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1、法通第一章 法学基本理论 一、法的概念和法的分类 1、法的定义（1）法的词义我国古代“法”“律”的词义。共同点：均含有“公平”、“正直”之意。 不同点：中国“法”“律”通用、合用；国外除英国LAW外，广义的法律和狭义的法律分别用不同词表达，含义也各不相同。2、法的特征（1）法是调整人的行为及行为关系的社会规范 （2）法是由国家制定、认可并解释的 （3）法是以规定权利和义务为主要内容的社会规范 （4）法是依靠国家强制力、通过一定的程序予以实施。3、法的本质（1）传统意义上的法的本质层次论这是1992年前，学者们比较普遍的观点，认为法的本质主要分三个层次，一是法是上升为国家意志的执政阶级意志的体现

2、，这是法的初级本质。二是法的内容由特定的社会物质生活条件所决定，这是法的深层本质。三是法是为一定的目的服务的。 （2）现代意义上的法的本质新论第一，法是意志性与规律性的统一。 第二，法是阶级性与社会性的统一。 第三，法是利益性与正义性的统一。 （二）法的分类1、法的一般分类 2、法的特殊分类1、法的一般分类（1）成文法与不成文法按照法的创制方式和表达形式为标准进行的分类（2）实体法和程序法按照法律规定内容的不同为标准进行的分类。 （3）根本法和普通法是按照法律的地位、效力和内容、制定主体、程序的不同为标准进行的分类。 （4）一般法和特别法是按适用范围的不同进行的分类。 （5）国内法和国际法这是

3、以法的创制主体和适用主体的不同进行的分类。2、法的特殊分类（1）公法与私法古罗马时期就存在公法与私法的划分。现代法学认为，凡涉及到公共权力、公共关系、公共利益和上下服从关系、管理关系、强制关系的法是公法，凡属私人利益、个人权利、自由选择、平权关系的法是私法。（2）普通法和衡平法这是普通法法系国家的一种法的分类方法。普通法专指英国在11世纪后由法官通过判决形式逐渐形成的适用于全英格兰的一种判例法；衡平法是指英国在14世纪后对普通法的修正和补充而出现的一种判例法。（3）联邦法和联邦成员法这是实行联邦制国家的一种法的分类。联邦法指联邦中央制定的法律，而联邦成员法是指由联邦成员制定的法律。二、法的形式

4、与法律体系（一）法的形式 1、什么是法的形式 2、当代中国法的形式 （二）法律体系 1、法律体系与法律部门的概念 2、我国现行的法律体系及法律部门的划分（一）法的形式1、概念 法的形式，即法的渊源。指法的具体的外部表现形态，主要指法由何种国家机关制定认可，具有何种表现形式或效力等级分类： 成文法、不成文法和一定范围的法理或法的观念等要点：成文法是主要的2、我国法的形式成文法历来是我国主要法的形式。我国成文法形式包括：宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治法规、行政规章、特别行政区法、国际条约等。不成文法是我国法的形式的补充，主要是政策、习惯和判例。 2、我国法的形式（1）宪法：宪法是我国的根本

5、法，是治国安邦的总章程。是我国最主要的法的渊源。宪法具有以下特点：从制定机关和程序上，它是由国家最高权力机关全国人民代表大会制定和修改，并需要特殊的程序。从内容上看，它规定的是社会、国家的基本制度、公民的基本权利和义务、国家机关的组织等重大问题。从法律效力上看，宪法具有最高的法律效力。2、我国法的形式 （2）法律：专指我国最高权力机关及其常设机构所制定的规范性法律文件。按照我国宪法的规定，我国的法律有两类：一是基本法律，是由全国人民代表大会制定的调整国家和社会生活中某种带有普遍性的社会关系的规范性文件，如刑法、民法、诉讼程序法等；二是基本法律以外的其他法律，是指由全国人民代表大会常委会制定的调

6、整国家和社会生活中某种具体社会关系或其中某一方面内容的规范性文件，如商标法、环境保护法等；此外，全国人民代表大会及其常委会发布的规范性决议、决定如关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定等也属于我国法律的形式。法律的地位和效力仅次于宪法而高于其它法。2、我国法的形式 （3）行政法规：是我国最高国家行政机关国务院根据宪法规定制定或颁布的各种规范性文件。地位仅次于宪法和法律。国务院所发布的决定和命令，凡属于规范性的，也属于法的渊源之列。国务院发布的规范性文件还有一种特殊的形式，即与中共中央联合发布的规范性文件和与中央军委联合发布的涉及军民双方事务的规定，也都是国家的行政法规。2、我国法的形式 （4

7、）地方性法规：是特定地方国家机关依法制定的、效力不超出本行政区域范围的规范性法律文件。地方国家机关制定的地方性法规和其他规范性法律文件，必须贯彻法制统一的原则。宪法规定，一切地方的规范性文件都不得同宪法、法律、行政法规相抵触，否则无效。2、我国法的形式 （5）自治法规：是民族自治地方的权力机关所制定的特殊的地方性法律文件即自治条例和单行条例的总称。民族自治地方的自治机关依照宪法和法律行使自治权，民族自治地方的人民代表大会有权根据当地具体情况，制定自治条例和单行条例，但应报上一级人民代表大会批准后生效。2、我国法的形式 （6）行政规章：是有关行政机关依法制定的事关行政管理的规范性法文件的总称。分

8、为部门规章和政府规章。部门规章是国务院所属部委在各自权限内所发布的规范性命令、指示、规章，也称部委规章，但其地位和效力低于行政法规，并不得与其相抵触。政府规章是有权制定地方性法规的地方人民政府根据法律、行政法规则而制定的规范性法律文件，也称地方政府规章，不得与宪法、法律、行政法规相抵触外，还不得与上级和同级地方性法规相抵触。行政规章本来不属于法的形式范围，但自1989年行政诉讼法规定行政规章是司法机关办理有关案件的参照依据后，便成为中国法的形式中的一种“准法”，而列入法的形式范围之内。2、我国法的形式 （7）特别行政区法：包括全国人民代表大会制定的特别行政区基本法，以及由特别行政区的立法机关以

9、基本法为依据制定或认可的各种规范性法律文件的总称。2、我国法的形式 （8）国际条约：是指我国同外国缔结或我国加入并生效的国际法规范性文件。具有与国内法同样的约束力。随着我国对外开放的发展，对外交往日益频繁，与别国缔结的条约和加入的条约也日渐增多。2、我国法的形式 （9）其它法的形式除上述法的形式外，在我国还有以下几种成文法的形式：一是中央军事委员会制定的军事法规和军内有关方面制定的军事规章；二是有关机关授权别的机关所制定的规范性文件。二、法律体系1、法律体系与法律部门的概念 法律体系：是指由各法律部门组成的一国现行法律有机联系的统一整体。特点：（1）包括一个国家全部现行法律部门，（2）是一个由

10、法律部门分类组合而形成的呈体系化的有机整体；（3）要求门类齐全、结构严密、内在协调.法律部门：是指按照法律规范自身的不同性质、调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的不同法律规范的总和。法律部门划分的标准就是法律规范所调整的社会关系和调整方法。2、我国现行的法律体系及法律部门的划分（1）我国社会主义法律体系：是指以宪法为核心，由各部门法组成的内容和谐、形式统一的法律规范的有机整体。（2）我国主要法律部门（2）我国主要法律部门（1）宪法法律部门：作为根本法的宪法是最重要的法律部门。现行宪法有三个层次：一是1982年五届人大五次会议通过的中华人民共和国宪法及宪法修正案；二是国家机关组织法，如全国

11、人民代表大会组织法、国务院组织法、选举法等；三是有关宪法的解释。（2）行政法法律部门：是有关国家行政管理活动的法律规范的总称，是调整行政管理活动中国家机关之间、国家机关同企业事业单位、社会团体和公民之间发生的行政关系的规范性文件组成的。由很多单行的法律、法规组成。大量体现在国务院制定的行政法规中。（2）我国主要法律部门（3）军事法法律部门：是有关军事管理和国防建设的法律规范的总称。包括由全国人民代表大会制定的兵役法、征兵工作条例、军官军衔条例等法律，还包括国务院与中央军委制定的军事法规，以及三军总部与军种、兵种领导机构所制定的军事规章、军令、条例等。军事法的建立，对于依法治军，推动国防管理的科

12、学化、法制化有重要作用。 （4）刑法法律部门：是规定有关犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总称。是历史最悠久和在日常生活是最受关注的法。我国现阶段有关犯罪和刑罚的基本规定集中在中华人民共和国刑法中，另有许多单行规定。（5）诉讼法法律部门：是有关诉讼活动的法律规范的总称，也称诉讼程序法。我国诉讼法主要由刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法、仲裁法等基本内容构成。（2）我国主要法律部门（6）民商法法律部门：是调整作为平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。现阶段民商法主要包括民法通则和合同法、婚姻法、继承法等大量单行民事法律规范。（7）经济法法律部门：是有关国

13、家对经济实行宏观调控的各种法律规范的总称。包括国家宏观调控法，企业组织管理法，规范市场行为、维护市场秩序的市场管理法等。 （2）我国主要法律部门（8）环境法法律部门：是关于保护环境和自然资源，防治污染和其他公害的法律规范的总称。有关自然资源的法律包括森林法、水法等，有关环境保护的法律包括环境保护法、海洋保护法、水污染防治法等。 （9）劳动法与社会保障法：劳动法是调整劳动关系的法律；涉及企事业单位的用工制度，劳动合同的订立和解除，集体合同的签订和执行，工作休息时间和劳动报酬等。社会保障法是调整有关社会保障、社会福利的法律。具体包括劳动法、工会法、矿山安全法等。三、法的起源与发展（一）法的起源 1

14、、原始社会的社会组织（氏族）和社会规范（习惯）ORDERED ANARCHY 2、法产生的一般规律 3、法与原始社会习惯的区别 （二）法的历史类型 1、法的历史类型的概念 2、不同类型的法的本质和特征 （三）两大法系 1、大陆法系 2、英美法系 3、两大法系的比较（一）法的起源1、原始社会的社会组织（氏族）和社会规范（习惯）ORDERED ANARCHY 2、法产生的一般规律： 第一，是社会基本矛盾发展的必然结果，并与国家的形成紧密联系在一起。 第二，法的产生经历了由个别调整到规范性调整、由规范性调整到法律调整的过程。 第三，法的形成经历了由习惯到习惯法、又从习惯法到制定法的的发展过程。 第四

15、，法的产生经历了法与宗教、道德不分，到法与宗教、道德分开的过程。（二）法的历史类型1、法的历史类型的概念 法的历史类型是将人类历史上存在的以及现实生活中存在的法，按照其经济基础和阶级本质所作的基本分类。 2、不同类型的法的本质和特征 人类历史上，除原始社会没有法外，曾先后出现过四种不同的社会形态，与此相适应，也就有四种不同历史类型的法，即奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法。前三种历史类型法，可统称为剥削阶级类型的法。与此对立的就是社会主义类型法，建立在以生产资料公有制为核心的经济基础之上，体现着工人阶级领导下的广大人民的意志，以实现共产主义为最终目标。 （三）两大法系法系是根据法的历史

16、传统，以及通过法的形式上的不同特点对法所作的分类。 最具代表性观点：一是中华法系，二是印度法系，三是阿拉伯法系，以上三个已不存在，在法学上称为“死法系”，四是大陆法系，五是英美法系。称为“活法系”。1、大陆法系即民法法系，罗马法系，法典法系，以古代罗马法为基础及十九世纪初的法国民法典（拿破仑称帝期间制定）和1896年德国民法典为代表，产生发展起来的各国法律的总称。以法国、德国为代表，欧洲各国为主体，这些国家对外实行殖民主义，在其殖民地，都按照其国家法的特点建立，因此形成了大陆法系。我国东有日本，西有土耳其，还有澳门，台湾都属大陆法系。2、普通法系（Common Law)即英美法系、判例法系。以

17、英国法为传统，按照英国法的特点产生和发展起来的各国法的总称。印度，澳大利亚，新西兰，我国香港都是英美法系。 3、两大法系比较（1）相同点：属同一历史类型的法律。阶级本质相同，体现资产阶级意志，服务于资本主义私有制的经济基础。历史任务相同。3、两大法系比较（2）不同点：一是法的形式不同，大陆法系是成文法或制定法为主，英美法系以判例法为主（大法官和有名望的法官的判例才确认为法）； 二是法典编纂不同，大陆法系国家以成文法为主，成文法都以法典的形式表现。英美法系国家以判例法为主，其成文法是以单行法规的形式出现。 三是法的分类不同，大陆法系分公法和私法；英美法系分普通法和衡平法。 3、两大法系比较（2）

18、不同点： 四是法官权限不同。在立法阶段；在法的实施阶段： 五是诉讼程序不同。首先，审讯制度不完全一样。大陆法系国家审讯制度是以法官为主，一问一答，采取讯问制；英美国家主要采取辩论制或对抗制。其次，陪审制度不完全一样。陪审团认定事实并作出基本结论，法律适用法律作出判决。 四、法的作用与价值（一）法的作用 1、规范作用：法作为人们的行为规范，一经颁布就对人们的行为、生活发生影响和作用。（1）告示作用： （2）指引作用：确定性指引和不确定性指引。 （3）评价作用： （4）预测作用： （5）教育作用： （6）强制作用：（二）社会作用（1）政治作用：通过调整四个关系来维护执政阶级的统治。 （2）管理社会

19、公共事务： 第一，维护人类社会基本生活条件。 第二，维护生产和交换的秩序。 第三，组织社会化大生产。第四，确定使用设备、执行工艺的技术规程，以及有关产品、劳务、质量要求的标准，以保障生产安全、防止事故，保护消费者的利益等。 第五，推进教育、科学、文化的发展。 第六，推进社会民主化、平等化、法律化，真正实现人民当家作主。 第七，保障和推进对外开放、对外交流，促进国际合作与交流，以及世界和平、进步与发展。3、当代我国法的主要社会作用（1）确认、维护我国的社会主义经济体制。 （2）保障、引导和推进社会主义民主政治。 （3）保障、引导和推进社会主义精神文明。 （4）保障、引导和推进改革与对外开放、维护

20、国家和平和发展。4、法的作用的局限性： （1）法是调整社会关系的一种方法，不是全部方法。在日常生活中调整人们之间的关系的除了法以外，还有道德、宗教、政策、纪律、习惯等。（2）法调整的范围也是有限的。只调整重要的社会关系。（3）法的自身特点有限性。如法具有稳定性，有时社会关系走在前面了，法滞后；另外法自身的文字表述有缺陷，不可能通过文字把所有的社会现象都规定进去。（4）受到执法人员和物质条件限制。执法人员水平不高，或贪赃枉法，有了法也不能得到贯彻落实。物质条件也限制法的作用（二）法的价值社会主义法的价值追求 自由： 正义： 秩序：五、法与经济、政治和道德的关系（一）法与经济： 1、经济基础决定法

21、律。2、法律服务于经济基础 （二）法与政治： 1、政治主导法律。2、法律制约政治。 （三）法与道德二者都是调整人们相互关系的社会规范。法律与执政阶级道德之间存在相互渗透、相互促进的关系。法与被统治阶级的道德的关系是相互对立、相互对抗的。 道德调整与法律调整的不同：1、起源与发展的时间不同。 2、调整对象不同。 3、调整范围不同。 4、调整内容不同。 5、调整手段不同。六、法的运行（一）法的制定 （二）法的实施 1、执法 2、司法 3、守法 (三)法的监督（一）法的制定1、概念：法的制定指一定的国家机关依照法定职权和法定程序制定、修改和废止法律和其他规范性法律文件的专门性活动。一般也简称法律的立

22、、改、废活动。2、特点： （1）是由特定的主体即有权立法的主体才能进行的活动。 （2）是依据一定的职权进行的活动。 （3）具有法定的程序性。 （4）立法是运用一定的技术进行的活动。 （5）法的制定，既包括法的制定，也包括法的修改、补充和废止活动。（一）法的制定3、我国的立法体制。立法权限的划分叫做立法体制。 根据我国现行宪法的关于划分中央与地方、国家权力机关和行政机关在制定法律、法规和规方面的不同职权的规定，我国立法权限的划分为： 全国人民代表大会制定宪法。 全国人民代表大会及其常委会行使国家立法权，制定法律； 国务院根据宪法和法律制定行政法规， 国务院下属的部委根据法律和行政法规制定规章；

23、省、直辖市的人民代表大会及其常委会在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规； 民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化特点，制定自治条例和单行条例； 省、自治区、直辖市及省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府，还可以根据法律和国务院的行政法规，制定规章。 全国人民代表大会及特区立法机关可以制定特别行政区法。 以上这些规定，构成我国现行立法权限划分和立法体制的基本框架。 （一）法的制定4、当代中国立法的指导思想和基本原则我国现阶段立法的指导思想是：以邓小平理论和江泽民“三个代表”重要思想为指导，为实现社会主义现代化建设服务。 我国

24、立法的基本原则包括：最广大人民群众的根本利益至上与民主立法原则；权利与人权保障原则；权力制约原则；合宪性原则；实事求是原则。（一）法的制定5、我国法的制定程序法的制定程序是指有关国家机关制定、修改和废除法律或其他规范性法律文件的法定步骤和方式。（1）制定法律的准备阶段，又叫起草阶段。（2）法律的确立阶段。四个步骤：法律议案的提出；法律草案的讨论和审议；法律草案的通过； 法律的公布（生效）。 （3）法律的完备阶段。（二）法的实施1、法的执行 （1）概念：法的执行指国家机关执行法律的活动。广义的法的执行是指国家行政机关、司法机关及其公职工员，依据法定职权和程序，将法律应用于具体的人、事件或案件的活

25、动。主要包括行政机关的执法和司法机关的执法两种形式。狭义的法的执行是指国家行政机关及其公职人员在行使职权过程中，贯彻和实施法律的活动，也称“行政执法”，而将司法机关的执法称做“司法”。（2）特点行政执法是国家行政机关在其职权范围内，依法对行政事务进行组织和管理活动。行政执法有五大特点：一是执法主体是国家行政机关、法律授权或委托的组织及其公职人员，各级人民政府是行使执法权的主体；二是执法的内容具有广泛性；三是执法活动具有单方面性，四是行政执法权是一种主动权，具有积极主动性，五是行政执法具有效率性，即程序简便性和应急性。（二）法的实施2、法的适用 （1）法的适用的概念：是指国家司法机关依照法定职权

26、和程序，应用法律处理具体案件的专门活动。由于法的适用总是以国家名义行使司法权，又简称“司法”。（2）我国社会主义法律适用的基本要求： 正确：合法：及时： （3）社会主义法的适用原则 司法公正； 公民在法律面前一律平等：以事实为依据、以法律为准绳：司法独立：国家赔偿和司法责任：实事求是，有错必纠3、法的遵守（1）守法的概念：守法是指国家机关、社会组织和公民个人依照法的规定，行使权利和履行义务的活动。（2）守法的主体：我国宪法规定的主体有：一是一切国家机关、武装力量、政党、社会团体、企业事业组织；二是中华人民共和国公民；三是在我国领域内的外国组织、处国人和无国籍人。（3）守法的范围：是守法主体必须

27、遵守的行为规范的种类。在我国，守法的范围主要是各种制定法，包括我国的宪法，法律，行政法规，部门规章，地方性法规，民族自治地方的自治条例和单行条例，特别行政区法，经济特区的规范性法律文件等。此外，有些非规范性文件如人民法院的判决书、调解书、裁定书等、公民之间依法签订的协议文书（合同）等也属于守法的范围。（4）守法的内容：一是履行法律义务，二是行使法律权利。 （5）违法、法律责任与法律制裁：违法：违法指国家机关及其公职人员、政党、武装力量、社会团体、企事业单组织、公民违反现行法律法规的规定，不履行法定义务或超越法定权限，造成某种危害社会的、有过错的行为。 违法行为分为：违宪行为，民事违法行为，刑事

28、违法行为；行政违法行为。 广义的违法，指违反了现行的一切法律，包括刑法； 狭义的违法，仅指违反刑法以外的法律的行为，即一般违法；违反刑法，就是犯罪。法律责任：指人们对违法行为所应承担的带有强制性的否定性法律后果。 法律责任分为四种，即违宪责任、刑事责任、民事责任和行政责任。 法律制裁：法律制裁是由特定的国家机关（包括国家司法机关和行政机关）对违法者依法追究法律责任而采取的强制性惩罚措施。 法律制裁分为四种：违宪制裁、刑事制裁、民事制裁、行政制裁。 七、法律关系（一）法律关系的概念和基本特征 法律关系是根据法律规范产生的，主体之间的权利义务关系或权力义务关系。是经法律规范调整的一定的社会关系的特

29、殊形式。 法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，具有合法性。 法律关系是体现意志性的特种社会关系。法律关系是根据法律规范有目的、有意识地建立的。法律关系像法律规范一样必然体现国家的意志。 法律关系的内容是特定法律主体之间的权利和义务。 （二）法律关系的结构：1、主体：指法律关系的参加者，即在法律关系中权利的享有者和义务的承担者。 （1）自然人。 （2）法人。 （3）非法人组织。 （4）国家。 2、客体：是指法律关系主体的权利和义务所指向的对象。法律关系的客体包括4类： （1）物。 （2）非物质财富。 （3）行为。 （4）人身。 （二）法律关系的结构：3、内容：权利、权力与义务。 权利是国家

30、通过法律规定，对法律关系主体作出或不作出某种行为或要求他人作出或不作出某种行为的许可和保障。是权利人的某种资格、能力或自由。本质上就是国家对某种行为的许可和保障。 权力是“行为者影响其他行为者的能力”，其特征是行为者能直接以自己的强力迫使相对人服从自己的意志。也是一种资格、能力或自由。 义务是国家通过法律规定，对法律关系主体某些行为的一种约束、限制、负担和责任。它或者表现为要求人们必须作出一定的行为，或者表现为要求人们必须抑制一定行为。 （三）法律关系的产生、变更和消亡 1、法律规范是法律关系形成、变更和消灭的法律依据。法律关系的形成、变更和消亡还必须具备直接的前提条件，这就是法律事实，它是法

31、律规范与法律关系联系的中介。2、法律事实法律事实就是法律规范所规定的，能够引起法律关系产生、变更和消亡的客观情况和现象。法律事实：（1）是一种客观存在的外在现象，而不是人们的一种心理现象或心理活动。（2）法律事实是由法律规定的，具有法律意义的事实，能够引起法律关系的产生、变更或消亡。 以是否以人们的意志为转移为标准，可以将法律事实大体上分为两类，即法律事件和法律行为。八、依法治国，建设社会主义法治国家 （一）依法治国的含义（二）当代中国实行依法治国的重要意义 （三）依法治国的主体、客体和标准 （四）如何建设社会主义法治国家（一）依法治国的含义党的十五大报告明确界定了“依法治国”的定义：“依法治国,就是广大人民群众在党的领导下,依宪法和法律规定,通过各种途径和形式管理国家事务,管理经济文化事业,管理社会事务,保证国家各项工作都依法进行,逐步实现社会主义民主的制度化、法律化,使这种制度和法律不