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1、8国际私法国际私法国际私法的概念1、国际私法的名称：法则区别说、私国际法说、国际私法、冲突法、法律适用条例、法例、国际民法、国际民商法、国际民事诉讼法2、在五花八门的名称中，运用“国际私法”的原因：国际私法调整的国际民商事法律关系超越一国范围，是一种跨国法律关系，具有国际性，完全可以冠以“国际”二字虽然一些国家否认“公法”与“私法”的划分，但是比较法是国际私法之母，要研究国际私法，就要对各国的民商事法律进行比较研究，这就要考虑公法与私法的划分，而西方法学将民商事法律归入私法一类在中国，这一名称已经约定俗成许多国家用这一名称给关于国际私法的立法命名国际上最重要的专门从事国际私法统一活动的政府间国

2、际组织“海牙国际私法会议”，也在其活动中广泛使用“国际私法”这一名称。3、国际私法的调整对象：民商事法律关系，包括物权关系、债权关系、知识产权关系、婚姻家庭关系和继承关系、公司法关系、票据法关系、海商法关系、保险关系和破产关系等。4、国际私法调整的民商事法律关系的方法：直接调整间接调整5、国际私法的定义：用直接规范和间接规范相结合来调整平等主体之间的国际民商事法律关系并解决国际民商事法律冲突的法律部门。国际私法区别于其他法律部门的客观基础是国际私法调整的社会关系是国际民商事法律关系，而且在调整的过程中解决民商事法律冲突，并同时使用直接规范和间接规范来实现。6、国际私法与国际私法学：前者是一个法

3、律部门，后者是一门学问，是一门法学的名称；前者调整的对象是国际民商事法律关系，后者研究的的对象是国际私法本身；前者是具有法律约束力的行为规范，后者是没有法律约束力的。国际私法的范围1、国际私法的不同主张国际私法只解决三个问题：法院在什么情况下对一个涉外案件有管辖权；法院在确定自己对某一涉外案件有管辖权后，应决定适用哪一个国家的法律来确定当事人的权利和义务；在什么条件下承认和执行外国法院的判决，即对涉外案件的管辖权规范、冲突规范及承认和执行外国法院判决的规范，这也是大陆法系国家的学者持有的观点法国的学者认为，国籍法规范、外国人的法律地位规范、法律适用规范及有关涉外民商事案件的管辖权规范德国和日本

4、的学者认为，国际私法只解决法律冲突问题，国际私法包括调整国际民商事法律关系的冲突规范或法律适用规范东欧各国的学者认为，主张把关于外国人的民事地位规范、冲突规范、国际统一实体规范和国际民事诉讼程序与国际商事仲裁规范都包括在国际私法范围之内，我国持有这种观点，并且认为还包括国内法中专门调整涉外民事法律关系的实体规范注意：冲突规范用间接的方式调整国际民商事法律关系，统一实体规范用直接的方式调整国际民商事法律关系。通常情况下，二者是放在一起调整国际民商事法律关系的。由上述4种观点，国际私法包括：外国人的民商事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体私法规范和国际民商事争议规范。国际私法的规范国际私法集外国

5、人的民商事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体规范、国际民商事争议解决规范于一体，集直接规范和间接规范于一体，集实体规范、法律适用规范和程序规范于一体，是最早的跨越传统的国内法和国际法界限的法律部门或法律分支。国际私法的渊源1、国内法渊源国内立法，我国有此规定国内判例，在我国，判例不是法律的渊源，当然不是国际私法的渊源司法解释，我国有此规定2、国际法渊源国际条约国际惯例，国际惯例有两种，一种有法律效力，一种没有。我国也依法适用国际惯例或习惯。国际私法的主体国际私法的主体：a自然人国际私法是主体：自然人、法人、国家和国际组织，个人和法人是主要的，国家和国际组织是特殊主体，国际私法的主体是指国际民

6、商事法律关系的主体。1、自然人的国籍积极冲突的解决（1）当事人有两个或两个以上的国籍其中有一个是内国国籍的，以内国国籍为准（2）当事人有两个或两个以上国籍均为外国国籍的：以最后取得国籍为准；以当事人住所或惯常住所为准；以与当事人有最密切联系的国籍为准（3）当事人有两个或两个以上的国籍不作内国国籍和外国国籍的区分，为确定应适应的法律，只以与当事人有最密切联系的国籍为准。我国的规定：以其住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法，且惯常住所优先考虑消极冲突的解决，消极冲突是指当事人无国籍或国籍不明的，以其住所所在地法律为其基本法。我国的规定，在确定其民事行为能力时，以其定居国法为其属人法，无定

7、居国的，以其住所地国法认定。2、自然人的住所，积极冲突的解决（同国籍的认定一样的叙述）消极冲突的解决以其居所或惯常居所，或当事人曾经的最后住所，我国的规定：当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所。3、自然人的居所：居所是指当事人曾经住过的处所，不要求当事人永远居住，有临时居所和惯常居所之分，惯常居所作为属人法的连接点或补充连接点受到广泛的重视，已经成为同住所、国籍并列的一种连接点。b法人1、法人的住所，主事务所所在地说，或成为管理中心所在地说营业中心所在地说章程指定住所地说主要办事机构所在地说。我国的实践是以法人登记成立地国为其国籍国。法人的营业所：可能与住所地一致也可能不一致，

8、我国的规定：应以产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准，当事人没有营业所的，以其住所或惯常居住地为准。2、外国法人的认可国籍立法认可国内立法认可中国的认可：外国企业需要在中国设立常设代表机构的，必须提出申请，经过批准，办理登记手续，未经批准的，不得开展常驻业务活动；设立分机机构的，必须向中国主管提出申请，提交其公司章程，所属国的公司登记证书等有关文件，经批准后，向公司登记机关依法办理登记，领取营业执照。C国家1、国家是国际私法的特殊主体，它仍然是主权者同时又是国际民商事法律关系的当事者，具有双重身份参加国际民商事活动是以国家本身的名义并有其授权的机关或负责人进行的；如是以法人的身份参加国际

9、民商事活动的国有公司和企业不能代表国家以国库财产为后盾，以国库财产为基础承担民商事法律责任国家及其财产享有豁免2、国家及其财产豁免：在国际交往中，一个国家及其财产未经其同意免受其他国家的管辖与执行的权利。3、国家及其财产豁免问题的产生：被诉；某诉涉及该国；放弃管辖豁免没有放弃诉讼程序豁免和执行的豁免；一国在他国法院提起民事诉讼时，由于对方当事人提出反诉，便提出该国是否对反诉享有豁免的问题。4、国家及其财产豁免的内容：司法豁免、行政豁免和税收豁免等5、关于国家及其财产豁免的理论：绝对豁免论、限制豁免论6、国家及其财产豁免与国家的民商事法律责任：国家参加国际民商事活动时可以享有他国的司法管辖和执行

10、的豁免，但仍应履行其民商事法律义务和承担民商事法律责任。7、中国的实践：我国坚持国家及其财产豁免的原则，反对限制豁免和废除豁免论坚持国家本身或者说以国家名义从事的一切活动享有豁免，除非国家自愿放弃豁免把国家本身的活动和国有公司或企业的活动区分开来，认为国有公司或企业具有独立的法律人格的经济实体，不应享有豁免赞成通过达成国际协议来消除各国的高家及其财产豁免问题上的分歧外国国家无视国际法，任意侵犯中国的国家及其财产豁免权，中国可以对该国采取相应的报复措施中国到外国法院特别出庭抗辩该外国法院的管辖权，不得视为接受该外国的管辖。国际组织1、国际组织作为国际民商事法律关系的主体的特点：国际组织以本身的名

11、义参加国际民商事活动所从事的活动是执行其职务及实现其宗旨所必须的民商事活动国际组织于国家不同，国际组织的职能和活动范围必须严格按照有关条约和组织章程的规定国际组织所能参加的国际民商事活动的范围及其有限政府间国际组织由于行使职能的需要，在国际上享有一定的特权和豁免，所以，国际组织在参加国际民商事活动中享有一定的豁免。2、国际组织在参加国际民商事交往中的特权与豁免的根据是联合国宪章维也纳外交关系公约3、国际组织在国际民商事交往中的特权与豁免的内容：国际组织及其财产对当地国的司法管辖与执行享有豁免，国际组织的会所、公文档案不受侵犯、国际组织的财产和资产免受搜查、征用、没收、侵夺和其他任何形式的干涉等

12、。外国人的民商事法律地位1、确定外国人的民商事法律地位法律规范是国际私法规范，可以通过一国的国内法加以规定，也可以通过国家之间缔结条约加以规定。2、外国人的民商事法律地位的制度国民待遇：内国给予外国人的待遇和给予本国人的待遇相同，但不包括政治上的权利和法律上不允许外国人享有的特定权利。严格意义上说，当今的国民待遇都是互惠并有所限制的国民待遇最惠国待遇，指授予国给予某外国的待遇，不低于或不少于授予国已经给予或将要给予任何第三国的待遇。最惠国待遇的例外：一国给予邻国的特权与优惠；边境贸易和运输方面的特权和优惠；有特殊历史政治、经济关系的国家之间形成的特定的特权与优惠；经济集团内部各成员国互相给予对

13、方的特权与优惠。这种待遇通常是通过协议和条约条款规定。优惠待遇，一国为了某种目的给予外国人及其自然人和法人以特定的优惠的一种待遇。这种待遇通常是通过国内法和国际条约加以规定。3、外国人在中国的民商事法律地位：在平等互利的基础上，给予外国人国民待遇、最惠国待遇或优惠待遇。法律冲突、冲突规范和准据法法律冲突1、概念，调整同意社会关系或解决同一问题的不同法律制度由于各种内容的差异和位阶的高低而导致相互在效率上的抵触。2、法律冲突的类型：公法冲突与私法冲突，解决公法冲突的法律适用规范或冲突规范一般都是单边的，只限定国内法的公法适用，而不限定外国公法的使用范围；解决私法冲突，适用内国法也适用外国法空间法

14、律冲突、时际法律冲突和人际法律冲突平面冲突和垂直冲突3、国际民商事法律冲突的产生：法律制度的不同；各国民商事法律关系的主体之间存在正常的民商事交往，并结成民商事法律关系；各国承认外国人在内国享有平等的民商事法律地位；各国在一定的条件下承认外国民商事法律在内国的域外效力。4、国际民商事法律冲突的特点：跨国冲突、空间冲突、私法冲突、平面冲突。5、国际民商事法律冲突的解决方法：冲突法解决方法，国内法冲突法解决方法通过制定自己的冲突法解决与本国有关的国际民商事法律冲突；国际冲突法解决方法通过一双边或多边的国际条约的形式制定统一的冲突法来解决国际民商事法律冲突。后者为优。实体法解决方法，通过制定国内或国

15、际的民商事实体规范直接确定当事人的权利与义务，调整国际民商事法律关系，因而避免或消除国际民商事法律冲突的方法。国际统一实体私法为优，它包括国际条约和国际惯例冲突规范的概念1、概念，冲突规范又称法律适用规范或法律选择规范或“国际私法规范”由国内法和国际条约规定的，指明国际民商事法律关系应适应何种法律的规范2、冲突规范的特点：冲突规范是法律适用规范，既非实体突发，也非程序规范冲突规范是间接规范冲突规范是结构独特的法律规范，包括假定、处理和制裁三部分冲突规范的结构1、冲突规范的三结构范围或连接对象，即国际民商事法律关系所要解决的问题系属或冲突原则，规定冲突规范在范围中适用的法律关联词，在语法结构上连

16、接范围与系属2、连接点，它存在于系属中，它是指冲突规范借以确定某一法律关系应适应什么法律的根据。客观的连接点和主观的连接点，客观的连接点主要有住所、国籍、惯常居住地、物质所在地、行为地、履行地、法院地等；主观连接点是由于多少人的 合同关系确定的静态的连接点和动态的连接点，静态的连接点是指不动产所在地以及涉及过去的行为或事件的连接点，婚姻举行地、合同缔结地、法人登记地、侵权发生地；动态的连接点就是指可变的连接点，主要有国籍、住所、居所、动产所在地3、系属公式，即冲突原则，公式化和固定化的系属，适应于解决同类性质的民商事法律冲突的问题，系属公式有属人法物质所在地法行为地法：（合同缔结、履行，婚姻举

17、行地、侵权行为地）当事人合意选择的 法律法院地法最密切联系地法旗国法冲突规范的类型1、单边冲突，只有一个明确的连接点，直接规定适应某国法律的冲突规范2、双边冲突规范，不直接规定只是规定一个可以推定的系属，再根据系属并结合民商事管理关系的具体情况去推定适用某一法律的冲突规范，这是一种较常用的方法3、重叠适用的冲突规范，有两个或两个要上的系属，并且同时适用某种民商事法律关系的冲突规范4、选择适用的冲突规范，有两个或两个上的系属，但只是选择适用其中的一个来调整民商事管理关系的冲突规范无条件的选择适用的冲突规范，有条件的选择适用的冲突规范准据法1、概念，指经冲突规范指定援用来具体确定民商事法律关系当事

18、人的权利与义务的特定的 实体法律。可成为准据法的法律为国内法实体私法和国际统一实体私法，即国际条约和国际惯例2、准据法的特点准据法必须是通过冲突规范所指定的法律能够具体确定国际民商事法律关系的当事人的权利和义务的实体法依据冲突规范中的系属，并结合有关国际民商事案件的具体情况而确定的法律3、准据法的选择方法根据法律的性质确定准据法，有些是强制性的适用根据法律关系的性质确定准据法根据最密切联系原则确定准据法根据利益分析确定准据法根据规则选择确定准据法根据当事人的协议确定准据法根据分割方法开确定准据法根据有益于判决在国外的承认和执行来确定准据法4、准据法的确定区际法律冲突与准据法的确定：（1）按照该

19、外国的“区际私法”来确定准据法（2）法院直接依据冲突规范中的连接点开确定（3）依据最密切联系原则确定准据法（4）以当事人的住所地法、居所地法或所属地方的法律代替其本国法（5）采用国际私法的规定确定准据法。我国对区际法律冲突没有明确规定，“依法应当使用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该国法律关于调整国内法冲突的规定确定应适应的法律，该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系最密切联系的地区的法律”人际法律冲突与准据法的确定时际法律冲突与准据法的确定 适用冲突规范的制度1、识别的概念，识别又叫定性或归类，指在适用冲突规范时，依照某一法律观念对有关的事实或问题进行分析，将其归入一丁

20、点 法律范畴，并对有关的法律冲突规范的范围或对象就拿下解释，从而确定何种冲突规范适用各种事实或问题的过程。2、识别的依据依据法院地法识别说，即是依据所属国法律依据准据法识别说，分析法学与比较法说，个别识别说二级识别说，3、反致直接反致，又称为一级反致，反致；英美法中又称为部分反致。法院按照自己的冲突规范确定适用外国法或外域法该外国法或外域法的冲突规范确定应适应法院地法法院最后适用自己的法院地法转致，又称为“二级反致”甲确定适用乙国法律乙国法律确定适用丙国法律甲适用丙国法律间接反致，甲确定适用乙国法律乙国法律确定适用丙国法律，丙国的冲突规范的指定适用甲国法律甲国适用自己的法律包含直接反致的转致，

21、甲确定适用乙国法律乙国法律确定适用丙国法律，丙国的冲突规范的指定适用乙国法律，最后甲国适用乙国的法律完全反致，又称为双重反致，它是英国冲突法中的一种独特的作法，又称为“英国反致学说”，又称为“外国法院理论”4、反致问题的产生条件，不同国家或不同地区的冲突规范对同一民商事法律关系或民商事法律问题的法律适用作出了不同的规定或不同的解释审理案件的法院将本国或本地区的冲突规范所指定的外国法或外域法视为包括冲突规范在内的全部法律法院地法律解释反致制度。5、中国关于反致的规定，我国没有对反致立法的规定，“人民法院在审理涉外民事关系的案件中，应当按照民法通则第八章的规定来确定应适应的实体法”外国法的查明与解

22、释1、外国法的查明的概念，又称为外国法的内容 的确定，在英美等国家中称为外国法的证明。2、外国法的查明的方法当事人的举证法官依据职权查明，无需当事人举证法官依据职权查明，但当事人亦有协助的义务3、无法查明的解决方法以国内法取代，奥地利驳回多少人的 诉讼请求或抗辩适应同本应适应的外国法相近或类似的法律，德国适用一般原理，日本或判例国家的作法4、外国法的错误适用，适用内国法冲突规范的错误，允许当事人上诉，以便纠正错误适用外国法本身的错误，允许当事人提出上诉5、外国法的解释，即对冲突规范所指定的外国法的性质和内容作出的解释的问题6、中国关于外国法查明的规定，我国审理国际民商事案件遵循“以事实为根据，

23、以法律为准绳”原则，当依据我国冲突规范的指定，应当适用的法律为外国法时，人民法院有责任查明外国法的内容，当事人有举证责任当事人提供由与我国订立的司法协助协定的缔结对方的中央机关提供由我国驻该国的使领馆提供有该国驻我国的使领馆提供由中外法律专家提供提供各种途径不能查明的，人民法院应当适用中国的法律代替外国法，法律适用错误的当事人可以上诉。公共秩序的保留法律规避1、概念，又称为公共政策，一国国家和社会的重大利益，或法律和道德的基本原则2、中国关于公共秩序保留的规定，我国在立法上已经有较完备的关于公共秩序保留的规定，并在司法实践中开始以公共秩序保留为由排除外国法或国际惯例的适用。1、概念，国际民商事

24、法律关系的当事人故意制造某些连接点，以规避本应适用的对其不利的法律，从而使自己有利的法律得以适用的一种行为2、规避的构成要件故意规避的法律是当事人应该适用的法律在行为上，当事人通过人为地制造或改变一个或几个连接因素来实现法律的规避客观上当事人的行为已经完成。3、法律规避的效力，大多数国家认为法律规避是非法的，不承认其效力。我国至今没有法律规避的立法规定，当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为的，不发生适用外国法的效力4、法律规避的对象，包括本国法与外国法国际民商事法律适用权利能力和行为能力权利能力和行为能力自然人权利能力的法律适用：适用有关管理关系的准据法；适用法院地法；适用当事人的属人法

25、，其中，属人法是最普遍的做法自然人行为能力的适用：原则上适用属人法，有两个限制：处理不动产的行为能力适用不动产所在地法，有关商务活动的当事人的行为能力可以适用行为地法。我国民法通则的规定：定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为能力在我国境内所为的，适用我国法律，在定居国所为的，可以适用定居国法律；外国人在我国领域内进行民事活动的，如依其本国法律为无民事行为能力，而依据我国法律为有民事行为能力，应认定为有民事行为能力；无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律，如未有定居的，适用其住所地国法律法人的权利能力和行为能力的法律适用，国际上通行的做法是属人法，既是法人的国籍所在地法或住所地法，在

26、我国，外国人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的 民事行为能力以其本国法确定，外国人在我国的领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定。物权1、物之所在地法原则的适用的例外运送中的物品的物权关系一般适用送达地法或发送地法船舶、飞行器等运输工具的物权关系一般适用登记注册地法或旗国法外国人法人终止或解散时由关物权关系一般适用法人属人法遗产继承的法律适用目前主要有单一制和区别制2、物权关系的法律适用，各国一般将动产物权和不动产物权区分开来，不动产适用不动产所在地法是各国普遍采用的、没有争议的规则，动产可以适用动产所在地法、当事人的住所地法、当事人的行为地法、支配适用转让行为地法。我国关于船舶

27、物权的法律适用规定，船舶所有权的取得、转让和消灭，适用船旗国法律；关于船舶抵押权也适用船旗国法，但船舶在光船租赁期间，设立船舶抵押权的适用原船舶登记国法律；船舶优先权适用受理案件的法院所在地法律我国关于民航法就民用航空器物权的法律适用规定：关于民航的所有权的取得、转让和消灭，适用民用航空器国籍登记国法律；民用航空器的抵押权适用民用航空器国籍登记国法；民用航空器的优先权适用受理案件的法院所在地法律。债权1、合同准据法的概念，就是合同的法律选择或合同准据法的确定。2、合同准据法的确定方法当事人的意思自治原则：理论基础是确定性、一致性、可预见性、易于解决争议、平等、自由；选择法律的时间为定了合同时，

28、也可以在订立合同后，方法包括明示的与默示的方法；选择的法律的对象是任意性的实体法规则，包括国内法、国际惯例、国际条约；当事人的意思自治不能排除强制性的规则的适用，选择必须是善于的，不能采用规避法律的手段订立合同客观标志说：合同履行地、合同订立地、当事人住所地、被告所在地、当事人的共同国籍国、当事人居所地、营业地、事务所所在地、物之所在地、旗国或登记地、法院地或仲裁地最密切联系原则特征性履行方法合同自体法3、中国关于合同法律适用的规定，国籍条约优先适用当事人意思自治原则最密切联系原则国际惯例补缺原则4、侵权行为的法律适用适用侵权行为地法选择适用侵权行为地法和当事人共同属人法重叠适用侵权行为地法和

29、法院地法选择适用侵权行为地法、法院地法和当事人各国属人法5、特殊侵权行为的法律适用产品责任准据法的选择：侵权行为地、最有利于原告的法律；适用与产品责任有最密切联系的法律；以多个连接因素为根据，灵活确定产品责任的准据法产品责任法律适用的发展趋势，向一般侵权行为法律适用规范的方向发展；重视保护受害人的利益；最密切联系原则和选择性或复合性冲突规范的采用，以及允许受害人在一定的范围内选择准据法，使产品责任的法律适用规则趋向灵活和实用；产品责任的法律适用逐步放弃反致，对违反法院地公共秩序的限制也有放宽的趋向。6、中国关于侵权行为法律适用的规定，侵权行为地法；当事人共同属人法；双重可诉原则；法院地法；船旗

30、国法原则商事关系1、票据当事人能力的法律适用，国际上一般适用当事人的属人法，我国规定“票据债务人的民事行为能力，适用其本国法，票据债务人的民事行为能力，依照其本国法律为无民事行为能力或者为限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民事行为能力的，适用行为地法”主张本国法为主，兼采行为地法。2、票据行为方式的法律适用，票据行为包括出票、背书、承兑、付款及保证等，国际做法是采用行为地法。我国规定，汇票、本票出票时的记载事项适用出票地法律；支票出票时的记载事项适用出票地法，协议的也可以适用付款地法律；票据的背书、承兑、付款和保证行为适用行为地法律。3、票据追索权行使期限的法律适用，我国与日内瓦规定的相同

31、，都是适用出票地法。4、持票人的责任的法律适用，我国规定，票据的提示期限、有关拒绝证明的方式，出具拒绝证明的期限，适用付款地法律5、票据丧失时权利保全程序的法律适用，我国与日内瓦的规定是一致的：适用付款地法律。海事关系的法律适用1、我国规定的海商法的法律适用规则国际条约优先原则，有保留条款的除外国际惯例补缺原则意思自治与最密切联系原则船旗国法原则，同一国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律侵权行为地法原则，船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法法院地法原则，船舶在公海上发生的碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律理算地法原则，共同海损理算，适用理算地法律。2、民用航空器关系的法律适用，国际条约的优先原则国际惯例的补缺原则航空器国籍国法原则法院地法原则意思自治和最密切联系原则侵权行为地法原则，民用航空器对地面第三人的损害赔偿，适用侵权行为地法律。家庭1、结婚实质要件的法律适用适用婚姻举行地法适用当事人的属人法混合制2、结婚形式要件的法律适用：民事登记式和宗教方式3、中国关于涉外结婚的规定：中国公民与外国人结婚的适用婚姻缔结地法4、夫妻关系的法律适用：夫妻人身关系的法律适用：当事人的属人法；属人法和行为地法夫妻财产关系的法律适用：意思自治原则；属人法原则5、离婚的法律适用：离婚的管辖权：英美法系以当事人的住所、居所为依据；大陆法系