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1、韦森比较制度分析解析第4讲文化 3资料第二讲：从不同的法律传统看东西方市场经济型构演化的历史路径差异“我的朋友，像人们常说的那样，我们已经有了公平比赛的条件，如果确实如此，那么我们已经准备好把我们的整个政制的未来都寄托在掷骰子上，我们，我是其中之一，必须准备分担风险。” 柏拉图法律篇，见中译本柏拉图全集第三卷第736页 在近些年的文章和著作中，笔者一直主张，为了区别与另外两个英文词“regime”和“system”，应该把英文中的“institution”翻译为“制序”。笔者之所以一再坚持这一点，主要是考虑到，英文的“institution”的基本涵义是“the established ord

2、er by which anything is regulated”，翻译成中文，这就是指“（由规则）调节着的建立起来的秩序”，因而它既内含有现代汉语中的“制度”（rules and regulations即规章、规则和约束）的含义，也有中文中“秩序”（order即一种事态即“state of affairs”）的含义。严格来说，制序（包括制度和惯例）是规则中的秩序和秩序中的规则。基于对英文“institutions”（实际上是在标准欧洲通语即“Standard Average European”中所共有的）的这种理解，在当代经济学的制度分析的话语语境中，我们建构性地把“institution

3、”（制序）理解为从个人的习惯（英文为“usage”，即个人行动的常规性）到群体的习俗（英文为“custom”指一种自发社会秩序）、从习俗到惯例（英文为“convention”，一种非正式约束）、从惯例到制度（英文为“constitution”，指正式规则约束）这样一个内在于社会过程中的动态逻辑发展着的整体（参韦森，2001，第三篇）。根据对“institution”的这种宽泛理解，并根据英国著名经济学家希克斯（John Hicks，1969，参中译本第2章）在经济史理论中所提出的“习俗经济”这一概念，笔者在社会制序的经济分析导论中还提出了人类社会历史演化的三分法：“习俗经济（customary

4、 economies ）”、“惯例经济（conventional economies）”和“宪制化经济（constitutionalized economies）”。按照这种三分法，新石器时代的原始部落，西欧中古时期的村社经济，以及近现代在世界的许多边缘地区仍残存的部落共同体，可以被视作为是一种“习俗经济”；在中国延续一两千年但却能未型构成完整的民法系统并因而缺乏刚性的产权结构的宗法自然经济，以及在西欧的近现代市场经济未型构成型之前的庄园领主经济，则可以被视作为一种典型的“惯例经济”；而在西方现代由完备的法律、法规、规章以及行政、工商和企业制度所规约和调控着的成熟的市场经济体系即布罗代尔（Br

5、audel，1997）所理解的“资本主义经济”， 以及哈耶克（Hayek，1988）所说的“人之合作的扩展秩序（the extended orders of human cooperation）”）的成熟阶段，则是一种“宪制化经济”。基于笔者对人类社会历史进程演化的三分法，本文将从西方法理学和世界与中国法制史的视角反思中国社会的演化行程、目前所处的状态以及其未来走向。2.1习俗、惯例与法律制度 经过近年来对社会制序（social institutions）内部的习惯、习俗、惯例、法律和其它制度规则以及其中的转变与过渡行程的理论考察，笔者已梳理了这样一种理论观点：作为人类“生活世界” Leben

6、welt这里借用借用哲学家胡塞尔的一个概念）的“生活形式”（Lebenformen 这里借用维特根斯坦的一个概念）的社会制序内部，无论是在人类历史上的任何一个文明社会中，还是在当代任何一个社会中的即时即地，均实际上进行着或者说发生着从个人的习惯到群体的习俗，从习俗到惯例，从惯例到法律规则这样一种动态的内在发展行程。因此，这一内在发展行程本身，既昭显示出了人类诸文明社会的制序演化轨迹，又构成了当代任何一个社会即时即地的现实实存（参韦森，2001，第三篇）。 基于这一认识，在我们对社会制序所进行的理论探讨的即此阶段上，如果硬要对社会制序下一个定义的话，我们似乎只能说社会制序就是这样一个从习惯到习俗

7、、从习俗到惯例，从惯例到法律制度这样一个动态的内在逻辑发展过程。然而，正如马克斯 韦伯所认为的那样，习俗、惯例和法律是“属于同一连续体（same continuum）”，其间的过渡（transition）是难以辨察的（imperceptible）。之所以如此，照韦伯（Weber，1978，p. 15， p. 319）看来，主要是因为习俗与惯例之间的界限是不确定的（fluid）。但是，如果说习俗与惯例之间的界限及其前者向后者的过渡难以辨察（参韦森，2001，第6章），那么，从惯例向法律制度的过渡还是比较明晰的。换句话说，作为一种人们行事中的非正式约束的惯例和作为人们行为的正式约束的法律规则之间的

8、界限还是比较容易加以辨析的。 在经济与社会这一巨幅手稿中，韦伯（Weber，1978，pp. 318-319）曾极力主张严格区别惯例与“习俗法（customary law）”。 在社会制序的经济分析导论中，笔者（韦森，2001）已比较清楚地梳理出了习俗与惯例这两个概念的联系与区别，即习俗作为在人们社会活动与交往中的一种事态、一种情形、一种演化博弈稳定性、一种社会博弈均衡，就其实质来说它是一种“自发社会秩序”。而惯例作为诸多习俗中的一种显俗（mores），与其说说它是一种事态，一种情形，不如说它是从人们在社会博弈中产生的习俗中所沉淀或者说硬化出来的博弈规则，尽管这种博弈规则只是一种没有经任何强制

9、性机构或第三者所监督（police）实施（enforcement）的一种非正式规则或者说非正式约束。正因为惯例是人们的社会习俗演化动态中的相对常驻不变的规则，当一种作为演化稳定性的习俗因时过境迁而趋于改变时，作为经由这种习俗所硬化和沉淀下来的策略选择的约束规则可能仍在人们的交往活动中通过人们的记忆和行为的惯常性以及行为模式的日常化（routinization）而继续驻存并起对人们的行为起一定的（自我）规约作用。然而，不管在任何社会或社群中，只要有习俗和惯例的存在，就会有人采取违背习俗和打破惯例的行为，特别是在由一些非纳什均衡的习俗 和惯例所调规着的社群（community）和社会中更是如此。当

10、由诸多社会博弈者所构成的动态博弈中某一（些）人采取了反习俗违惯例的策略选择从而引致了整个群体中的某些人甚至绝大部分人的福利损失（尤其是在“囚犯困境”式的社会博弈中），该社会或社群总是会自发地产生出一些强制性的机构或个人来维护这种自发秩序，监督并强制每个人都按某种习俗和惯例做大家已共同约定俗成的策略选择，并惩戒那些采取反习俗、违惯例策略选择的人。一旦在一社会或社群内部产生出这一机构或个人来监控强制规定每个人按照一定习俗和惯例行事时，这时惯例的规则就变成了“习俗法”。因此，如果说照韦伯所理解的那样认为惯例和习俗法有任何区别的话，那就在于习俗法有一种社会权威机构或者说作为“主权者（the sover

11、eign）” 的第三者的维护、监督并强制实施和惩戒那些采取违反习俗的社会策略选择的人的社会机制，尽管在事实上这种习俗法有时并未经正式的立法机构用法律条文的形式把它们明确阐释出来。照此来看，如果有一社会机构即第三者强制社群或社会中的每个人都遵从某种习俗或惯例的规则并存有某些惩戒违反惯例的措施和社会机制，那么这种惯例的规则就变成了人们通常所说的“习俗法”。反过来说，习俗法本身就是有第三者强制实施的惯例规则。对此，美国当代法律哲学家 Edgar Bodenheimer （1974，参中译本，页380）曾非常准确地辨析道：“习俗法这一术语被用来意指那些已成为具有法律性质的规则或安排的习俗，尽管它们还尚

12、未得到立法机构或司法机构的正式颁布。”并且，Bodenheimer 还认为，在早期社会中法律与习俗是毫无分别的，“而且社会习俗与习俗法之间所划定的界限本身也只是长期渐进的法律演化的产物。” 我们这样对作为一种动态的内在逻辑演化过程的社会制序中的从习惯到习俗、从习俗到惯例，从惯例到法律规则的过渡与转化的理解，自然会涉及到法学界永远争论不清的法律的起源问题。实际上，我们对社会制序内部这种动态演化过程的韦伯式的理解，也基本上与哈耶克本人对法律起源的理论洞识颇相一致。譬如，在自由的构成中，哈耶克（Hayek，1960，p. 151）说：“我们在从习俗的规则（rules of custom 哈耶克这里显

13、然是指我们现在所理解的“惯例” 引者注）到现代意义上的法律的演化过程中，也能够发现一个类似的从具体性和特殊性向日渐增多的一般性和抽象性的转变。”因此，哈耶克（Hayek，1960，p. 152）认为，“从具体的习俗到法律的转变过程，甚至比要从命令到法律的转变过程，能够更好地说明那种被我们称之为真正的法律所具有的抽象特征的东西。” 韦伯和哈耶克所辩识出的社会制序内部的从习俗的规则（惯例）到法律的过渡与转变，显然又基本上承传了德国、英国和美国法学理论中的历史学派在法律起源问题上的学术立场。譬如，十九世纪德国历史法学派的代表 Friedrich Carl von Savigny在其著名的论立法和法理

14、学在当代的使命中就明确提出，法律绝不是那种应当由立法者以专断刻意的方式制定的东西。他说，法律乃是“那些内在地、默默地起作用的力量”的产物（Savigny，1831, p. 30）。它深深地植根于一个民族的历史之中，而其真正的源泉乃是人们的普遍的信念、习俗和民族的“共同意识（the common consciousness）”。Savigny（1831, p. 24）还指出， 每个民族都逐渐形成了一些传统和习俗，而通过对这些传统和习俗的不断运用，它们就逐渐地变成了法律。据此，Savigny（1831, p. 27）认为，法律就象语言一样，既不是专断意志的产物，也不是刻意设计的结果，而是缓慢、渐进

15、和有机发展的结果。沿着这一思路，Savigny的学生Georg F. Puchta（1887, p. 38）也曾主张，习俗法是一个民族的共同信念的最真实的表示，因此它高于制定法（statute law）。他认为，规定明确的制定法只有在它体现了民族的习俗和惯例时才是有用的。 比德国历史法学派更进一步，美国法学家 James C. Carter （1907, pp. 59-65, 84-86, 119-120）明确指出，习俗和惯例提供了调整人们行为的规则，而司法先例只不过是“被赋予了权威性的习俗（authenticated custom）。” 他认为，从本质上讲，正是习俗与惯例决定着某一社会行为正

16、确与否，而解决正确与否问题的司法判决只是给某一社会习俗或惯例盖上了政府的证章和证明了其真实性而已。从这一理解出发，Carter （1907, p. 85; p. 118） 认为，法院并不制定法律，而只是从一些既存的事实（即得到社会承认的惯例）中发现和探寻法律。他甚至把欧洲大陆的那些著名的法典（制定法）也视作为对植根于民众意识之中的先存法律的重述，即“制定的法律只是客观存在的法律中的一小部分”。 历史法学派、韦伯和哈耶克所坚持的这种法律演化论的观点即认为法律源自习俗与惯例，是习俗的规则即惯例经司法先例的积累或主权者的认可而形成的与世界历史中的法律制度沿革的史实是比较相符的。譬如，迄今所发现的人类

17、社会最早的成文法律，即在公元3000年前在西亚幼发拉底河和底格里斯河两河流域的苏美尔人的乌尔那姆（Ur-Nammu）法典，基本上就源自这一古老文明中的社会习俗。换句话说，迄今所知的人类历史上的第一部成文法典，就是对当时苏美人的诸多社会习俗用书写语言的形式而肯定下来因而被“赋予了权威性”而形成的。也正是因为当苏美尔人开始尝试着运用契形文字来编撰法律时，他们把原来分散的传统社会习俗编集为成文法，故这一法典又往往被法律史学界称之为契形文字法（参陈丽君、曾尔恕，1997，页4-10）。 在世界法律制度沿革史上，除乌尔那姆法典外，也有许多其它一些古老的法典就直接源自习俗。譬如，尽管以色列法和伊斯兰法均有

18、着浓厚的宗教超验之维（譬如以色列法律主要源自旧约圣经的教训，而伊斯兰法律中的许多规则则源自古兰经中的一些箴规），但法律史学家一般均认为古以色列的法律和伊斯兰法均主要是建立在古犹太人部落和伊斯兰阿拉伯部落中的社会习俗与惯例之上的。尤其是伊斯兰法，就其实质来说是习俗法。并且，古兰经的一些“圣训”，只是修改了上古穆斯林公社中的某些习俗法的细节，而不是完全替代了习俗法（参高鸿钧，1996，第一、五章）。这正如伊斯兰的先知穆罕默德在古兰经第45张第18节所说的那样：“我使你遵循关于此事的常道。你们应当遵守那常道，不要顺从先知者的私欲。”这里穆罕默德所说的常道，显然是指在当时阿拉伯部落中所形成的习俗的规则

19、即种种惯例。 不仅苏美尔人的契形文字法、古印度法、古以色列法、伊斯兰法、在公元前536年郑国的子产在在青铜鼎上所刻铸的刑书这部中国最早的成文法典（written law）、以及其后的春秋战国时期的诸多中华帝国的法律， 均在某些方面或某种程度上源自中国远古各部落、诸侯国沿存下来习俗和现实实践， 即使以成文法和制定法而著称的罗马法体系这一“商品生产者社会的第一个世界性的法律”，最早的形式也是不成文的习俗法（unwritten law）。 只是到公元前449年之后，随着罗马贵族元老院的十二表法（the Roman Twelve Tables）的编撰与制定，在罗马法律体系中成文法才逐渐替代了不成文的习

20、俗法。并且，即使是十二表法本身，也是在总结了前期罗马社会的各种习俗法的基础上被编撰而成的。正是因为这一点，就连罗马著名法学家西塞罗（Tullius Cicero）也承认，罗马法“是最为久远的经验演化发展而成的成就。”西塞罗还规劝法学家说：“我们必须避免去追究现行制度的理性基础问题，否则许多业已确立的制度就会被推翻”（引自 Hayek，1960, pp. 432-433）。 基于这一历史史实，哈耶克（Hayek，1973，pp.82-83）说：“对所有西方法律都产生了极为深刻影响的罗马法，就更不是刻意立法的产物了。就象所有其他早期的法律一样，罗马法也是在这样一个时代形成的，经由一个与后来的英国普

21、通法的发展极为相似的过程，古罗马法这样一个法律体系通过法律界人士（jurists）对那些居于支配地位的正义观念的阐释而不是通过立法的方式而逐渐发展起来了。” 到公元5-9世纪，在日耳曼各部落中逐渐衍生和型构出了与罗马法律体系相对峙的日耳曼法律体系。尽管日耳曼法的形成深受罗马法的影响，但日耳曼法系基本上是经由当时日耳曼各部落和不列颠岛的央格鲁萨克逊人以及北欧斯堪的那维亚早期社会中的习俗逐渐发展而形成的。也就是说，这一法系也不是由一中央权力机构人为刻意地制定出来的，而是来自这一民族的诸多部落的社会习俗。 在十一世纪诺曼底（Normandie）公爵William 一世入主英格兰之后，英国又在原日耳曼

22、法的传统精神和央格鲁萨克逊社会的地方习俗和惯例中生发、型构和扩展出了通行全国的以判例法（case law）为主要特征的近现代英美普通法体系。正如在下一节我们将要专门探讨的那样，英美普通法体系基本上是建立在从习俗、惯例到先例从而到法律规则这样一种内在演化机制基础之上的。 这里需要指出的是，不仅英美普通法系这种典型的判例法是沿着一个从习俗到惯例，从惯例到先例从而到法律这样一个内在的“自然”逻辑过渡而型构和扩展起来并在现实中不断依此逻辑而运作的，即使是欧洲大陆以“理性建构”为主要特征的制定法体系，也决非与社会的习俗毫无干系。据美国著名的法律史学家 Harold J. Berman（1983，p. 4

23、71-473）考证，作为欧洲大陆法律渊源的“粗俗的罗马法（vular Roman law ）本身就是习俗法。在十三世纪的法兰西的王室法中，也存在大量的习俗、惯例因素。并且，当时的法兰西王国的司法程序很象后来的英美普通法的运作机制。正是在法兰西王室法院的法官辨析各种各样的习俗和遵循先例判决的实践中，当时法国各地的习俗、惯例和司法先例被逐渐融入到法兰西的法律传统之中，并在拿破仑时代由立法的形式被确定下来。因此，尽管以法国、德国为代表的欧洲大陆法系直接承传了罗马法的传统并且基本上可以说是带着启蒙运动中强烈的建构理性主义的精神 而制定出来的，但是如果追根溯源，我们仍会发现，在拿破仑时代制定和颁布的包括

24、法国宪法在内的“法国六法” 中的许多条款和内容，也基本上是重新肯定和保持了法国大革命前的许多社会习俗、惯例以及习俗法的许多内容和制度。并且，法国法律中的许多规则又直接取自日耳曼法中的源自社会习俗的法律规则内容。在法律制度史上闻名于世的德国民法典，尽管从外观形式上说它是在经过近一个世纪的争论而“理性建构”出来的，但从实质内容上讲，它本身又大都是对当时德国的习俗和商业惯例实践的法律肯定和认可，并且其中的许多内容与规则又显然直接承传了原日耳曼习俗法的精神与传统。因此，单从法律制度与社会习俗和惯例的关系来说，如果说英美普通法系与以法国法律和德国法律为代表的大陆法系有什么区别的话，那仅仅是在于在前者这种

25、判例法的运作机制中，从习俗到惯例到法律规则的过渡与转化是在“遵循先例”的原则中“自然”完成的；而在后者的运作程序中，习俗与惯例是通过“主权者”的意志被认可并通过成文法规则的形式而被确立下来。从这种意义上来说，即使在实行欧洲大陆法系的国家中，仍然有一个从习俗到惯例，从惯例到法律规则这样一个社会制序的内在过渡过程。只是在大陆法系的运作中，后一个过渡（即从惯例到法律的过渡）主要是通过“主权者”的立法而不是像在英美普通法系中那样靠法庭的判例的积累来完成的。基于上述史实，Berman（1983，p. 480）雄辩地说：“在一定意义上，所有的法律最终都依赖于习俗和惯例。” 也可能正是因为观察到这一史实，甚

26、至连哈耶克一再抨击的英国建构主义思想家霍布斯（Hobbes 1943，ch. 16）在其名著利维坦中也承认，“立法者是这样的人，他们不是依其职权法律被初次制定出来，而是依其职权法律继续是法律。”英国另一个建构理性主义经济学家边沁和英国著名实证主义法学家 John Austin 亦表示他们赞同霍布斯的这一见解。 概言之，从习俗到惯例，从惯例到法律制度，构成了在人类社会历史上任何文明中均发生过的社会内部的制序化（institutionalization）过程。而这个过程又恰恰昭示出了人类诸社会法律的起源和形成的内在机制。2.2 英美普通法传统：从惯例、先例到法律 通过简单回顾世界法律制度史，我们基

27、本上已领悟了历史法学派这样一种见解：法律作为一种调规着人们交往与交换的正式规则系统，追根溯源，大都是从社会现实中的人们行事方式、习俗和惯例中演化而来。换句话说，大多数法律尤其是民法、商法、城市法、甚至中世纪西欧社会中的宗教法和国际法，大都是从人们的生活世界中的惯例规则演化或经主权者对习俗和惯例的认可而形成的。基于这一观点，并根据韦伯在经济与社会的手稿中所提出的从习俗到惯例，从惯例到法律制度的过渡这一思想，我们归纳和抽象出了人类社会的制序化（institutionalization）的一般行程。 这里须要进一步指出的是，不但人类社会的经济制序大都经历了或者说正在经历着一个从习俗经济、惯例经济到宪

28、制化经济（即 Tnnies（1991）所说的“法理社会” 或哈耶克（Hayek，1973）和Berman（1982，p. 215）所理解的“法治国（Rechtsstaat）” ），在文明社会尤其是当代诸社会中，整个社会制序内部也在即时即地发生着从习俗到惯例、从惯例到法律制度这样一个过渡与转化过程。而这一演化过程在英美普通法的运作机制中最为明显地昭现出来。 普通法（common law）是一个多意词。一般来讲，普通法是指大约在十三世纪前后从英国普通法院产生出来的通行全国的判例法（case law）。由于这一法系被认为是源于传统“王国的普通习俗”，所以它被冠上“普通”法的名字。事实上，最早它之所以

29、被称为“common law”，是因为它代替了英国当时各地的习俗而通行全国。后来，随着大英帝国在世界范围的扩张所伴随着的英国经济制度、法律制度和文化传统在世界范围的扩展，在作为英国殖民地的北美、澳洲、南非、南亚、东南亚、香港和其他一些说英语的国家和地区中也植入并承传下来这一普通法体系。普通法就其实质来说是判例法。在英美普通法传统中，对任何具体案件的判例均有两种功效：其一是对当事人判决的即判力，故又被称为“即判事项”原则，也被称作任何人就同一案件不受两次审判的原则；其二是一项判决所确立的法律原则将产生法律效力，即是指以后法官在处理类似案件时有义务遵循这些法律原则。故后者又被称为“遵循先例（pre

30、cedent）”原则。然而，由于在现实生活世界中很少有两个案件的情况是完全相同的，这就致使个普通法院很少有可能原封不动地照搬现存的法律原则。因此，在普通法体系中，通常的情况是法官把先例中的法律原则应用于新的基本相同的案件，通过类推，创制出新的法律原则。由此看来，英美普通法体系是一个开放的系统。它本身由无数的习俗、惯例、先例的积累而成。 因之可以说它是在判案中创造着先例、并通过对先例的遵循而型构出来的与市场同构的法律体系。按照 Posner（1992，p. 31）的说法，从经济学的角度来看，普通法的实体由三大部分组成：（1）财产法（the law of property），它涉及到产权的创设和界

31、定；（2）契约法（the law of contracts），它涉及到促使产权向最珍视它们的那些人那里自愿转移；（3），侵权法（the law of torts），它涉及到产权的保护，其中包括人身不可侵犯的权利。 在英美普通法传统中，“遵循先例”的原则本身构成了这一判例法法律体系的生命。然而，先例就其实质来说即不是事实，也不是结果，而是通过事实和法庭判决结果所沿存下来的抽象规则和原则。因此，在普通法运作机制中，法律判决本身并不构成法律制度，而是在判例中所肯定了的既存的惯例规则才构成了法律规则与法律制度。遵循先例的原则在很大程度上限制了法官判案的任意性，并使普通法本身保持了一种稳定性、承传性、连

32、续性、发展性以及扩展性，以致于在一系列判例的积累中形成了法律规则的前后相接，并型构成一种稳固的法律规则体系。 从英美普通法体系中遵循先例的原则中，我们更能辨析出在人类社会的制序化进程中的从习俗到惯例，从惯例到法律制度这样一个演化与转变过程。其实，早在十八世纪，英国著名的法学家和大法官 William Blackstone 曾明确指出这一点，他说：“证明某一准则是普通法规则的唯一方法，乃是表明遵循该准则已成了一种习俗。但是，这里会产生在一个非常自然和非常重要的问题：如何使人们知悉这些习俗或准则而又由谁来决定它们的效力呢？关于这个问题的答案便是，由一些法院的法官来决定。证明构成普通法组成部分的这种习俗是否存在方面，这些司法判决的确是人们所能列举的最主要的和最权威性的证据”（转引自 Bodenheimer，1974，中译本，页430）。美国法学家 Carter （907, p. 65）也曾更明确地指出，“先例只不过是一种被证明了的或有效的习俗。”从这些论述和英美普通法的运作实践中，我们可以体察到，所谓的遵循先例判决，无非意味着在普通法这一开放的法律体系中（亦即在近现代英美社会以及在市场经济的运行与扩展中）把现实中的人们所普遍遵循的习俗和惯例确认为法律原则的过程，亦即是说，普通法体系的实际运作与实施从实质上来看就是一个从习俗、