二建《法规》重要考点建设工程合同和劳动合同法律制度.docx

1、二建法规重要考点建设工程合同和劳动合同法律制度二建法规重要考点：建设工程合同和劳动合同法律制度2Z204000 建设工程合同和劳动合同法律制度学习本部分的主要内容有:要约与承诺;工程工期和支付价款的规定;无效合同与效力待定合同;合同的变更;合同权利义务的转让;可撤销合同;合同解除的法定情形和程序;违约责任及违约责任的免除;劳动保护的规定;劳动争议的解决;承揽合同;委托合同建设工程赔偿损失的规定;建设工程合同示范文本的使用与法律地位;建设工程合同发承包双方的主要义务;合法用工方式与违法用工模式的规定;工伤处理的规定;劳动者的工作时间和休息休假;劳动者的工资;劳动者的社会保险与福利;融资租赁合同的

2、法律规定2Z204010 建设工程合同制度2Z204011 建设工程施工合同的法定形式和内容一建设工程施工合同的法定形式合同法规定,当事人订立合同,有书面形式口头形式和其他形式法律行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式合同法明确规定,建设工程施工合同应当采用书面形式二建设工程施工合同承包方的主要义务1.不得转包和违法分包工程承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人,不得将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位禁止分包单位将其承包的工程再分包2.自行完成建设工程主体结构施工建设工程

3、主体结构的施工必须由承包人自行完成承包人将建设工程主体结构的施工分包给第三人的,该分包合同无效3.接受发包人有关检查4.交付竣工验收合格的建设工程5.建设工程质量不符合约定的无偿修理2Z204012 建设工程工期和支付价款的规定一建设工程工期承包人应当按照协议书约定的开工日期开工承包人不能按时开工,应当不迟于协议书约定的开工日期前7天,以书面形式向工程师(指本工程监理单位委派的总监理工程师或发包人指定的履行本合同的代表,下同)提出延期开工的理由和要求工程师应当在接到延期开工申请后的48小时内以书面形式答复承包人工程师在接到延期开工申请后48小时内不答复,视为同意承包人要求,工期相应顺延工程师不

4、同意延期要求或承包人未在规定时间内提出延期开工要求,工期不予顺延因发包人原因不能按照协议书约定的开工日期开工,工程师应以书面形式通知承包人,推迟开工日期发包人赔偿承包人因延期开工造成的损失,并相应顺延工期【2Z204012例】某工程施工合同中约定2013年11月20日竣工,并于1个月内交付给发包方使用,但是施工过程中由于承包方管理不善的原因,造成工程拖期3个月,发包方在合同约定的竣工日期后2个月时,未经验收直接使用和占有了该工程,因此,该工程的竣工日期为 ( )A.2013年11月20日B.2013年12月20日C.2014年1月20日D.2014年2月20日【答案】 C【解析】 建设工程未经

5、竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期故本工程的竣工日期为合同约定的竣工日期后2个月时,即2014年1月20日二工程价款的支付合同法第286条规定,发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复中规定:(1)人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中,应当依照合同法第286条的规定,认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和

6、其他债权;(2)消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人;(3)建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬材料款等实际支出的费用,不包括承包人因发包人违约所造成的损失;(4)建设工程承包人行使优先权的期限为6个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算2Z204013 建设工程赔偿损失的规定一承担赔偿损失责任的构成要件承担赔偿损失责任的构成要件是:(1)具有违约行为;(2)造成损失后果;(3)违约行为与财产等损失之间有因果关系;(4)违约人有过错,或者虽无过错,但法律规定应当赔偿二建设工程施工合同中的赔偿损失

7、(一)发包人应当承担的赔偿损失1.未及时检查隐蔽工程造成的损失2.未按照约定提供原材料设备等造成的损失3.因发包人原因致使工程中途停建缓建造成的损失4.提供图纸或者技术要求不合理且怠于答复等造成的损失5.中途变更承揽工作要求造成的损失6.要求压缩合同约定工期造成的损失7.验收违法行为造成的损失(二)承包人应当承担的赔偿损失1.转让出借资质证书等造成的损失2.转包违法分包造成的损失3.偷工减料等造成的损失4.与监理单位串通造成的损失5.不履行保修义务造成的损失6.保管不善造成的损失7.合理使用期限内造成的损失2Z204014 无效合同和效力待定合同的规定无效合同的特征是:(1)具有违法性;(2)

8、具有不可履行性;(3)自订立之时就不具有法律效力一无效合同的类型【2Z204014例】下列合同中属于无效合同的是 ( )A.有重大误解的合同B.内容不明确的合同C.结构有缺陷的合同D.损害社会公共利益的合同【答案】 D【解析】 合同法规定,有下列情形之一的,合同无效:(1)一方以欺诈胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(2)恶意串通,损害国家集体或者第三人利益;(3)以合法形式掩盖非法目的;(4)损害社会公共利益;(5)违反法律行政法规的强制性规定二无效的免责条款合同法规定,合同中的下列免责条款无效:(1)造成对方人身伤害的;(2)因故意或者重大过失造成对方财产损失的最高人民法院关于审理建设工程

9、施工合同纠纷案件适用法律问题的解释规定,建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持建设工程施工合同无效,且建设工程经竣工验收不合格的,按照以下情形分别处理:(1)修复后的建设工程经竣工验收合格,发包人请求承包人承担修复费用的,应予支持;(2)修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持2Z204015 合同的变更转让撤销和终止一合同的变更当事人协商一致,可以变更合同法律行政法规规定变更合同应当办理批准登记等手续的,依照其规定当事人对合同变更的内容约定不明确的,推定为未变更(一)合同的变更须经当事人双方协商一致(二)合同

10、变更须遵循法定的程序(三)对合同变更内容约定不明确的推定二合同权利义务的转让(一)合同权利的转让1.合同权利的转让范围合同法规定,债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人,但有下列情形之一的除外:(1)根据合同性质不得转让;(2)按照当事人约定不得转让;(3)依照法律规定不得转让2.合同权利的转让应当通知债务人合同法规定,债权人转让权利的,应当通知债务人未经通知,该转让对债务人不发生效力债权人转让权利的通知不得撤销,但经受让人同意的除外3.债务人对让与人的抗辩合同法规定,债务人接到债权转让通知后,债务人对让与人的抗辩,可以向受让人主张抗辩权是指债权人行使债权时,债务人根据法定事由对抗债权

11、人行使请求权的权利债务人的抗辩权是其固有的一项权利,并不随权利的转让而消灭在权利转让的情况下,债务人可以向新债权人行使该权利受让人不得以任何理由拒绝债务人权利的行使4.从权利随同主权利转让合同法规定,债权人转让权利的,受让人取得与债权有关的从权利,但该从权利专属于债权人自身的除外(二)合同义务的转让【2Z204015例1】某施工单位与丙企业订立合同后,分立为甲乙两个施工单位,但未把此情况告知丙则丙有权要求 ( )A.甲乙对合同承担连带责任B.解除合同C.合同D.原施工单位上级主管部门承担责任【答案】 A【解析】 企业分立的,除有约定外,由分立的法人对合同的权利和义务享有连带债权,承担连带债务,

12、企业分立属于法定权利义务概括转移,不需要取得合同相对人的同意三可撤销合同(一)可撤销合同的种类合同法规定,下列合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销:(1)因重大误解订立的;(2)在订立合同时显失公平的一方以欺诈胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销当事人请求变更的,人民法院或者仲裁机构不得撤销(二)合同撤销权的行使【2Z204015例2】某施工合同因承包人重大误解而属于可撤销合同时,下列表述错误的是 ( )A.承包人可申请法院撤销合同B.承包人可放弃撤销权继续认可该合同C.承包人放弃撤销权后发包人享有

13、该权利D.承包人享有撤销权而发包人不享有该权利【答案】 C【解析】 合同法规定,有下列情形之一的,撤销权消灭:(1)具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权;(2)具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权行使撤销权应当在知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使,并应当向人民法院或者仲裁机构申请(三)被撤销合同的法律后果合同法规定,无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力合同无效被撤销或者终止的,不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力四合同的终止合同的终止,是指依法生效的合同,因具备法定的或当事人约定的情形,合同的债权债务归

14、于消灭,债权人不再享有合同的权利,债务人也不再履行合同的义务合同法规定,有下列情形之一的,合同的权利义务终止:(1)债务已经按照约定履行;(2)合同解除;(3)债务相互抵消;(4)债务人依法将标的物提存;(5)债权人免除债务;(6)债权债务同归于一人;(7)法律规定或者当事人约定终止的其他情形2Z204016 违约责任及违约责任的免除一违约责任的特征违约责任具有如下特征:(1)违约责任的产生是以合同当事人不履行合同义务为条件的;(2)违约责任具有相对性;(3)违约责任主要具有补偿性,即旨在弥补或补偿因违约行为造成的损害后果;(4)违约责任可以由合同当事人约定,但约定不符合法律要求的,将会被宣告

15、无效或被撤销;(5)违约责任是民事责任的一种形式二当事人承担违约责任应具备的条件承担违约责任,首先是合同当事人发生了违约行为,即有违反合同义务的行为;其次,非违约方只需证明违约方的行为不符合合同约定,便可以要求其承担违约责任,而不需要证明其主观上是否具有过错;第三,违约方若想免于承担违约责任,必须举证证明其存在法定的或约定的免责事由,而法定免责事由主要限于不可抗力,约定的免责事由主要是合同中的三承担违约责任的种类免责条款【2Z204016例】合同当事人承担违约责任的形式有 ( )A.合同继续履行B.采取补救措施C.支付赔偿金D.返还财产恢复原状E.支付违约金【答案】 ABCE【解析】 承担违约

16、责任的方式主要有:继续履行采取补救措施停止违约行为赔偿损失支付违约金或定金等四违约责任的免除合同法规定,因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任本法所称不可抗力,是指不能预见不能避免并不能克服的客观情况当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明2Z204020 劳动合同及劳动关系制度2Z204021 劳动合同订立的规定一劳动合同的种类劳动合同法规定,劳动合同分为固定期限劳动合同无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同固定期限

17、劳动合同,是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同,即劳动合同双方当事人在劳动合同中明确规定了合同效力的起始和终止的时间劳动合同期限届满,劳动关系即告终止固定期限劳动合同可以是1年2年,也可以是5年10年,甚至更长时间但是,超过两次签订固定期限的劳动合同,在劳动者没有劳动合同法第39条和第40条第1项第2项规定的情形,且劳动者本人又没有提出订立固定期限劳动合同的,用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:(1)劳动者在该用人单位连续工作满10年的;(2)用人单位初次实行劳

18、动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的;(3)连续订立2次固定期限劳动合同,且劳动者没有劳动合同法第39条和第40条第1项第2项规定的情形,续订劳动合同的需要注意的是,用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同二劳动合同的基本条款劳动合同应当具备以下条款:(1)用人单位的名称住所和法定代表人或者主要负责人;(2)劳动者的姓名住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;(3)劳动合同期限;(4)工作内容和工作地点;(5)工作时间和休息休假;(6)劳动报酬;(7)社会保险;

19、(8)劳动保护劳动条件和职业危害防护;(9)法律法规规定应当纳入劳动合同的其他事项劳动合同除上述规定的必备条款外,用人单位与劳动者可以约定试用期培训保守秘密补充保险和福利待遇等其他事项2Z204022 劳动合同的履行变更解除和终止一劳动合同的履行和变更(一)用人单位应当履行向劳动者支付劳动报酬的义务用人单位和劳动者可以在法律允许的范围内对劳动报酬的金额支付时间支付方式等进行平等协商劳动报酬的支付要遵守国家的有关规定:(1)用人单位支付劳动者的工资不得低于当地的最低工资标准;(2)工资应当以货币形式按月支付劳动者本人,即不得以实物或有价证券等形式代替货币支付;(3)用人单位应当依法向劳动者支付加

20、班费;(4)劳动者在法定休假日婚丧假期间探亲假期间产假期间和依法参加社会活动期间以及非因劳动者原因停工期间,用人单位应当依法支付工资(二)依法限制用人单位安排劳动者的加班(三)劳动者有权拒绝违章指挥冒险作业(四)用人单位发生变动不影响劳动合同的履行(五)劳动合同的变更变更劳动合同时应当注意:(1)必须在劳动合同依法订立之后,在合同没有履行或者尚未履行完毕之前的有效时间内进行;(2)必须坚持平等自愿协商一致的原则,即须经用人单位和劳动者双方当事人的同意;(3)不得违反法律法规的强制性规定;(4)劳动合同的变更须采用书面形式二劳动合同的解除(一)劳动者可以单方解除劳动合同的规定劳动者提前30日以书

21、面形式通知用人单位,可以解除劳动合同劳动者在试用期内提前3日通知用人单位,可以解除劳动合同劳动合同法第 38 条规定,用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:(1)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;(2)未及时足额支付劳动报酬的;(3)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;(4)用人单位的规章制度违反法律法规的规定,损害劳动者权益的;(5)因劳动合同法第26条第1款规定的情形致使劳动合同无效的;(6)法律行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形用人单位以暴力威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解

22、除劳动合同,不需事先告知用人单位(二)用人单位可以单方解除劳动合同的规定劳动合同法第 39 条规定,劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(1)在试用期间被证明不符合录用条件的;(2)严重违反用人单位的规章制度的;(3)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;(4)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;(5)因劳动合同法第26条第1款第1项规定的情形致使劳动合同无效的;(6)被依法追究刑事责任的劳动合同法第40条规定,有下列情形之一的,用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后,

23、可以解除劳动合同:(1)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(2)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;(3)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的2Z204023 合法用工方式与违法用工模式的规定一劳务派遣单位劳动合同法规定,劳务派遣单位经营劳务派遣业务应当具备下列条件:(1)注册资本不得少于人民币200万元;(2)有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施;(3)有符合法律行政法规规定的劳务派遣管理制度;(4)法律行政法规

24、规定的其他条件经营劳务派遣业务,应当向劳动行政部门依法申请行政许可;经许可的,依法办理相应的公司登记未经许可,任何单位和个人不得经营劳务派遣业务劳务派遣只能在临时性辅助性或者替代性的工作岗位上实施劳务派遣单位是劳动合同法中所称的用人单位,应当依法履行用人单位对劳动者的义务二劳动合同与劳务派遣协议劳务派遣单位与被派遣劳动者应当订立劳动合同该劳动合同除应当载明劳动合同法第17条规定的事项外,还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限工作岗位等情况劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工

25、资标准,向其按月支付报酬劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量派遣期限劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限,不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议2Z204024 劳动保护的规定一劳动者的工作时间和休息休假(一)工作时间劳动法第36条第38条规定,国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时平均每周工作时间不超过44小时的工时制度用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日据此,国务院关于职工工作时间的规定中规定,自1995年5月1

26、日起,职工每日工作8小时,每周工作40小时1.缩短工作日国务院关于职工工作时间的规定中规定,在特殊条件下从事劳动和有特殊情况,需要适当缩短工作时间的,按照国家有关规定执行目前,我国实行缩短工作时间的主要是:从事矿山高山有毒有害特别繁重和过度紧张的体力劳动职工,以及纺织化工建筑冶炼地质勘探森林采伐装卸搬运等行业或岗位的职工;从事夜班工作的劳动者;在哺乳期工作的女职工;16至18岁的未成年劳动者等2.不定时工作日企业对符合下列条件之一的职工,可以实行不定时工作日制:(1)企业中的高级管理人员外勤人员推销人员部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工;(2)企业中的长途运输人员出租汽车司机

27、和铁路港口仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊,需机动作业的职工;(3)其他因生产特点工作特殊需要或职责范围的关系,适合实行不定时工时制的职工(二)休息休假劳动者连续工作1年以上的,享受带薪年休假此外,劳动者按有关规定还可以享受探亲假婚丧假生育(产)假节育手术假等用人单位由于生产经营需要,经与工会和劳动者协商可以延长工作时间,一般每日不得超过1小时;因特殊原因需要延长工作时间的,在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时,每月不得超过36小时在发生自然灾害事故等需要紧急处理,或者生产设备交通运输线路公共设施发生故障必须及时抢修等法律行政法规规定的特殊情况时,延长工作时间不受上述

28、限制用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬:安排劳动者延长工作时间的,支付不低于工资150%的工资报酬;休息日安排劳动者工作又不能安排补休的,支付不低于工资200%的工资报酬;法定休假日安排劳动者工作的,支付不低于工资300%的工资报酬二劳动安全卫生制度劳动安全卫生设施必须符合国家规定的标准新建改建扩建工程的劳动安全卫生设施必须与主体工程同时设计同时施工同时投入生产和使用用人单位必须为劳动者提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品,对从事有职业危害作业的劳动者应当定期进行健康检查从事特种作业的劳动者必须经过专门培训并取得特种作业资格劳动者在劳动过程中必须

29、严格遵守安全操作规程,对用人单位管理人员违章指挥强令冒险作业,有权拒绝执行;对危害生命安全和身体健康的行为,有权提出批评检举和控告三女职工和未成年工的特殊保护(一)女职工的特殊保护【2Z204024例】女学生孙某毕业后被企业录用孙某为了锻炼自己,主动要求到最苦最累最脏的岗位上工作企业可以满足她的要求,但不得安排的工作是 ( )A.参与高温工作B.低温冷水作业C.夜班劳动D.矿山井下作业【答案】 D【解析】 劳动法规定,禁止安排女职工从事矿山井下国家规定的第4级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动国务院女职工劳动保护特别规定还规定,用人单位应当遵守女职工禁忌从事的劳动范围(详见女职工劳动保护特

30、别规定附录)的规定用人单位应当将本单位属于女职工禁忌从事的劳动范围的岗位书面告知女职工用人单位不得因女职工怀孕生育哺乳降低其工资予以辞退与其解除劳动或者聘用合同女职工生育享受98天产假,其中产前可以休假15天;难产的,增加产假15天;生育多胞胎的,每多生育1个婴儿,增加产假15天女职工怀孕未满4个月流产的,享受15天产假;怀孕满4个月流产的,享受42天产假用人单位违反本规定,侵害女职工合法权益的,女职工可以依法投诉举报申诉,依法向劳动人事争议调解仲裁机构申请调解仲裁,对仲裁裁决不服的,可以依法向人民法院提起诉讼(二)未成年工的特殊保护未成年工的特殊保护是针对未成年工处于生长发育期的特点,以及接受义务教育的需要,采取的特殊劳动保护措施未成年工是指年满16周岁未满18周岁的劳动者劳动法规定,禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人不得安排未成年工从事矿山井下有毒有害国家规定的第4级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动用人单位应对未成年工定期进行健康检查原劳动部未成年工特殊保护规定中规定,用人单位应根据未成年工的健康检查结果安排其从事适合的劳动,对不能胜任原劳动岗位的,应根据医务部门的证明,予以减轻劳动量或安排其他劳动对未成年工的使用和特殊保护实行登记制度用人单位招收未成年工除符合一般用工要求外,还须向所在地的县级以上劳动行政部门办理登记未成年工上岗前用人单位应对其进行有关的职业安