日本公害犯罪理论及其对我们的启示.docx

1、日本公害犯罪理论及其对我们的启示日本公害犯罪理论及其对我们的启示英文标题Japanstheoryaboutoffenceofpublichazardsandourenlightenmentfromthetheory作者简介兰州商学院法政学院，甘肃兰州730020/SchoolofLawandPoliticalScience，LanzhouCommercialCollege，Lanzhou730020，China陈航（1962-），男，甘肃甘谷人，副教授，从事刑事法研究。内容提要日趋突出的公害犯罪正在给我国民众生活带来巨大威胁，并严重动摇着中国社会可持续发展的基础。鉴于在世界各国中，日本的公害立

2、法不仅进行得较早而且比较先进，对我们不乏借鉴意义，本文先扼要系统地介述了其相关理论，进而结合我国现行刑法的已有规定阐明了对我们的应有启示。英文摘要Increasingoffenceofpublichazardsismeancingourcountrytremendously，andshakesseriouslyChinesefoundationsforsustainabledevelopment.Japanslegislationaboutoffenceofpublichazardshavetheadvantagesintheworld，whichwecanmakeuse，thethesisn

3、arratesbrieflyJapanstheoryaboutoffenceofpublichazardsandclarifiesourenlightenmentfromthetheory，biningthestipulationofthecriminalLaw.关键词公害犯罪/日本刑法/刑法完善/立法/可持续发展/offenceofpublichazards/criminalLawofJapan/perfectionofthecriminalLaw/legislation/sustainabledevelopment正文公害，泛指环境污染及各种有害制品对公众的生命和健康造成的危害。作为经济高

4、度发展的产物，它正在给我国民众生活带来巨大威胁，并严重动摇着中国社会可持续发展的基础，令举世关注。那么，如何有效抗制这一明显具有犯罪性质的问题，从而进一步营造一种更有利于可持续发展的刑事法制环境呢？拙以为，日本公害犯罪的相关理论可作为他山之石，攻我之玉。因为，在世界各国中，日本的公害立法不仅起步早，而且起点高。（注：杜建纲。日本的环境权理论和制度J.中国法学，1994，（6）。）比较而言，我国在这一领域经验相对缺乏，新刑法的立法也难免有诸多缺漏，亟需借鉴别国的有益经验。一、日本公害犯罪的相关理论（注：（日）藤木英雄。公害犯罪M.北京：中国政法大学出版社，1992.）（一）问题的由来二战以来，随

5、着日本经济的高速增长，其公害案件也陡然猛增。诸如新泻水俣病事件、富山骨痛病事件、米糠油症事件及森永奶品中毒事件等就是其中具有代表性的案件。这些事件并非只是违章问题，更不是无可奈何的灾难，而是一种人祸，是同杀人与伤害一样重大的犯罪行为。就水俣病事件，特别是胎儿性水俣病患者的例子来说，“凡是目睹过这种惨状的人都会感到，如果连这还不算犯罪的话，那就没有什么犯罪可言了”。再拿擦里刀米德事件来说，“只要你实际接触过受害儿童，你就会感到，使别人蒙受这么大危害的人还不算犯罪分子的话，那就没有什么犯罪可言了。”而提到森永奶品事件，人们就更难以忘记，“受害儿童现在虽然已经步入成年，但不得不依然忍受着童年时代遭受

6、砷中毒的后遗症的痛苦”！然而，人们对公害问题所寄予的关心，大都集中在对其事前预防的行政措施和对受害者保障赔偿等经济救济上面，对刑法方面的问题则关心不够。造成这种状况的一个重要原因，就在于人们对公害犯罪的意识是很淡薄的。而对公害犯罪的意识之所以很淡薄，与公害犯罪的特点有重大关系。众所周知，人们的犯罪意识的强烈程度是与感受的强烈与否成正比的。具体而言，就受害人及第三者来说，对加害者及其加害行为的感受越是直观，对该行为的犯罪意识就愈强烈，反之则薄弱；就加害者来说，对被害人及其被害结果的感受越是直观，其犯罪意识也就愈强烈，反之愈薄弱。就公害犯罪而论，一则它针对的不是具体的个人；二则，施害者自己没有亲眼

7、看到、也不知道谁是被害者；三则，各种公害物质并不像爆炸事故和火灾那样一目了然，它只是给予人体以慢性影响，况且危害发生后，要真正确证原因，往往需要漫长的岁月。而由于原因不明，受害者们往往也意识不到这是由于别人的犯罪而使自己受害的，却大讲什么发生了“灾难”呀，得了“怪病”啦等等，其说不一。这样，无论加害者一方还是被害者一方，对公害犯罪的意识就都是很淡薄的了。至于日本政府方面，在一个时期，为了克服经济的不景气，为了恢复繁荣也不得不忍受污染和各种公害。所有这些，都为公害犯罪的滋长蔓延提供了适宜的土壤和条件。当然，认清公害问题的犯罪本质，这只是同其进行有效斗争所应有的一个最起码的态度，但仅此是远远不够的

8、。公害犯罪不同于传统的刑事犯罪，简单地照搬已有的刑事法理论仍是无济于事的。必须从立法上对传统刑事法的一些原理、原则加以适当调整，以满足司法实践的需要（对此将在下文中加以说明）。为此，公害罪法终于在20世纪70年代初应运而生，并付诸实施。该法有三个重大特点：一是规定，对公众的生命和健康造成危险的行为就构成犯罪，而所谓“危险”可以意味着没有具体的灾害发生，也可以说意味着眼前就有灾情发生；二是规定了因果关系的推定或者举证责任的转换；三是规定要处罚法人。所有这些，无疑为有效而恰当地处理公害犯罪提供了重要的刑事法基础。不过，这依然是不够的。考虑到公害犯罪中占多数的属于过失犯罪，为切实防止公害犯罪之人逃脱

9、法，理论界及司法实践部门又对传统的过失理论适时进行了反省，从而形成了新的过失理论，并对传统刑事法中的“信赖原则”、“嫌罪不罚”等重要命题进行了必要的矫正或赋予其新的内涵。这就是日本公害犯罪理论的由来。以下分述之。（二）若干理论分述1.举证责任倒置原则要把人定成罪犯，必须有证据。证据从哪里来？就一般的刑事案件而言，当然是由代表国家的控方承担举证责任，也就是说，如果国家一方行使强力搜查权限所收集到的证据仍不能消除疑问时，就要按“嫌疑不罚”的原则作无罪处理。这是因为，总体而论，在刑事法律关系中，国家一方是处于优势的，而犯罪嫌疑人总是处于必须服从强制力的劣势地位。但公害案件则不同，在这种犯罪案件中，的

10、活动带有相对独立于国家权力的一种所谓治外法权性的圣地色彩。因为，当发生了涉及新的科学技术，而且至今还弄不清楚的灾害时，检察机关并不掌握有关灾害发生机理的确切情报，而只有一方单方面拥有从这种物质的基本构造到生产流通的全部结构的排他性知识，以及掌握犯罪证明的关键证据，这类情况的确是很多的。在这种情况下，即便是拥有强大检查权力的国家，对来说，也不好说就是强者。因此，公害罪法第5条规定，伴随工厂的生产活动，排放了危害人体健康的物质，而且仅仅由于该排放量就是以达到对公众的身体甚至生命产生危害的程度，并且在因为这种排放所产生的这种危害的地区是由同一种物质而给公众的身体乃至生命带来危害时，即可推定这种危害就

11、是由于该人所排放的物质造成的。这一“推定”性规定的立法实质，就在于举证责任的倒置，即：当国家方面根据一定的推定性证据认定就是由于某家的活动引起了某种灾害时，如果垄断了科学知识的一方，提不出适当的反驳和举不出适当的反证来，就要承担刑事责任了。2.流行病学证明规则如果说“举证责任倒置”问题的重心在于解决由”谁”来承担举证责任的话，那么对公害犯罪的认定还存在一个起码的证明要求的问题。这正是流行病学证明规则所要解决的问题之所在。如所周知，公害事件的特点之一是其成因不易弄清，而加害恰恰抓住这一点不放，为其开脱责任。比如，在擦里刀米德案件中，被告方就提出主张说，由于对人类胚胎发育的形态的严密性还不太清楚，

12、并且对擦里刀米德的作用机理，以及对擦里刀米德的物质变化结果不明的情况下，就提出擦里刀米德有致畸性的理论来，是错误的。再如，在森永奶品事件中，加害方对患者是砷中毒后遗症的说法，就以没有医学上的确切证据为理由，拒绝对被害者进行补偿。至于昭和电气工业公司方面，在新泻水俣病事件中，虽然承认阿贺野川下游渔民所患的症状是有机汞中毒，但却坚持说他们没有排放有机汞，并顽固地抗辩说鱼被污染，是因发生地震、农药流出、海水倒灌等所致。即使要其承担责任的判决作出后，公司首脑在发言中仍表示，他们虽然服从判决，但是确信，从科学上讲，公司是绝对没有责任的，并且期待能从科学上提出公司方面不是加害者的证明来。的确，擦里刀米德安

13、眠药是不是致畸的原因物质，新泻水俣病的发病原因是工厂排污还是流出来的农药，这些争议，无异于说凶器究竟是什么？凶器是谁使用的？这不能不查，而且应科学地判明。然而，法律意义上的“科学”要求与治疗医学上的“科学”要求是有所不同的.在法律上，只要能搞清楚这些物质进入人体后产生了有害病状这一结论就已足够，无须像治疗科学上要求的那种再全面地说明引起这种有害作用的详细机理。因为，追究法律上的责任的目的在于使加害者对自己的行为承担不利的后果，并不是寻求医学上的治疗方法。更何况要控方对因果关系的每个环节逐项作出自然科学上的解释，困难之处太多，其结果就是完全堵死救济被害者的途径。正因如此，流行病学上判断某种疾病“

14、不是自然发生的而是人为流行的”时所适用的规则在法律上也当然是科学的。该判断规则是：首先在确认是人为流行源传播的细菌之前，没有该病流行；其次，从认为人为传播的细菌被消灭之后，再无该病的大量发生。这很类似于对“密室犯罪”的排除性认定法则。所谓密室犯罪，是说在密室里可能进行犯罪活动的某些人当中，肯定有一人是罪犯。在这种情况下，只要把与被害者有可能接触的人都列举出来，然后再把其中不可能成为罪犯的人一一排掉，最后就可以断言剩下的那个人就是罪犯。就公害犯罪而言，如果知道是某家工厂排放的有害物质，也知道某人首先是由于这种有害物质而受害的，此外，还知道排放该有害物者再无别人，那就够了。3.“信赖原则”行不通1

15、955年，在西日本一带，许多婴儿患了原因不明的“怪病”。1969年，当大阪大学的丸山博士题为第十四年的访问的研究报告发表后，人们才恍然大悟，判明这是属于砷中毒。原因是，在森永奶品公司德岛加工厂生产装罐头用的奶粉中混入了大量的砷。砷混入奶粉中的经过是这样的：在森永奶品公司方面，当时为了溶解牛奶，作为稳定剂，把工业用的磷酸氢二钠混进牛奶里去了。有一个时期，贴有所谓磷酸钠商标的药剂，实际上是静岗县所属的一家叫松野的药材公司出售的一批含有大量砷的冒牌货，再经由德岛市内的一家药材商（协和制药公司）之手向森永奶品公司出售的。森永奶品加工厂因为没有发现这一点，把它混进了牛奶中，从而导致了所谓制造与贩卖混有大

16、量砷的奶粉事件，这即轰动一时的“森永奶品砷中毒事件”。然而，最初进行第一审的德岛地方裁判所却对被告（森永奶品公司）作了无罪宣判。理由是：当时，松野制造公司在同行业内推销假药的事，在行业内部谁都不知道，当然，对森永奶品公司来讲，是不可能预料得到的。就是说，不可预见到会混有这种有毒的物质，特别是，协和制药公司是当地的一家享有信用的药材商，森永奶品公司是长年从协和药材商那里提取偏磷酸钠的，而把偏磷酸钠作为添加剂混入奶粉至此已有两年多的时间，从未发生过一次事故，从而可以看出协和药材商是恪守信用的。因此，这次也信赖它定会按所订的药品交货，虽说没有一一亲手进行检查。这样也就不能追究过失责任。可见，该裁判所

17、是根据“信赖原则”的法理来作出无罪判决的。的确，信赖原则是断定过失犯注意义务程度时所用的一个重要标准，也是早被人们所承认的。比如，拿医师和药剂师的关系而言，医师在开处方委托药剂师照方抓药时，只要医师能把处方写清楚而不致使人看错，以后即可完全信赖药剂师完全能正确地照方抓药，无需再一一进行检查了。如果说药剂师看错药方或者看错了药因而引起药物中毒，则应由药剂师负全部责任，并不发生医师的过失责任问题。之所以如此，就在于这有助于双方的分工、协作与配合。再如，在司机与司机之间、司机与行人之间，如果彼此之间没有对共同遵守交通法规的起码信赖，就可能寸步难行了。然而，在公害犯罪问题上，信赖原则却是行不通的。因为

18、，信赖原则的实质，就在于承认行为者即使不去尽最大限度的注意也是可以的，换言之，在注意义务问题上可以有某种程度的“偷工减料”。而在公害案件中，消费者们自身缺乏预防的可能性，他们的安全感完全建立在生产者、供应者们的严格注意义务上。因此，食品制造业者要对消费者们保证，其食品对人体是绝对无害的、安全的，所以出售它。像上述事件那样，消费者方面不可能具备仔细检查该制品是否安全的手段，食品加工者就绝不应按所谓“信赖原则”省略对消费者安全保证的检查工夫，把有毒奶品声称是婴儿的安全奶粉而大量推销。因此，原判决最后被撤销，重审的结果，认定被告方有过失，负刑事责任。4.推崇“危惧感说”在公害犯罪的过失责任问题上，除

19、了不适用“信赖原则”的法理外，最重要的莫过于推崇“危惧感说”（即新新过失论）了。对此可通过擦里刀米德案加以说明。擦里刀米德（thalidomide）是一种镇静剂，早在20世纪60年代初期就被欧洲各国当作安眠药使用。该案的缘起是：许多在妊娠期间服了前西德的一家名叫“库里尤年达尔”公司出售的擦里刀米德安眠药的妇女，生下的孩子都患有先天性畸形，并且四肢异常，这种灾害延及世界许多国家，日本更不例外。然而，无论前西德还是日本，方面都主张，谁也没有能够预见到擦里刀米德药剂是发生致畸的药品，所以认为没有过失。的确，按传统的过失犯罪理论，如果因客观原因未能预见危害结果发生可能的，则不构成犯罪。可是，在科技迅猛

20、发展，其潜在的巨大破坏力也与日俱增，而人们的认识能力仍然有很大局限的情况下，就需要一条完全不同于所谓“科学技术是造福于全人类，因而对朴素的科学技术全面信赖”的另一种责任原则。即：即使行为者不能具体地预想到会有什么样的危险发生，但由于存在“不知会对人的生命和健康发生何种破坏的有害结果”的危惧感，在这种情况下，为能足以消除这种危惧感，防止结果发生起见，就有必要令其有合理的负责，这就是危惧感说（即所谓新新过失论）。就擦里刀米德这种崭新的而且是在妊娠中使用的药剂而论，该公司对其在人体内的作用机理做不出充分解释，又没有预测它对人体会发生何种预料之外的危险（这完全可通过试验完成），就把它当作药品而放手使用

21、，怎能信赖它的安全性！公司没有消除这种危惧感，防止不良结果发生，当然就要承担责任。再就对废弃物的处理措施来说，人们总是期望它能够是万无一失的，如果说违反了注意义务就是有过失的话，那么，对此类案件作为认定注意义务的基本原则是：只要没有弄清楚对公众的身体和生命会不会带来危险，而且是不是安全的，那就要赋予以停止使用该项设备的注意义务。如果在没有弄清将会发生什么事情的情况下，就去从事那种会有不良结果发生的带来危惧感的行为，则应当受到责备。5.处罚法人传统的刑法是以个人责任为基础构成的，然而公害犯罪具有犯罪的突出特点。因此，对之应与传统的刑事犯罪区别对待，不仅要追究因公害而造成灾害的干部及其他从业人员的

22、个人责任，而且还要对法人科以罚金刑，这不仅能够起到提高活动的道德水准的效果，而且还可以起到惩戒那种过分重视营利性而忽视安全性行为的有效作用。6.居民和消费者优先原则公害犯罪虽然是一种十分严重的犯罪，但如所周知，作为公害根源之一的活动，本身是一种对社会有益的活动。因此，长期以来，有这样一种观点根深蒂固的渗透于社会的各个角落，即：活动即使有点危害也是应该忍受的，如果过分担心危害，强调安全性，就势必会阻碍有益的社会活动、影响社会的发展。但是，如果站在居民和消费者的立场上，则强烈要求政府要对公害行为预以管束，决不能放纵那些能够破坏环境，给居民和消费者的健康和生命带来威胁的活动。很明显，这种价值倾向上的

23、冲突必须加以取舍。既然诸多个体的利益是整个国家、社会利益的出发点和归宿，就监督公害犯罪而言，当然，在立法上要坚持居民和消费者优先的原则，这也是“保护弱者”这一社会正义基本取向的起码要求。为此，不仅通过科学审查会等机构为被害者提供更多的救济途径，而且在刑法的适用中注重合理的解释，尽可能保护消费者、居民。比如对正当防卫、诽谤恐吓等问题的解释莫不如是。即使居民们错误的对非加害采取了防卫自救，即抵毁甚至威胁，但只要居民们的这种误认是有客观、合理的理由的，则依然是正当防卫，依然不属于诽谤、更不属于恐吓。 二、对我们的启示首先，就公害犯罪发展的种种迹象及人们的相关意识而论，当代中国目前的情形与日

24、本昔年的状况颇有某种相似性：一方面，发展蔓延呈日趋严重的态势仅就环境问题而论。近年来，我国每年因环境污染和生态破坏造成的损失超过20XX亿元，相当于20个唐山大地震的损失，（注：王娅。世纪末的选择J.环境保护，1996，（5）。）更不用说远远超过全国每年各种刑事犯罪给国家造成的经济损失的总和。（注：李卫红。环境犯罪论J.烟台大学学报，1996，（2）。）至于由此引起的水土流失、土壤沙化、资源枯竭、气候变异及生态失衡等一系列严重恶果，其危害之大简直难以估量；另一方面，与传统的犯罪相比，不论是施害者还是被害的社会公众，对之还是表现得有点漫不经心，犯罪意识远不够强。仍以环境问题为例，从立法上看，污染

25、破坏环境与资源的违法犯罪行为在20世纪70年代尚未引起人们的重视，因而在1979年刑法中并没有专门的惩治环境犯罪的规定。从20世纪80年代中期开始，一些学者虽然提出了加强环境刑事立法的问题，但因当时的环境问题及危害仍未引起人们的高度重视，环境刑事立法并未有大的进展。然而，与此形成明显对照的是，环境的污染者、破坏者们却有侍无恐，在经济利益的驱动下，违法犯罪活动与日俱增，仅1994年，全国就发生工业污染事故3001起。（注：王灿发。论新刑法关于环境犯罪的规定及实施J.政法论坛，1998，（1）。）比如，某乡镇欲建一小硫酸厂，环保部门考虑其周围有农田、村庄和一个罐头厂，不同意立项，但投资者强行上马，

26、结果硫酸尾气对周围农作物、居民造成严重危害，罐头厂被迫停产，环保部门几次勒令硫酸厂停产都无济于事。（注：唐生，陈冰如。论完善我国环保刑事立法N.中国环境报，1997-01-25（3）。）应当说，这种背景的相似性正是我们学习鉴借日本公害犯罪理论的客观基础。其次，日本公害犯罪的理论与实践给我们的最大启示是：公害犯罪的理论必须紧密结合公害犯罪的实际，为公害犯罪的有效抗制设计相关对策。简言之，必须对症下药。因为，纵观日本公害犯罪的相关制度和理论，概括起来不外乎两方面：一是加大对公害犯罪处罚力度，增强刑法的威慑力；二是减轻追诉机关的证明责任，降低司法适用的诉讼成本。前者表现在，不仅一律按“危险犯”设计犯

27、罪构成，而且均处罚法人，并实行两罚制。不仅在“新过失论”的基础上提出了“新新过失论”“危惧感说”，而且明确指出传统的“信赖原则”行不通。此外，在诸多刑法问题（如正当防卫、诽谤恐吓等）的解释上，力主坚持“居民和消费者优先原则”。所有这些，无疑使刑事法更加严密，从而扩大了公害犯罪的“犯罪圈”，加重了犯罪人的刑事责任。后者表现在，不仅规定了因果关系的立法推定，实行举证责任倒置，而且采用流行病规则认定这种犯罪。这些措施显然更有助于司法操作，以降低追诉成本。那么，为何要采取如上“两手”呢？根本原因在于：一方面，公害犯罪的社会危害性极大，必须严密刑事法、坚决予以抗制；另一方面，公害犯罪的成因又很难查证，要

28、有效进行抗制，必须以实证的态度，尽可能采取简便易行的措施。可见，日本公害犯罪理论之所以独树一帜，与传统的刑事犯罪法理迥然有异，就在于其针对公害犯罪的特殊性。无疑，这与我们所奉行的唯物辩证法原理恰成暗合。应当强调指出，不论在日本还是我国，刑法理论上尚未能对刑事法中的严格责任论、新新过失论、过失犯的危险犯等诸多问题形成共识。的确，诚如否定论者所言，“倘若无责任的行为也要受到严格惩罚的话，我们就会感到做人的恐惧”。（注：冯军。刑事责任论M.北京：法律出版社，）而新新过失论把预见可能性扩大为极为抽象的“危惧感”，极有可能混淆抽象的预见可能性与无结果预见可能性的界限。“因为抽象本身便意味着无法捉摸、不便

29、把握，抽象与无之间仅一步之遥”。（注：周光权。注意义务研究M.北京：中国政法大学出版社，）至于将过失危险行为犯罪化，则“必然会招致扩大追究业务上过失犯罪刑事责任的范围实际上就会使所有从事此业务的人都处于在劫难逃的恐怖之中。”（注：李卫红，孙政。过失危险犯J.中国刑事法杂志，1998，（6）。）但是，我们也懂得，一种刑事理论的产生总有其历史必然性及现实合理性。只要我们并不是把上述学说或者理论作为函括刑事法学全部内容的命题泛泛讨论，过分的担心和疑虑就是多余。拿严格责任来说，“如果我们能够接受经济活动领域的严格产品责任原则，那么也就能够理解英美刑法中的严格责任.”（注：孙光骏。论英美刑法中的严格责任

30、J.法商研究，1998，（1）。）再就过失犯的危险犯而论，实际上，不管怎么讲，在中外刑法中这方面的大量立法已是有目共睹，而且呈扩大趋势。在我看来，如果把这几个问题仅仅限定在公害犯罪上，只要认真思考公害犯罪的特殊性，人们就不难达到共识。起码，对这些理论所反映的严惩公害犯罪、方便司法操作的立法意旨定能心领神会，击节赞叹吧！再次，众所周知，为了遏制公害犯罪尤其是破坏环境资源的犯罪，新刑法在第6章专节规定了“破坏环境资源保护犯罪”，新增了公害犯罪的刑法条款，增加了相应的单位犯罪主体并规定了双罚制，加重了对某些环境资源犯罪打击力度等等。这应当说是我国惩治环境犯罪立法的一大突破。但是，这并不意味着日本公害

31、犯罪的理论及实践就对我们失去了借鉴意义。因为，客观地分析，我国关于公害犯罪的立法及相关理论还存在诸多值得进一步完善的地方：第一，现行的一些条文存在漏洞、矛盾。比如：第338条规定的重大环境污染事故罪主观方面只能由过失构成，而不能是故意。因此，通说认为，如果行为人故意进行环境污染的，就应按危害公共安全罪论处。（注：高铭暄。刑法学M.北京：北京大学出版社，）但问题是，相关的故意犯罪，法律又没有规定单位能构成犯罪，这岂不违反公害犯罪应处罚犯罪法人的基本原理？再如，第3条规定的非法处置进口的固体废物罪，该条第1款与第155条款矛盾，第2款又与第1款矛盾，第343条规定的非法采矿罪其第1款也与第2款相矛盾。（注：候国云，白岫云。新刑法疑难问题解析与适用M.北京：中国检察出版社，）尤其突出的是，我国现行刑法对公害犯罪的规定大多未按危险犯加以设计，不能不说与从重处罚公害犯罪的法理相悖离；第二，关于公害犯罪的规定缺乏完整统一协调的体系。比