违约责任的一般承担方式之欧阳德创编.docx

1、违约责任的一般承担方式之欧阳德创编违约责任的一般承担方式定：合同法第107条规“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合 约定的，应当承担继续履行、 采取补救措施或者赔偿损失等 违约责任。”1.继续履行继续履行，是指在某合同 当事人违反合同后，非违约方 有权要求其依照合同约定继续 履行合同，也称强制实际履行。定：合同法第109条规当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其 支付价款或者报酬。”这就是 关于实际履行的法律规定。继续履行必须建立在能够 并应该实际履行的基础上。合同法第110条规定：当 事人一方不履行非金钱债务或 者履行非金钱债务不符合约定 的，对方可以要求履行，但有 下列

2、情形之一的除外：(1)法律上或者事实上 不 能 履 行；(2)债务的标的不适于 强制履行或者履行费用过高；(3)债权人在合理期限 内未要求履行。2.采取补救措施 违约方采取补救措施可以 减少非违约方所受的损失。根 据合同法第111条，质量 不符合约定的，应当按照当事 人的约定承担违约责任。对违 约责任没有约定或者约定不明 确，或不能确定的，受损害方 根据标的的性质以及损失的大 小，可以合理选择要求对方承 担修理、更换，重作、退货、 减少价款或者报酬等违约责3.赔偿损失 根据合同法，当事人 方不履行合同义务或者履行 合同义务不符合约定的，在履 行义务或者采取补救措施后， 对方还有其他损失的，应当

3、赔 偿 损 失。当事人一方不履行合同义 务或者履行合同义务不符合约 定，给对方造成损失的，损失 赔偿额应当相当于因违约所造 成的损失，包括合同履行后町 以获得的利益，但不得超过违 反合同一方订立合同时预见到 或者应当预见到的因违反合同 可能造成的损失。重点解析1.应该准确掌握这三大 类违约责任的承担方式。2.对于第110条的可以不继续履行的特殊情形要掌 握 。3.要对如何确定损失赔 偿额的范围好好掌握。损失赔 偿额除包括实际造成的损失 外，还包括预期可得利益（即 通常人们理解的间接损失）这 里要注意应当是有违约方预见 而不是由守约方预见。预见的 时间应是合同订立时。三、违约责任的特殊承担 方

4、式1.当事人双方都违约的 情 形合同法第120条规 定：“当事人双方都违反合同 的，应当各自承担相应的责 任 - ”当事人双方违约，是指当 事人双方分别违反了自身的义 务。依照法律规定，双方违约 责任承担的方式是由违约方分 别各自承担相应的违约责任， 即由违约方向非违约方各自独 立地承担自己的违约责任。2.因第三人原因违约的情 形合同法第121条规 定：“当事人一方因第三人的 原因造成违约的，应当向对方 承担违约责任。当事人一方和 第三人之间的纠纷，依照法律 规定或者按照约定解决。”3.违约与侵权竞合的情合同法第122条规 定：“因当事人一方的违约行 为，侵害对方人身、财产权益 的，受损害方有

5、权选择依照本 法要求其承担违约责任或者依 照其他法律要求其承担侵权责 任 o ”重点解析1 .对于第120条和第 121条这两种特殊情形，我们 只需要记住谁违约谁就要承担 违约责任就可以了。至于违约 之后的原因另行处理。2.对于第122条，其实就是让受害人选择一个最能维 权的途径。也就是我们所说的 就高不就低。违 约 金 与 定 金1违 约 金违约金，是指当事人在合同中或合同订立后约定 因一方违约而应向另一方支付一定数额的金钱。违约 金可分为约定违约金和法定违约金。合同法第114条规定：“当事人可以约定一 方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违 约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的

6、计算方 法 。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请 求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可 以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违重 点 解 析1.注意该条第2款的表述细节：“低于”的可予以“增加”，而只有“过分高于”的才可以“适当 减 少” 。2.第3款的内容注意结合工程实例掌握。例如， 承包商进度滞后，业主按合同约定要求承包商承担延 期违约金的同时，可要求承包商继续施工。2定 金定金，是合同当事人一方预先支付给对方的款 项，其目的在于担保合同债权的实现。定金是债权担 保的一种形式，定金之债是从债务，因此，

7、合同当事 人对定金的约定是一种从属于被担保债权所依附的合 同 的 从 合 同。合同法第115条规定：“当事人可以依照中华人民共和国担保法约定一方向对方给付定金 作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务 的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定 的债务的，应当双倍返还定金。”3. 违约金与定金的选择 违约金存在于主合同之中，定金存在于从合同之 中。它们可能单独存在，也可能同时存在。合同法第116条规定：“当事人既约定违约 金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用 违约金或者定金条款。”重 点 解 析1 定金是合同担保的形式之一，我们在

8、担保 法中还会学到，在这里只要掌握住合同法第115条 的 规 定 即 可。2.应当注意定金条款和违约金条款只能选择适 用，这个知识点比较容易以案例的形式出现。3.应注意，任何一方当事人如果选择适用违约金条款，收受定金的一方应当将定金返还给交付定金的 方 。4.举例说明定金条款和违约金条款的选择适用。例如，在某合同中，甲方向乙方交付10万元作为 定金，双方同时约定：任何一方违约，应向对方支付 违 约 金 15 万 元。 问：(1)如果是甲方违约，乙方应如何追究甲方违约 责任，才能使自己更有利呢& 答案是选择适用违约金条款，即要求甲方支付15 万元违约金。但不要忘了乙方应将10万元定金返还给甲方，

9、这样两相抵扣，甲方实际上还应向乙方支付5 万 元 。(2)如果是乙方违约，甲方应如何追究乙方违约 责任，才能使自己更有利呢？请大家思考一下，答案能 不 能 是 20 万 元？正确答案仍是选择违约金条款，即要求乙方支付 15万元违约金。尽管适用定金条款的“双倍返还”甲 方可获得20万元，但其中只有一半，即10万元才是 违约金性质的，另一半本来就是甲方自己的。而如果 选择违约金条款，甲方除可获得15元违约金外，还 可要求乙方返还10万元定金，这样甲方可从乙方处获 得的最大金额为：15+10=25万元。掌握不可抗力及违约责任的免除、不可抗力(-)不可抗力的范围不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克

10、服 的客观情况。构成不可抗力需要具备三个条件；1 不能预见不能预见指的对事件的发生不可预见。这里的不 可预见指的是“一个有经验的承包商也无法预见到 的”。而不能依据当事人自身是否预见到了事件的发 生来确定。例如，打钻孔桩的时候，在20米深处遇到 块孤立的岩石，使得钻孔无法进行，造成了损失。 该事件可以称为不可预见，因为再有经验的承包商也 无法预见到这里会存在一块孤立的岩石。2.不能避免不能避免指的是即使当事人预见到了该事件的发 生，但是也无法制止其发生。例如，尽管当事人收到 了地震的预报，但是也无法避免地震的发生，这就是 无法避免。如果事件通过当事人的努力是可以不发生 的，即使发生了也不能构成

11、不可抗力。3.不能克服不能克服指的是对于已经发生的事件，当事人无 法通过自己的努力消除或减弱该事件的负面影响。例 如，发生了地震，当事人无法将已完工程移离地震地 区，只能任其坍塌。如果通过当事人的努力可以将损 失避免，对于这部分损失而言，该事件不能认定为不 可抗力。我国法律并没有明确规定不可抗力的范围，各国 对于不可抗力的范围更没有统一的规定。不可抗力一 般包括如下情况：(1)自然事件，如地震、洪水、火山爆发、海啸等；(2)社会事件，如战争、暴乱、骚乱、特定的政 府行为等。(二)通知与减损合同法规定，当事人一方因不可抗力不能履 行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造 成的损失，并应当在

12、合理期限内提供证明。当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止 损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不 得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违 约方承担。违约责任的免除违约责任免责，是指在履行合同的过程中，因出 现法定的免责条件或者合同约定的免责事由导致合同 不履行的，合同债务人将被免除合同履行义务。1.约定的免责合同中可以约定在一方违约的情况下免除其责任 的条件，这个条款称为免责条款。免责条款并非全部 有效，侵犯对方人身权或财产权的免责条款是无效 的。参见1Z302032掌握无效合同。2.法定的免责法定的免责是指出现了法律规定的特定情形，即 使当事人违约也

13、可以免除违约责任。合同法第117条规定：“因不可抗力不能履 行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除 责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发 生不可抗力的，不能免除责任。”重点解析1 不可抗力二（不能预见+不能避免+不能克服） 客观情况2.在考试用书中，“不可抗力的事件范围一 般包括以下两大类：一类是自然事件，如水灾、火 灾、地震、瘟疫等；另一类是社会事件，如战争、动 乱、暴乱、武装冲突、罢工等以及政府法律、行政行 为等。”这部分内容仅作一般掌握即可。3.应当注意，尽管不可抗力是法定的免责事由， 但并不是发生了不可抗力就可以全部免责，有的时候 会得到部分的免责。例如，承包商承包的

14、是一条公 路，全长100公里，因其中3公里的范围内发生了地 震导致承包商工期延误，则承包商只能就受到地震影 响的局部免责。4.另外需要注意的是：当事人迟延履行后发生不 可抗力的，不能免除责任。 本节典型习题1 2005年2月2日王海与李俊签订了一个合 同，合同中约定王海将自己惟一的挖掘机租给李俊， 租期为2005年3月1日至2006年3月1日。但是在 2005年2月25日王海却将此挖掘机租给了李林，租 期为2005年2月25日至2005年6月25日，贝IJ(B)(A)王海要承担缔约过失责任(B)李俊在2005年2月25日即可要求王海承 担违约责任(C)李俊在2005年3月1日方可要求王海承担

15、违约责任(D)李俊在2006年3月1日方可要求王海承担 违约责任2.按照合同，王海应当向李俊支付违约金50万 元，但是李俊的损失只有50元，则(C)(A)王海可以只支付50元违约金(B)王海必须全部支付50万元违约金(C)王海可以请求适当减少违约金(D)王海须支付50万元违约金，并赔偿50元损失3.王海与李俊签订的合同中既约定了违约金，又 约定了定金，则如果王海违约，则李俊(D)保护自己 的合法权益。(A)只能选择适用违约金(B)只能选择适用定金(C)可以既选择违约金，也选择定金(D)可以选择违约金或者定金4.下面的行为中属于违约的是(B)(A)建设单位在没有领取施工许可证的情况下开 工(B)

16、因不可抗力导致承包商没能按时竣工(C)中标通知书发出后招标人改变中标结果的(D)建设单位未经验收就使用工程的合同的担保1Z302081掌握合同担保的规定、合同担保的含义合同的担保是指合同当事人一方或第三方以确保 合同能够切实履行为目的，应另一方要求，而采取的 保证措施。在工程建设活动中常见的担保形式有：预付款支在担保法律关系中，担保权人就是债权人，担保 人可能是债务人或者第三人。在我国担保法规定 的五种担保形式中，保证的担保人只能是第三人；抵 押和质押的担保人可以是债务人也可以是第三人；留 置和定金的担保人只能是债务人。合同的担保可以有效保证债权人权利的实现。二、 担保活动的原则担保法规定，担

17、保活动应当遵循平等、自 愿、公平、诚实信用的原则。这四个原则也是合同法的基本原则。这里就 不重复解释了。三、 担保合同从事担保活动需要签订担保合同，由担保合同约 定有关担保的事项。担保合同是主合同的从合同，主 合同无效，担保合同无效。例如，建设单位为了贷 款，将自己公司的一套房产抵押。如果建设单位偿还 了银行的贷款，则该抵押合同自然解除。这是一般的规定，对于此，担保法第5条同 时也规定了： “担保合同另有约定的，按照约定。”担保合同作为合同的一种，自然也存在无效的可 能。如果担保合同无效，债权人的利益就无法得到保 障。就要区分导致担保合同无效的原因追究责任以弥 补债权人的损失。同时，由于导致担

18、保合同无效的原 因可能是基于违反了法律，也要对当事人予以处罚。担保法第5条规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错 各自承担相应的民事责任。”重点解析1.能够理解担保的含义。2.要理解反担保的含义。反担保其实就是担保人 为了降低自身的风险而要求债务人提供的担保。3.要知道担保合同属于从合同。那么如果主合同 消失，从合同自然也就消失了。保 证 方 式保证的方式分为：一般保证和连带责任保证。当 事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连 带责任保证承担保证责任。1 般 保 证般保证是指债权人和保证人约定，首先由债务 人清偿债务，当债务人不能清偿债务时，才由保

19、证人 代为清偿债务的保证方式。担保法第17条规定：“一般保证的保证人在 主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法 强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担 保 证 责 任。 ”重 点 解 析般保证人享有先诉抗辩权，风险相对较小。也 就是说，在一般保证下，保证人承担保证责任需要满 足一系列的前提条件；1.主合同纠纷经审判或仲裁，也就是说经判决或 仲裁，债务人的确应该向债权人偿还债务，并且应该 偿还多少也已经明确。2.已经先由债务人还债（例如已经对债务人的财产 强 制 执 行 ）3.经对债务人的财产强制执行后，仍不能完全偿还 债 务。2. 连带责任保证连带责任保证是指当事人在保证合同中

20、约定保证 人与债务人对债务承担连带责任的保证方式。担保法第18条规定：“连带责任保证的债务 人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的， 债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人 在其保证范围内承担保证责任。”重 点 解 析1.和一般保证相比，连带责任保证风险更大。因 为如果债务人到期不履行债务，则债权人可以不经债 务人，而直接要求保证人承担保证责任。2.必须注意：保证方式约定不明的，默认为连带责任保证0( 五)保 证期间1 保证期间的含义保证期间是指保证人承担保证责任的期间。担保法规定：一般保证的保证人与债权人未 约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日 起六个月。在合同约定的

21、保证期间和前款规定的保证 期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的， 保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲 裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间 的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内 要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和 前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证 责任的，保证人免除保证责任。重 点 解 析1 这部分内容需要注意，比较适合出题。2.需要高度注意这里面岀现的“6个月”。这一 点非常类似于我们前面学到的诉讼时效，可以对比理 解 记 忆 。3.保证期间内的合同变更 保证期间，债权人依法将主债权转让给第三

22、人 的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责 任。保证合同另有约定的，按照约定。保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当 取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债 务，不再承担保证责任。债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保 证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再 承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。重 点 解 析 此部分内容理解即可。公司及税收政策有限责任公司有2个以上、50个以下股东共同出资设 立；国家授权投资的机构或者国家授权的部门可以单 独投资设立国有独资的有限责任公司。最低注册资本限额要满足规定。公司名称必须标明有限责任公司的 字 样有限责任公司组织机

23、构：股东会（权力机构）、 董 事 会股东会对公司增加或者减少注册资本、合并、分 立、解散或者变更公司形式作出的决议，以及修改公 司章程的决议，必须经代表2/3以上表决权的股东通 过。董事会是由股东会选举产生的董事组成的业务执 行机关，其成员为313人。董事长为公司的法定代 表人。董事任期由公司章程规定，每届不超过3年。 有限责任公司股东人数较少和规模较小的，可设1名 执行董事，不设董事会。有限责任公司经营规模较大的，设立监事会，其 成员不得少于3人。公司股东人数较少和规模较小 的，可设12名监事。董事、经理及财务负责人不得 兼任监事。监事的任期每届为3年。股东大会对公司 合并、分立或者解散公司

24、作出的决议以及修改公司章 程的决议，必须经出席股东大会的股东所持表决权的 2/3 以 上 通 过。董事会董事会为公司经营决策和业务执行机构， 其成员为519人。董事长为公司法定代表人。监事 会 股份有限公司监事会，是公司业务活动的监督机 构，其成员不得少于 3 人 纳税人因有特殊困难，不能按期缴纳税款的，经 省、自治区、直辖市国家税务局、地方税务局批准， 可以延期缴纳税款，但最长不得超过3个月。要约与承诺要约是希望和他人订立合同的意思表示。要约邀请 是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送价目 表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等 为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为 要

25、约 。要约到达受约人时生效。采用数据电文形式订立 合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据 电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定 特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首 次时间， 视为到达时间 要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达 受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。要约可撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发 出承诺通知之前到达受要约人 要约不得撤销：要约人确定了承诺期限或者以其 他形式明示要约不可撤销；：受要约人有理由认为要 约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。a要约失效：拒绝要约的通知到达要约人；要约人 依法撤销要约；承诺期限届满，受要约人未作出

26、承 诺；受要约人对要约的内容作出实质性变更。“ 承诺：受约人同意要约意思表示（中标）。承诺具有法律约束力条件：承诺须由受要约人向 要约人作岀；承诺的内容应当与要约的内容完全一 致；承诺人必须在要约有效期限内作岀承诺。要约以对话方式作出的，应即时作出承诺，当事 人另有约定的除外；要约以非对话方式作出的，承诺 应 在 合 理 期 限 到 达。承诺生效时合同成立。承诺可以撤回。撤回承诺 的通知应在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知 同 时 到 达 要 约 人。合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期 限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的 变更，是对要约内容的实质性变更。承诺对要约内容的

27、非实质性变更：承诺中增加有 建议性条款、说明性条款，以及在要约人的授权范围 内对要约内容的非实质性变更。违约与缔约合同的内容：当事人的名称或者姓名和住所；标的； 数量；质量；价款或者报酬；履行期限、地点和方 式；违约责任；解决争议的方法 违约责任：支付违约金、偿付赔偿金以及发生意 外事故的处理。法律有规定责任范围的按规定处理； 法律没有规定责任范围的，由当事人双方协商议定办 理 。缔约过失责任：当事人订立合同过程中，因一方 或者双方的过失行为，致使预期的合同不成立，被确 认无效或者被撤销，从而导致另一方当事人信赖其合 同能够有效成立而受到损失时，有权要求相对人承担 相应民事责任，赔偿基于此项信

28、赖而发生的实际损 失，所应承担的民事责任。缔约过失责任不同于违约 责 任 。缔约过失责任构成要件：合同订立过程中：一方 主观上有过错行为；另一方受到实际损失；当事人一 方有过错行为与另一方当事人的损失之间存在因果关 系缔约过失损害赔偿责任：假借订立合同，恶意进行磋商；故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提 供虚假情况；有其他违背诚实信用原则的行为。合同生效要件合同生效要件：当事人有相应的民事权利能力和民事 行为能力；当事人意思表示直实；不违反法律或者社 会公共利益；具备法律、行政法规规定的合同生效必 须 具 备 的 形 式 要 件 合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串

29、通、损害国家、集体或者第三 人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利 益；违反法律、行政法规的强制性规定。合同中免责条款无效：造成对方人身伤害；因故 意或重大过失造成对方财产损失合同履行原则：全面、适当履行：诚实信用；公同合同内容不明确，又不能达成补充协议：质量要 求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。价款或者报酬不明确的，按照订 立合同时履行地市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。履行地点不明 确的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交 付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履 行义务一方所在地履行。履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应给于实现合同目的的方式履行。履行费用的负担不明确 的，由履行义务一方负担。执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计 价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格 执行，价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的 物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执 行，价格下降时，按照原价格执行。时间：2021.03.07 创作：欧阳德