21 世纪侵权行为法的革命.docx

1、21 世纪侵权行为法的革命法商研究2002 年第6 期(总第92 期)21 世纪侵权行为法的革命麻昌华(武汉大学法学院博士研究生、中南财经政法大学法学院副教授湖北武汉430073)摘要:侵权行为法顶着过错责任的“光环”走过了19 世纪,20 世纪则笼罩在“危机”之中。在21 世纪,侵权行为法将发生以重构道德基础、整合归责体系、扩张适用领域、增强社会化功能为主要内容的革命。关键词:侵权行为法道德基础归责体系过错责任原则一、20 世纪侵权行为法回顾无论是大陆法系的国家,还是英美法系的国家,侵权行为法都是一个极富挑战性的法学领域。法律文化的不同,只能在发展的方式上影响它们,而丝毫不会改变它们在相同时

2、代背景下所面临问题的种类和性质。工业社会背景下的工伤事故,任何一个国家的侵权行为法都不能绕过。在世界联系频繁、便捷的时期更是如此。因此,20 世纪的侵权行为法,在主要问题上各国的做法都是相通的。20 世纪的侵权行为法是从19 世纪的侵权行为法发展而来的,它从19 世纪所继承的内容,最显著的就是过错责任原则。19 世纪是过错责任原则的成熟时期, 法国民法典第1382条的规定将这一原则的发展推向了顶峰。此后,在一个世纪的进程中,都几乎无人能超越这一原则的规定。由于这时另一重要的制度契约制度也是在个人主义盛行的相同历史背景下存在的,契约自由原则在刚刚完成“由身分到契约”的社会变迁中得到极度的彰显,“

3、合同必须遵守”的观念深入人心,无论是过错还是无过错,对于承担合同责任的人来说都是一样的结果,无人去顾及当事人违约时的心态,侵权行为法也就成了过错责任原则的主要适用领域了。这个时候的过错责任,几乎成了侵权责任的代名词。人们只是在为了顾及民法责任原则的统一性时,才在分析违约责任过程中,加上过错责任原则而已。为此,立法上还不得不在违约责任诉讼的程序上,增设一些证明违约方有过错的规则。过错责任的盛行,有它赖以存在的基础。19 世纪,整个欧洲刚刚摆脱封建的羁绊,获得自由发展的机会,社会推崇的是个人主义。在“人人生而平等”的哲学观念下,每一个人都可以凭借自己的能力去追求自己的幸福,而不需要再依赖领主的恩赐

4、了。但是,人人都无所顾忌地自由行为,就会人人都无法行为。在调整这种个人行为秩序时,侵权行为法就可大行其道。侵权行为法就规定那些损害他人行为自由的行为作为禁止的行为,禁止的方式就是承担损害赔偿的责任。对于将与刑法脱离作为其时代标志的侵权行为法,自然不能再采取刑法的惩罚方式来调整这些个人行为的秩序,只能是补偿行为破坏的秩序。这个时候,财产是一种人格化了的因素,人的价值集中体现在其通过个人行为所能获得的财产之上。而“人人平等”的观念又不80 允许剥夺他人的财产,那么,对于因自己的过错而消极地剥夺他人财产的人,用他自己的财产来填补被其剥夺的他人财产,就是一种天经地义的事了。于是,过错责任原则在侵权行为

5、法中取得了强大的道德支持。过错责任原则在伦理上有两个方面的含义,一方面是个人的行为,即自己对自己的行为负责,他人的行为自己不予干涉。另一方面是个人的错误,自己对自己的错误负责。这两个方面的含义本身就是个人主义的自然要求。到了20 世纪,虽然在社会观念上发生了很大的变化,社会的本位由个人主义发展到了团体主义,但并没有改变社会由单个个体组成的性质。与之伴生的过错责任原则也就被20 世纪的侵权行为法所保留了。从这个意义上说,在任何时候只要社会有单个的主体存在,侵权行为法的过错责任原则就不会消失。20 世纪,社会在很多方面发生了变化。而变化了的社会现象在19 世纪的侵权行为法中,又无法找到其相应的调整

6、规范。于是,侵权行为法在保留19 世纪侵权行为法的一些仍然有用的内容之外,也发展了一些新的制度。19 世纪,整个社会的主流仍是农业社会,而20 世纪时已是工业社会的普遍化了。伴随着工业社会的形成和发展,工伤事故的大量出现,无过错责任因而产生。无论方式怎样地不同,但不同国家的无过错责任均产生于工业事故之中,这是不可否认的事实。19 世纪末期,随着欧洲工业化的形成,大量的工伤事故不断出现。根据过错责任原则理论,受害人只有在证明雇主有过错的情况下,才可能得到赔偿。而举证责任的复杂化和单个雇员力量的弱小,使得证明雇主过错的愿望几乎不可能实现,这就使得受害员工几乎得不到赔偿。同时,即使在侥幸证明了雇主有

7、过错的案件中,雇主还可以“混合过错”、“风险自担”、“同伴规则”等主张免责。当这种受害得不到赔偿的现象越来越多的时候,就形成了一个普遍的社会问题。另一方面,人们逐渐认识到,无论工人怎样谨慎,因长期连续工作,工伤事故的发生都是不可避免的。从单个的人来说,疏忽本身就是过错,避免疏忽当然可以避免事故的发生,但却是无法避免的。如果说要追究过错的话,这种过错也是整个人类的过错,而不是单个劳工的过错。按照过错责任的道德基础来理解,对过错的谴责也应是谴责因存在天然缺陷而产生过错的人,而不应谴责作为这种缺陷具体爆发点的单个人。这就是当时出现的所谓偏差(errors)理论。从这点我们也可以看出,无过错责任的产生

8、,所包含的正义与过错责任是相同的,只是表达的方式不同而已。过错责任是谴责应受谴责的人,无过错责任则是不谴责不应谴责的人。如果继续按照过错责任原则的逻辑发展下去,受伤害的劳工得不到赔偿,就得不到恢复劳动力的条件,社会整体的劳动力就会缺乏。另一方面,对于受害劳工来说,无论自己怎样小心,伤害自己的事故总是无法避免,那么惟一避免伤害的方式就是不去工厂劳动了。显然,这与社会发展的要求是不相符的。从社会自身角度来说,它要么就倒退,要么就要改变过错责任制度的规范设计,使得受害劳工得到相应的赔偿。在劳工自身的原因上,也产生同样的要求。这时的人们发现,无论是经济上还是制度设计的倾斜性上,单个的劳工是无法与雇主对

9、抗的。而不去工厂,对于丧失土地的劳工来说,就意味着坐以待毙。于是,劳工的联合就产生了。一旦大多数劳工联合起来罢工,生产就无法启动,工厂就无法运转。只是在这种背景之下,无过错责任才得以产生。1896 年法国的锅炉爆炸案,首先突破了过错责任原则的举证要求。在这起案件中,我们如果要努力寻求责任承担者的过错的话,它与过错责任案件并没有什么两样,只是义务的分配发生了变化而已。在锅炉爆炸案中,作为物的监管者,雇主如果尽到了责任,锅炉就不会发生爆炸,虽然这种责任是很难尽到的。因此,产生于工业事故中的无过错责任,一开81 始就是与过错交织在一起的。实质问题没有变,变的只是程序内容而已。从终极性来说,它是社会对

10、自己的过错承担责任的表现。但社会作为人类的共同体,在设计制度规范人类行为时,却要直接规定自己的过错责任,在伦理逻辑上无论如何也难以让人接受。于是,法学家们就只有从社会中的单个主体上寻求解释的依据来粉饰了。20 世纪初法国学者约瑟朗德的“风险形成”说, 应该说是这一责任形式存在现象的比较理想的解释。英美法中的认识也与此相通。认为在公平性方面,隐藏于“工业责任背后的基本观念是,那些选择从事商业活动并能从中获利的人,应支付与这些活动有关的意外事故成本。”最初的工业责任的承担,雇主还可以将它摊入产品成本中,对于工业生产的影响还不是很大。但随着事故频繁发生,责任承担的普遍,责任量的增大,责任出现频率在单

11、个企业中的不平衡,就严重阻碍了社会经济的发展。有时一起事故,可能就足以使一个工厂倒闭,这显然不是社会发展所期望的结果。于是,将单个企业的责任分摊到整个社会而不是企业内部的责任保险制度出现了。这样,雇主向保险人交纳保险费,一旦出现工伤事故,就直接由保险人向受害劳工赔付,省却了雇主的事故处理成本,减少了雇主的事故费用支出。雇主就可以集中精力和财力发展生产了。这种制度出现后逐渐盛行,并成为20 世纪处理工业事故的主要方式。工业事故责任保险制度的建立,解决的只是雇主与雇员在发生工伤时的责任承担问题,而雇主与雇员以外的人的关系,并不包括在这种责任保险之中。在工厂之外,影响工厂运行的另一关系就是产品关系了

12、。生产出来的产品,由于存在缺陷而造成消费者人身或财产损失的责任,同劳工伤害一样,最初也是在过错责任统治下运行的。普通法在19 世纪时期,产品的制造者对最终消费者起初是没有任何责任的,因为他对消费者不承担任何的义务,除非消费者直接从生产者那里购买商品。这种状况下的消费者也是很难最终获得赔偿的。为了改变这种状况,普通法撕开了产品制造者与消费者之间层层中介的契约关系而直接分配一种注意的义务给制造者,这种制造产品的无缺陷义务使得产品责任事故一旦出现,就说明产品制造者违反了应注意义务而应承担赔偿责任。普通法中的严格责任,是产生于产品责任领域的。之所以称为严格责任就是因为法律强加于责任人身上的法定义务严格

13、,责任的承担是由于义务的违反,而不是无过错。在这点上,普通法中的严格责任与大陆法中的无过错责任是不同的。严格责任之下的产品责任给企业主很大的经济压力,有时甚至是致命的,中小企业会因一、二次产品责任的承担而倒闭。对于消费者来说,面对一个倒闭的企业,再大数额的赔偿判决都只能是一纸空文。消费者也不希望企业倒闭。产品责任保险制度的建立,就可以将这种损失分摊于全社会之中而不是单个的受害者,又可将保险费分摊于制造者、销售者之间。责任保险制度的出现,挽救了工厂,挽救了企业,挽救了消费者、劳工,但却在处理这些问题的领域内,敲响了侵权行为法的丧钟。责任保险的最初目的是解决因侵权行为法而产生但侵权行为法却不能解决

14、的社会问题,但保险制度设计时无意中所具有的特点,却成为埋葬侵权行为法的沃土。保险理赔的迅速性、举证责任的简单性、补偿功能的明显性,都恰恰切中了过错责任原则下的侵权行为法存在的时弊。在这些责任保险所覆盖的领域内,过错责任的侵权行为法不是不能解决,而是解决起来要花费很多的时间和金钱,通过复杂的举证程序,忍受乏味的诉讼煎熬。受害人在得到赔偿判决时已是筋疲力尽了。在这种情况下,人们自然选择了保险赔偿而舍去侵权之诉,侵权行为法在这些事故领域中逐渐失去了自己的领域。于是乎,引进这些制度的法学家们回过头来,只有大声惊呼“侵权行为法危机”了, 有的甚至悲哀地发出:“侵权行为法还有未来吗?”的疑问。如果说19

15、世纪的侵权行为法是顶着过错责任的“光环”的话,那82 么,20 世纪的侵权行为法可以说是在“危机”笼罩下走过来的。所谓的侵权行为法危机,指的是20 世纪70 年代开始出现的侵权行为法的部分领域被其他制度所替代的现象。主要是一些意外事故领域,诸如工伤、交通事故、产品责任和异常危险事故。责任保险从工伤领域的兴起,逐步渗透到交通事故、产品责任及一些异常危险的事故领域。此后发展起来的各种各样的事故补偿计划构成了20 世纪社会保险制度的主要内容。而福利国家的目标,又促成了社会保障制度的建立。工伤、疾病、失业、生育、年老,几乎都能在社会保障体系之下获得相应的补偿。侵权行为法的传统领域被逐渐侵蚀而范围不断地

16、缩小。在这些事故领域中,侵权行为法的作用已被责任保险和社会保障的存在所掩盖。而在一些新的需要侵权行为法的领域,像种族歧视、家庭暴力、环境污染等领域,侵权行为法却又不能很好地发挥其应有的作用。产生于工业事故的无过错责任,直接导致了责任保险的产生,而责任保险产生之后,人们都选择了责任保险机制而非无过错责任机制。因此,导致侵权行为法危机的直接原因,是责任保险的出现,而不是无过错责任的发展。在存在责任保险的领域中,即使侵权行为法适用的是过错责任原则,受害人也愿意选择保险而非侵权。这就告诉我们,侵权行为法在失去的领地内,不是如何调整自己的机制去适应责任保险和社会保障,将失去的领地夺回来,而是应不顾这些替

17、代机制的存在,按自己本身的规律稳定地发展。否则,一旦丧失自身的特性,那才会出现真正的危机,甚至消亡。工业事故的不断增多催生了无过错责任,无过错责任的适用解决了雇主和雇员的矛盾,却给雇主增加了矛盾,树立了消灭自己的敌人。责任保险的产生,为雇主的生存进而是工业的生存和发展找到了手段,却在另一方面带来了新的社会问题。通过保险免除了灭门责任之忧的雇主可以大胆地发展生产了,工厂可以多建,产品可以多出,人员可以增多。但工业的繁荣,必然伴随着资源的大量消耗、废气废水的大量排放,污染了周围的环境。被污染的地里长不出庄稼,被污染的塘里鱼死了,污染甚至会渗到地下,让原来饮用的井水变成了臭水最初的环境污染造成的损害

18、,受害人要得到赔偿,也需证明污染的制造者存在过错。在简单、明显的因果链中,这种证明虽然十分困难,但还是可以进行的。一家工厂的废水倒进一个鱼塘里,鱼死了。工厂的厂主肯定有过错,工厂应对死鱼事件承担责任。但是,当几家工厂的废水都倒进了鱼塘里的时候,鱼死到底是哪家工厂的废水造成的呢? 几个工厂的废水渗透到地下水里,井水受污染,长期饮用的人生病死亡,到底是什么原因造成死亡的? 这些情况,在不能证明工厂的过错的情况下,受害人是得不到赔偿的。随着工业化程度的提高,环境污染致害的范围越来越大,受害人得不到补偿的现象越来越普遍,这又形成了一个新的社会问题。解决这个问题就要求侵权行为法适用无过错责任。在雇主责任

19、被责任保险所取代、工伤赔偿为劳工补偿所代替的情况下,在雇主与雇员之间的责任领域的侵权行为法,已几无适用的需求了。然而,在雇员与第三方雇主的关系上,新的替代机制却难以覆盖事件的救济,这就是产品制造缺陷的责任。产品制造缺陷责任是侵权行为法丧失对工伤事故的领地之后,在工业社会领域里发展起来的一个小而新的领域,普通法的侵权行为法在这一新的领域内,始终适用的是过错责任原则。而这一责任领域在20 世纪末期已变成一个十分活跃的领域。它的范围不断扩大,它的责任不断严格,它的实践不断增强。甚至于已经成为普通法超过大陆法的一个标志性领域。美国侵权行为法重述在1964 年版的第二次重述时,只为其设计了两个条文:40

20、2A、402B ,但在短短的30 多年里,仅就其中的第402A83 条就被美国法庭反复引用了3000 多次。汽车的使用是20 世纪的一个重大的社会变化,而汽车的广泛使用引发的汽车事故也成为20 世纪的事故中最为频繁的一种。侵权行为法最初在处理汽车事故的时候,也是适用过错责任原则的,只是事故的频繁使其过渡到无过错责任。由于汽车事故造成损害的赔偿奉行的是所有权主义,法国最初的汽车保有者责任同样使车主无力负担。很快地,在汽车事故责任领域中,保险制度被引入,而且绝大部分都是强制保险。然而,由于保险赔偿的限额性以及可能存在有的车主不投保,使得汽车事故的受害人往往得不到很好的补偿。出于对受害人的保护,各国

21、都创立了关于汽车事故的救济机制。法国1985 年制定了改善交通事故受害者处境法。新西兰甚至在1972 年通过了意外事故补偿法( The Accident Compensation Act) ,lv对汽车事故受害人实行全面保护。无论事故的原因,也不管当事人的过错,不论是发生在何时何地,只要出现事故,受害人均可按照法定程序申领补偿。这一计划后来被英国的研究机构所效仿,1978 年,皮尔森委员会提出了一个全面的交通事故补偿计划,即著名的皮尔森报告(the Pear2son Report) ,lw意图全面废除侵权行为法,只是后来没有被采用。但这至少说明,汽车事故领域的救济机制的发展,是对侵权行为法冲击

22、最大的一个领域。至此我们可以看到,20 世纪的侵权行为法,是在制造危机、面对危机和冲破危机的氛围中走过来的。世纪初由于对无过错责任的发展和推广,为危机的产生打下基础;世纪中期随着危机根源的全面爆发而丧失了许多领地;世纪末应对危机的同时,适应社会新发展而深化了已有的领域,开辟了一些新的领域。正如美国学者斯太芬所说的那样,20 世纪的侵权行为法在接过19 世纪侵权法的有用规则和制度的同时,也接过了它的阻碍侵权行为法发展的因素。lx这里的阻碍性因素,可理解为诉讼中举证的困难、诉讼成本的巨大、制度功能的缺失问题。二、21 世纪侵权行为法面临的问题人类社会的发展表明,是秩序创造了法律,而不是法律创造了秩

23、序。侵权行为法的发展也是这样。在社会的秩序出现变动之前,任何对侵权行为法未来发展的预测都是徒劳的。我们不能预测到21 世纪末的时候侵权行为法将会是怎样的一个状况,正如在20 世纪初许多学者预测侵权行为法将以工业责任为中心发展而遭到失败一样。但是,对于20 世纪侵权行为法没有解决的问题,20 世纪没有受到冲击的侵权行为法制度,20 世纪侵权行为法拓展的空间,21世纪初的侵权行为法是无法将它们割离的。以此为基础,我们可以找出一些即使不能延续整个世纪但至少是现在需要解决的问题。20 世纪的侵权行为法是在一片危机声中走过来的。即使到了世纪末,危机是否渡过的问题仍没有解决。如果侵权行为法真如20 世纪时

24、一些学者所说的那样,侵权行为法在走向衰落甚至于走向死亡,那么21 世纪的侵权行为法要做的只能是“善后”,而无需谈论什么“革命”。1. 危机的实质侵权行为法在21 世纪是不会消亡的。侵权行为法从产生到现在,已经建立了自己完整的体系、庞大的制度群、广泛的领域。危机产生于责任保险的确立、社会保障机制的推广。可是,责任保险也只是在一部分事故领域内存在,社会保障机制主要是针对人身领域。即使所有的事故领域都交由责任保险来救济,所有的人身问题都交由社会保险来替代,侵权行为法仍然还留有财产损害和权利损害的大片领地。况且,所有这些对侵权行为法构成冲击的机制,都要以侵权行为法为后盾。没有侵权行为法,这些机制的实施

25、就无法得到保障。像在汽车事故领域84 内,虽然大部分国家对汽车都采强制保险的态度,但仍有国家实行自愿保险,没有投保的车主仍旧存在。在没有投保的汽车造成事故时,什么样的机制能补偿受害人的损失? 还只有侵权行为法。在社会保险的领域中,在没有支付保险赔偿的情况下,受害人根据什么来主张权利?也还只能是侵权行为法。何况,保险制度的实践已表明,有些制度正走向它的反面。保险的功能是损失分摊,将事故损害分摊于全社会,减少单个主体的负担,保障主体的生存,进而保证社会的发展,这是事故领域的保险制度存在的理由和目的。然而,在一些福利国家中,且不说将个人的过错让社会中没有过错的人分担的公平性何在,就是保障制度实施的效

26、果本身的合理性就值得怀疑。不工作的人可以从国家保障基金中领到足以保证其生活的补偿,工作的人的大部分收入是用来支付那些不工作的人的费用,这种机制就变成十足的奖懒罚勤了。这必然会挫伤工作者的积极性,最终限制社会生产力的发展,限制社会的发展。这跟没有实施社会保障制度又有什么两样呢? 甚至会更糟!人们在谈到侵权行为法衰落的时候,常常津津乐道于“侵权行为法功能的失败”,认为补偿、抑制的主要功能在现行的侵权行为法制度中都不能实现或不能很好地实现。ly这是一种误解,是把抢占了侵权行为法领地的替代机制的缺陷强加到了侵权行为法身上。人们在论述侵权行为法补偿功能的失败时常说:“补了不该补的人,该补的人不补。”lz

27、其实,这不是侵权行为法机制的补偿,而是替代它的机制进行的补偿。抑制功能的失败也有同样的错误。侵权行为法的抑制功能,是通过对不法行为人施以责任,从而警示其他潜在的不法行为人,达到阻止他们从事不法行为的目的。不法行为人被施以侵权行为责任,其他人就会担心承受相同的责任而改变行为的方向,被施以责任的行为人也不敢再进行相同的行为了。可见,这种功能的实现是建立在行为人惧怕的心理基础之上的,而惧怕心理却要通过道德机制而取得惧怕的正当性,抑制才是正义的。这种正当性实质就是行为在道德上的应受谴责性。显然,过错责任原则最能符合这一要求。过错责任惩罚的是行为人的过错,过错本身就是一种道德上的谴责,正因如此,过错责任

28、原则才会具有如此强大的生命力。无过错责任也基本能够实现抑制的目的。无过错责任并不是行为人没有过错也要承担责任,而是在确定责任承担时无需证明行为人的过错。在无过错责任的场合,总能够找到行为人存在的过错,只是在过错标准的确定上,它比过错责任原则中的要求严格而已。英美法系将这种责任称之为严格责任是有其正当合理性的。无过错责任主要存在于一些难以预料的事故场合,但只要行为人尽了严格的应注意义务,很多事故的发生是可以避免的。因此,通过对民事责任的承担,就可以促使行为人尽最大的注意,从而减少事故的发生。而注意义务的程度,是可以根据社会发展的程度而增加的,20 世纪普通法的发展,就可说明这一问题。许多原来没有

29、的注意义务,在世纪末时确立了。现代美国的法律,要求汽车制造商负担一项汽车碰撞安全试验的义务;要求医生在诊疗过程中负担一项向病人充分提示用药或不用药存在的风险的义务;要求商店负担一项保护顾客免受刑事犯罪袭击的义务。l这些义务在20 世纪初期人们根本就不可能想象得到。导致抑制目标落空的制度是责任保险制度。在损害事故发生时,受害人直接向保险人求偿,赔偿是由保险人支付的。对于事故的投保人来说,反正已经投保,事故发生有保险人赔付,他没有必要去花费事故的思考成本,也没有必要采取预防事故发生的措施,事故的发生就不能得到任何的抑制。而对保险人来说,保险事故出现,他进行理赔是一种正常的业务活动,根本就不需要、也

30、不存在心理上的因素,所谓的道德上的可谴责性也就无从在保险人身上寄生。通过这种制度去抑制不法行为或减少事故的发生都是不可能的,保险本身就不存在抑制的功能。85 这就是所谓抑制功能的丧失。把这种丧失的现象算作侵权行为法的责任,是一种误解。领地的丧失、功能的衰退只是危机出现的表层原因,而侵权行为法合理存在的道德基础一旦丧失,那才是釜底抽薪,才是真正的危机。传统侵权行为法是以填补损害为目的的,通过填补损害,实现制度的正义,这就是亚里士多德的校正正义。校正正义是以个人主义为基础的,在个人主义的观念下,任何人都要对自己的不正义行为承担责任,使被偏离的正义得到校正。在个人主义观念下的个人责任就成为校正正义的

31、必然要求了。而个人责任是以过错责任为基础的,过错责任体现了校正正义。然而,在过错责任原则下,通过承担损害赔偿责任,对于受害人而言,被扭曲的正义得到了校正,而对于责任人而言,承担责任一旦引起责任人生存危机,就是一种更大的不正义。另一方面,对于那些虽尽最大的注意仍不免要发生的事故,对其施加过错,实际上是将人类的过错加到单个主体的身上,从一般观念来说,这是不公正的,因而也不具正义性。工业事故中过错责任的退出,实质上就是正义性的道德要求的必然结果。因为在这一场合中,没有扭曲的正义需要校正,而只有新的正义需要分配。严格责任的产生实质上就是分配正义的体现。因为每一个人都不应独自承受自然降临的不正义,让受害人承担,对于人类这一共同体来说是不正义的。严格责任就可以通过损失的内化(internalize) ,再通过责任保险而将需要存在的正义分配于投保人的团体之间,从而实现分配正义。当然,这又将引发一个新的正义判断问题,这就是,损失内化的正义性,为什么要将不可避免的损失内化到某一单