其后隐藏的案情话语，冤不得伸而上控至京城者为京控。16按照清人的理解必须案情重大，实有冤抑者方准京控，否则不准受理。其中对于所谓通常的户婚田土钱债等细故要求一概驳斥，不准受理。17而事实上对于当时地方官来说的小事，可能对于百姓来说确系关系生存的大事，为了引起地方上官员的重视，得以处理和解决，势必要在一定的范围内适当夸大案情，捏砌情节。18但是从当时妇女参与的诉讼类型来看，在某种程度上可以帮助我们认识清代妇女诉讼的特点。 下面以光绪朝朱批奏

13、折中的奏交案件以及安徽省上报的咨交案件来看当时妇女参与的诉讼主要有哪几种。在笔者统计的光绪朝朱批奏折中以妇女为原告的京控案件共有17件，从控告案由看，绝大多数为命案，计 11件，逆伦案件2件，被诬告请求伸冤者2件，财产纠纷1件，案由不明者1件。其中上述的两个逆伦案件实系因争继而起，争讼名为伦理纲常，深层次的原因在于争财。案由不明案件原告李张氏和一票号争讼，且在发回审判后，原告匿不到案。据笔者怀疑争讼的原因很可能为经济纠纷，且系诬告，该案历经数年，后由山西省上奏请求销案完结。如此，因经济因素而起的案件为4件。被诬请求伸冤的2件，原告均系职妇出身，因丈夫被诬而京控。19上述的统计情况基本上也符合京

14、控均为重大案件的情况。笔者上述统计的安徽省上报的15件妇女作为原告的京控案件，命案5件、强奸（鸡奸）案1件、财产纠纷案件3件、伤害案件3件，另有拆毁房屋1件、状告书役枉法1件、案由不明者1件。相对于奏交案件来说，咨交案件相对案情较为简单，一般无须上奏即可由都察院、步军统领衙门等受理机关直接咨交各省督抚审理。例如上述的拆毁房屋一案，一般认为案情较轻并不会奏交审理。总括来看，妇女参与诉讼中最多的为命案，而这其中又以妇女为夫伸冤者居多。其次为因经济而起的案件，这类案件以涉及财产纷争者为多。（二）京控中的女性原告 作为至少在官方意识形态上不被欢迎的诉讼领域的“闯入者”，这些参与诉讼的妇女表现出什么样的

15、特点呢？她们主要来自当时社会中的哪些阶层呢？她们的生活状况如何呢？从笔者所见清朝京控案件来看，作为原告的女性均为已婚妇女。20 理论上似乎存在未婚女性因家中无人应诉而又冤情难伸的时参与诉讼的可能，但是迄今为止尚未发现一例京控。已婚妇女可以分为两类：孀妇/寡妇和非孀妇，其中以前者居多。21孀妇又有两种，一类为夫亡无子者，另一类为夫亡有子者。夫亡子幼者可以自己出头告诉。清律规定“军民人等干己词讼，若无故不行亲赍，并隐下壮丁，故令老、幼、残疾、妇女、家人抱赍奏诉者，俱各立案不行，仍提本身或壮丁问罪。”22丈夫在而令妇女出头控诉者为法律所不允，但是在丈夫不在身旁、被押、身受损伤无法控告时，妇女则可以以

16、自己的名义控告。另外从社会地位上看，这些妇女既有来自社会底层，生活无着的孤苦无养者，也有出自家产丰厚的富裕家庭或者官宦之家；从教育背景看，既有大字不识的乡间老妇，也有受过教育可以自己书写控状的上告者；从家庭中的地位上看，参与诉讼妇女既有正妻，也有妾。下面分别以具体的个案予以分析。（1）夫亡无子。湖南湘乡县民妇凌李氏在道旁叩阍一案。凌李氏夫故无子，在道旁开设饭店营生，后因故饭店占地被夫族设计取得。凌李氏不服屡次控告夫族，先是由胞弟抱告省控，因胞弟在管病故并与夫族口角而亲身京控步军统领衙门，审后犹不服而叩阍翻控。该案凌李氏先是依靠娘家与欺骗自己的夫族争斗，在自己的娘家兄弟去世后两次京控。23（2）夫亡有子。孀妇陈王氏以背亲灭伦，图继酿讼为由状告自己的夫侄，并遣抱二次京控。该案陈王氏出自名门，为已故知县之妻，有子陈为祺，为已革工部主事，所控