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1、123刑法再探和谐社会背景下刑法的伦理性李春华（江西添翼律师事务所，江西 南昌330031）摘 要 伦理是刑法产生、发展乃至实现的内在基石，刑法反映伦理并促进伦理的实现。在我国刑法中，有关犯罪、刑事责任、刑罚的规定都可以在伦理方面得到解读。在当前构建和谐社会的大背景下，我国的刑事立法应以人为本，更多地凸显其伦理性，这样才能收到预期的效果。关键词 伦理 刑法 亲亲相隐伦理一词源自ethics，一指道德哲学，还可表示处理人伦关系所要求的原则与规范。在中国古代，“伦理”一词是分开使用的，“伦”主要是指人与人之间的关系，“理”则有道理、规则、秩序之义。所以，伦理学是一门关于道德的科学，确切地说，它既是

2、研究人们相互关系的道理和规则的科学，也是研究道德的形成、发展及其本质规律的科学。在上层建筑诸因素中，伦理道德与法律（包括刑法）的关系最为密切，它们共同执行着维护有利于统治阶级的社会秩序的职能。当然，伦理道德侧重于人们行为的内在动机，而刑法侧重于人们行为的外部结果，刑法与伦理道德的统一形成上层建筑控制经济基础的巨大力量。因此，刑法的适用不能完全脱离伦理的因素，而应当把两者有机地结合起来：理与法融为一体，凡违法者也悖理，凡合理者也合法。一、刑法与伦理的有机联系（一）伦理是刑法产生、发展乃至实现的内在基础1.刑法起源于人的伦理要求。作为自然属性和社会属性的统一，人性本来是一个纯伦理学的范畴，但对人性

3、的预设却构成了所有时代、所有国家根本政治制度的出发点，现在它不仅是人类道德的基础，而且也是刑法现代化所必须具备的伦理精神。任何制度都是针对人制定的，都建立在一定的人性假定基础之上。中国古代之所以没有形成像古希腊、古罗马那样崇尚法治的传统，除了经济、政治原因外，还与性善论这一伦理观念有着密切关系。性善论是一种比较宽松的伦理思想，它主张对人宽容、治国宽泛，这对当时的治国方式和立法思想产生了重大影响，也为以后乃至我国当前的刑法包含强烈的伦理思想埋下了伏笔。无论是利己主义的冲动，还是利他主义的情感，都符合人的本性，并且为社会所必需。只要这两种冲动没有超出社会所能容忍的限度，就应当为法律尤其是拥有最严厉

4、惩罚手段的刑法所宽容，刑法既无必要也不可能彻底根除人性的弱点。 2.刑法的主要作用在于调节人的伦理性。“法律是最低限度的道德”。我们不能把较高的伦理要求法律化，也不能用法律制裁来对付所有伦理上的恶行，只有在维护基本社会秩序所必需的条件下，法律才会强制执行最低限度的公共伦理，如禁止杀人、盗窃、诈骗等。康德认为，法律必须也适用于一群魔鬼，如果他们有头脑的话。当一个人丧失了基本的伦理道德，或者说当普遍的道德伦理已经无法约束某个人时，这时刑法应该出面干预。立法者所必须考虑的是：其立法规范的对象，正是那些聪明而自私、道德缺失而又聚集一处的人。刑法对人的这种不完善性的预设，实际上是从强烈的道德情感出发的，

5、是对人性中与生俱来的缺陷的正视和反省。因此，在制度设计上，刑法不但要弘扬人天使的一面，而且要抑制人禽兽的一面。3.是否符合伦理是判断刑法制度优劣的内在标准。从理论上讲，判断法律制度优劣的主要标准有两个：一个是法律所体现的人类理性程度的高低，即法律必须是良法；另一个就是法律为社会所接受的程度的高低，二者缺一不可。能够被称之为良法的法，至少应包括人权性、利益性、救济性三种内在品格，其中人权性是法律的道德基础。法为良法的另一层含义就是法本身必须具有合法性，而合法性同样具有非常强的道德评价因素，不符合基本伦理道德的刑法必然站不住脚。毕竟，伦理是法的公正属性得以维护和法的民主属性得以实现的必要条件。如果

6、法律的价值取向和伦理的价值取向相吻合，法律将会获得伦理的支持，从而产生实际效力，如果失去伦理的基础，法律只是一堆无意义的文字。（二）刑法反映伦理并促进伦理的实现1.刑法具有内在的伦理性。从一定层面上讲，刑法文化就是伦理性文化。一般而言，法律是文化的表现形式之一，它与传统、习惯等因素一道共同成为文化的固有内容。典型的文化定义都把风俗习惯、伦理道德等视为文化的重要内容，刑法文化当然也不例外，它既包含伦理文化，本身也应该被视为伦理文化。从刑法规范里，我们不难提炼出伦理规范的品质。刑法规范以维持社会伦理秩序的目的为优先，在刑法的背后有着强烈的伦理支撑，刑法规范的实质是国家认可的文化规范在刑法上的反映。

7、刑法系国家刑罚权直接以社会伦理价值观念为运用之准据，因而最富伦理性。虽然，刑法总给人一种强制和惩罚的感觉，但稍加分析，我们便会发现刑法条款其实也是有着强烈的伦理性的。例如，新刑法第2条规定：“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，”。不难看出，“保护”一直是其中一个被强调的重点，作为一条指导性规定，它无疑反映了刑法的伦理品格。刑法制度与伦理道德都是伴随社会文明而进步的，是人类不断走向文明的体现。伦理道德主要用于调整人的观念，它会随着社会生活的日积月累而逐渐积淀下来，形成一定的

8、道德行为准则来规范人的行为。这样，伦理道德与法律的调整范围就不可避免地会产生交叉重合。此时，便需要把具有普适性的伦理道德规范升格为法律规范，进而实现伦理道德的法律化。2.刑法的实质凸显伦理性法治的内涵。亚里士多德认为，“法治应包含两方面的含义：已经成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律又应该本身是制定得良好的法律”；并且率先提出了“人是理性的动物”这一命题。孟德斯鸠、卢梭等近代西方法治的主要设计师，同时又都是启蒙思想家和理性主义的倡导者。可见，贯穿西方法治的一条主线是对人类理性的呼唤，而理性和伦理性又是密不可分的。没有理性要求就没有刑法制度。作为伦理在某些方面的体现，刑法对个人的伦理道德省

9、思能力充分予以关注，尤其注重底线上的、足以约束共同体所有成员的关于共同价值准则、共同利益分配方式等方面的伦理建构。3.刑法是伦理实现的强有力保障。从技术层面考查，刑法是伦理规范的底线，并在最大限度地维护着社会伦理规范。伦理所提倡的“善”和所谴责的“恶”，都可以通过法律确认而予以法律化，法律强制具有有效性和权威性的特点，这样伦理所提倡的“善”和所谴责的“恶”，就可以通过法律的强制力而得以彰显从而达到真正扬善惩恶的目的。所以说，社会基本伦理体现并融合于法律法规之中，法律是伦理的凝固化、具体化和公开化。正是在这个意义上，沃克指出，“社会是一个道德规范的聚合系统，而法律在当代世俗社会中是上述道德规范的

10、基本体现和重要后盾”。我们正处在一个价值观念日趋复杂化与多元化的时代，此时伦理学的主要任务，与其说是追求真理，不如说是寻找道德共识，也即通过理性的论证来赢得大多数人道德上能接受的有关伦理冲突的解决方案。与此同时，刑法也应更加扩大其视野，对变动的伦理观一种尊重人权、重视人权的现代伦理观予以回应。当然，在维系着伦理底线的同时，刑事法治进程的推进，也必将伴随一个传统伦理的改造与进化过程，从司法体制等的物化而逐渐回归人们内心的灵魂深处对法治的信仰与崇拜。二、对我国当前刑法的伦理性解读我们知道，刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律，道德规范则是人们在某种社会关系中应当普遍遵循的行为善恶法则。但从特定意义

11、上讲，犯罪也是一种不道德的行为；刑事责任只有奠基于道义谴责可能性之上才具有本质上的合理性；而刑罚作为实现刑事责任的主要手段，也必须体现对犯罪人的道义报应。鉴此，刑法的伦理性已一览无遗。（一）对犯罪行为的伦理性解读行为是人的愿望与意志的外化，有着其自身的价值，因而任何行为都具有伦理性。刑法中的行为犯罪，也是如此。日本刑法学家小野清一郎指出：刑法中的行为，也是伦理观点中的行为。作为伦理主体的行动（业）而成为伦理性价值批判对象的，就是行为。犯罪的本质特征是行为的社会危害性。对社会造成危害的原因，可以是人的行为，也可以是自然现象或动物的侵袭等，但法律规范所指的对象只是人。然而，人的有些行为（如不反映人

12、的主体性的行为），也是不能为法律命令或禁止的，尽管这类行为也属非道德或非伦理行为的范畴。“所谓非道德行为或非伦理行为，就是指既不是由一定的道德意识引起，也不涉及自觉有益或有害社会和他人，既无道德意义，也不可能和应当进行善恶评价的行为。比如，精神病患者的行为，无知幼儿的行为，丧失自制力的老人在精神恍惚时的行为，都可看作非道德行为。”反之，“所谓的道德行为，或伦理行为，就是人们在一定道德意识支配下，表现为有利或有害于他人的行为”，它是个人基于对他人和社会利益的某种自觉认识而进行自主选择的结果，而犯罪是反映人的主体性且有害于社会的行为，因此可以说，犯罪是一种不道德的行为。事实上，对犯罪的评价首先是个

13、伦理评价的问题，其次才涉及法律评价，法律评价正是建立在伦理评价基础之上的。下面，我们就犯罪的基本特征来看刑法是如何对犯罪进行道德评价的：首先，从社会危害性看，犯罪行为不仅对社会关系造成了侵害或威胁，而且还有其具体的伦理性内容。概言之，社会危害性首先表现为客观的危害，但是造成这些危害的行为是受人的主观意志支配的，是主观恶性的体现，是主观见之于客观的东西。例如，故意伤害致人重伤和过失伤害致人重伤，虽然造成的伤害程度相同，但是二者的社会危害性不一样，处刑也轻重有别，这表明行为的反伦理性及其程度也直接影响着行为的社会危害性及其程度。“犯罪行为的悖理性，是指犯罪行为具有否定的伦理价值蕴含，即犯罪行为是一

14、种恶的行为，是违背伦理道德的行为”11。在犯罪行为中，自然犯，如杀人、放火、强奸之类的犯罪，其违背伦理的性质比较明显；而法定犯，如经济犯罪等，其违背伦理的性质不如自然犯那样明显，但这并不意味着法定犯不具有伦理蕴含。其实，二者的界限并非一成不变的。有时，由于法律的规定，某些法定犯的否定的伦理蕴含因而得以强化，甚至可能促使法定犯向自然犯转化。其次，就刑事违法性的角度而言，犯罪行为违反了整体的法秩序，而非仅仅是践踏了表面上的法律条文，易言之，它违反了作为法秩序根基的社会伦理规范。可见，犯罪兼具反伦理性和刑事违法性，并且反伦理性是刑事违法性的基础。按立法的本意，法律主要是对行为人的违法行为进行伦理的诘

15、难和法律的批判。这其中就蕴涵了这样一种理念，即行为的可责性在于行为人是否已经意识到行为的违法性而行为；如果是无意识的行为，行为人又是否理应意识到却没有意识到行为的违法性而行为。这无疑是立足于伦理实践和法律规范，而且首先是伦理实践的立场对行为进行的评价。因此，犯罪的刑事违法性也是客观与主观的统一。只有行为人，不但客观上有违法行为，而且主观上也具备刑事责任能力和罪过，才能谈及行为的刑事违法性。最后，考查一下犯罪行为的应受刑罚处罚性。我们说，因为犯罪行为具有反伦理性、刑事违法性，所以行为人应当受到刑法的非难以及刑罚的处罚。犯罪是人为的、反伦理的邪恶行为，它们或者表现为一种自然存在的“自体恶”，或者表

16、现为一种法定的“禁止恶”，对它们进行道义谴责，符合“惩恶扬善”这项最基本的社会伦理原则，由此也昭示了社会正义和刑法的基本价值取向。刑事责任及其主要实现方式的刑罚是一种对付犯罪这种邪恶的“必要的恶”，这种具有因果报应性质的“恶”对于恢复社会伦理关系、稳定社会秩序和惩治作恶者是非常之必要和重要12。（二）对刑事责任的伦理性解读法律责任不同于伦理责任，但又不排除伦理责任所具有的道义性，相反，在法律责任的深处不可动摇地存在着公平、报应等道义原则。在人们的道德行为过程中，既有历史必然性的最终决定作用，又有人的相对意志自由，从而也就一般地肯定了人们应当对由自己意志决定的行为承担道德责任；同样，法律规范也是以意志自由为前提的，它对无论如何都必须实施某种行为的人没有任何意义，只有在人们能够根据自己的自由意志对自己的行为进行选择时，才有其存在的余地。只有以意志自由为前提，刑法才不致失去道义性；刑法只