第一章 商法导论.docx

1、第一章 商法导论第一节 商法概述 胡佳 一、商的概念 （一）商事又称为 “商”。 （二）一般常识的“商”：它依不同社会条件和历史条件而有不同的内容。（三）经济学上的“商”：它是指以营利为目的，直接媒介财货交易之行为。 （四）商法上的“商”：它是指一切营利性营业活动和事业的总称。 Pay attention:现代商法中的商事的范围 “第一种商”（“固有商”）：直接媒介财货交易。如买卖商交易。“第二种商”（“辅助商”）：间接以媒介货物交易为目的的营业活动。如货物运输。“第三种商”：“行为性质”与前两者有密切联系或者为其提供商业条件的营业活动。如银行。“第四种商”：仅与“辅助商”或第三种商有牵连关系

2、的营业活动。如广告宣传。二、商法的概念（一）英美法系的商法概念Commercial Law，Business Law，Mercantile Law和 Law Merchant（二）大陆法系的商法概念 法国：规范商行为的法律。 德国：适用于商人的特别私法。 台湾：调整商事活动的法律规范的总称。（三）我国的商法概念 1.商法是调整商事关系的法律。 2.商法是调整商人以及商事活动的法律。3.商法是市场交易行为的基本准则。4.本书作者：商法应当是规范市场主体和市场行为的法律规范的总称。 三、商法的分类 古代商法 时代特征 中世纪商法近代商法和现代商法 英美法系商法法系 大陆法系商法 形式商法：以“商法

3、”为名称指制定的法典。 表现形式 实质商法：一切调整商事关系的法律规范的总称。 广义商法 国际商法范围 国内商法 商公法 商私法 狭义商法：调整国内商事关系的商事私法，即国内商法中的商事私法四、商法的调整对象商事关系 （一）概念：商法调整对象是指由商法规范（实质意义上的商法）所调整的特定范围商法关系，即因从事营业行为所引起的社会经济关系以及与此相联系的社会关系的总和。（二）特点：1.商事关系是发生在平等商事主体之间的社会经济关系 ； 2.商事关系是商事主体基于营利目的而建立的。 五、商法与其他部门法的关系 （一）商法与民法的关系 1.联系：a.商法是以营利性的营业行为为调整对象的，而营利性的营

4、业行为仅仅是经济生活中的一部分，而民法，尤其债权制度，则是关于流通领域的商品交换活动的一般规定； b.商法和民法都是规定财产归属和移转的法律，商法的总则总是蕴含在民法之中。2.区别：a.商事关系不同于民事关系，民事关系包括财产关系和人身关系，民法关于人身关系的规定，一般不具有营利性，与商事关系判然有别；b.某些制度只适用于商事关系而不适用于民事关系，如破产制度；c.在商事关系中，等价有偿原则得以普遍适用，而在民事关系中，有些情况下并不适用等价有偿原则（如婚姻家庭关系，继承关系）。3.法律适用原则：a.民法的一般适用和补充适用； b.商法的适用优先于民法； c.商法的效力优于民法。（二）商法与经

5、济法的关系1.共性：a.商法和经济法都是规范经济活动的法律； b.两者的性质有共同之处：经济法调整经济生活，包括维护市场秩序和对国民经济进行宏观调控，均需借助国家公权力，因而从一定意义上讲，它具有公法性质；商法虽在总体上属于私法性质，但因商事活动多关系交易安全和社会经济秩序的稳定，为了强化其对经济的调整，在一定程度上也融进了部分公权力，因而也带有某种公法性质。2.差异：a.商法和经济法追求的利益各异； b.调整范围不同； c.调节机制不同。（三）商法与劳动法的关系1.联系：a.商法与劳动法的关系是一般法与特别法的关系； b.西方许多国家的法律把企业所有人与企业管理人的关系作为委任关系，而把企业

6、所有人与工人的关系作为雇佣关系，前者由商法调整，后者由劳动法调整； c.在北欧，由于推行“人民资本主义”，工人具有工人与股东两种身份，同时，这些国家的法律也肯定了工人参加企业管理的权利，因此形成了商法和劳动法交错适用的情况。2.不同：a.对受雇人规定的范围不同； b.法域不同。（四）商法与国际法的关系国内商法与国际商法的关系第二节 商法的历史发展 胡梦文 一、 古代商法一般认为，古代商法是指中世纪以前的商法。特点：这时的商法从严格意义上说还不是今天我们所说的商法，不仅没有形成成文的商法典，也没有专门的商法规范。有关商事的规定散见于民法、刑法、行政法等法律中。 二、 中世纪商法通说认为，欧洲中世

7、纪的商法是近代商法的起源。商法最初的形式是商人习惯法。形成于中世纪的商人习惯法就其形式和内容而言，具有下列特点：1中世纪的商法是商人法，它通常采取属人主义立场，大部分规则仅适用于商人之间。2商人习惯法的内容往往涉及某些最主要的商事要素和商事活动。3商人习惯法实质上是不同地域、不同商人团体的各类不成文法的总称，而不同地域所形成和适用的商人习惯法往往又有内容差异。三、 近代商法近代商法是在中世纪商法的基础上发展起来的。 客观地讲，近代欧洲的商事立法是从商人习惯法向现代商法典转变过程中一个具有重要作用的阶段。四、 现代商法从19世纪开始，欧洲大陆国家相继开始了大规模的法典制定活动，由此，商法开始在大

8、多数大陆法系国家作为一个独立的法律部门出现。大陆法系：1807年法国率先制定了统一的法国商法典，开创了大陆法系国家民商分立体例的先河。德国效仿法国，也于民法典之外制定了商法典。英美法系：从理论上讲，英美法国家并不存在形式意义的商法，但如果从其法律的内容来看，在英美国家的普通法、衡平法和成文法中，实际上存在着大量的仅仅适用于商人之间的特别法规则、仅仅适用于营利性营业活动的特别规则，以及仅仅适用于商人与社会消费者交易活动的特别规则。五、 商法产生的原因及现代商法的发展趋势（一） 商法产生的原因1商法的产生是商品经济进一步发展的内在要求（经济原因）2商法的产生是国家推行重商主义的结果（政治原因）（二

9、） 现代商法的发展趋势1动态化的趋向 原因：人类进入20世纪以来，商事活动日益现代化和复杂化，商事法需要以不断革新的面貌适应其需要。 表现：（1）各国商法典的频繁修改； （2）众多商事单行法的制定，并通过单行商事法律废除了商法典的有关条款。2大陆法系和英美法系的相互渗透 原因：随着国际贸易和国际投资的发展，市场与人们的商事活动不再存在英美和欧洲大陆的界限，因而两大法系商事法律制度的互相借鉴和吸收则成为必然。 表现：典型是公司法领域。3国际化与统一的趋向原因：现代市场经济是一个开发的体系，它已经打破了国家和地区的界限而日益呈现出世界化、全球化、一体化的趋势。表现：（1）就商事活动的综合性调整而言

10、，一些地区性的商事公约先后问世。（2）就商事主体的规范而言，不仅有承认外国公司公约的出现，而且有直接在欧盟国家产生约束力的规则和协调欧盟国家公司法的各种指令的问世。 （3）就票据规范而言，已有日内瓦公约体系、普通法体系和通用体系等三个体系。4商务电子化趋向原因：信息数字化、计算机通讯网络化时代的到来。电子商务对商法的影响：（1）对公司法的影响将对公司的管理方式和股东行使权利的方式产生影响。（2）对票据法的影响 纸面票据的使用范围越来越小；票据结算已变为主要是在网上进行。（3）对合同法的影响 不仅要约、承诺均在网上进行，而且合同也在网上履行；不仅企业间的大宗交易，而且消费者与产品生产者或供应商之

11、间的交易也在网上进行。随着电子商务的推行，电子商务立法也如火如荼。第三节 商法的基本特点与原则 张倩倩 一、商法的基本特点： 商法的特征是商法区别于其他法律部门的主要标志。商法具有以下特征：（一） 商法兼具公法和私法的特性，是公、私法结合的法，但其本质仍为私法商法是具有公法因素的私法1.公法与私法的划分，在一定程度上有利于区别法律问题性质从而方便了法律问题的解决。公法，是体现和保障公共利益的法律；私法是体现和保障私人利益的法律。2.表现：商法的基本属性是私法，私法的基本特征是自治自决，在商事活动不频繁不广泛的情况下，商事活动及其风险的社会性表现尚不突出，因而早期的商法具有突出的私法性。现代商法

12、由于商事活动社会性的扩展，保障商事活动的安全性已经超越了私法主体利益的范围，因而基于公共利益安全要求，需要对一些商事活动进行公法性规范，比如商事资格登记、商业帐簿设置、公司类型法定化等等，这些具有公法因素的规范进入商法，使商法此为具有公法因素的私法。（二）商法以促进和保护商事交易中的利益实现为主旨，具有营利性1. 营利性，是商的本质特征。商事主体通过经营行为获取经济利益是商事活动的原动力。2. 商法是保障商事主体正当营利的法律。商法要保障商事主体正当有效营利，这主要体现在商法对营利主体资格确认和保护，对经营行为的规范和效力认可，对正当营利目的的支持和保护，对营利后果的承认和保护。商法是对用资本

13、、劳动、管理、技术等作为价值创造和利润创造手段的营利活动的规范、保护。商法从正面直接保障正当营利。商法是营利保障法，不是投机法、损人法。（三）商法适应商事交易现代化、科技化的要求，具有较强的技术性1.商法是具有明显技术性的法律技术性，是商法为实现商事交易的便捷、安全、高效而具有的便于操作和判断、弹性较小的标准规范属性。2.表现：票据法中的独立性、无因性、文义性、要式性，票据抗辩等规则；海商法中关于共同海损、理算规则的规定；公司法中关于公司财务会计的规定等程式化和标准化规范，较为明显反映了商法技术性特征。3.商法的技术性特征，较为明显地区别于民法的伦理性和道德性特征。（四）商法适应商事交易国际化

14、的要求，具有国际性1.商法的国际性由商事交易的国际性所决定。2.具有国际性的原因：商法的内容本身就是起源于商事活动中所形成的商事惯例，虽然各国为加强对国内贸易的管制，纷纷制定本国商法，但由于商法的许多规定本身就是一些技术性规范，不象其他法律那样带有较强的政治色彩和民族色彩，比较容易被接受和借鉴，因此这些惯例也就在不同程度上影响着各国的商事立法；随着贸易全球化的趋势日益加强，各国为适应这些新的情况的出现，各国在对外大量缔结国际商事条约，适用国际惯例的同时，也在不断修改本国商法规则，以求与这些国际商事条约和惯例更加协调。故，商法带有较强的国际性色彩。3.商法国际化的特点从其最初的中世纪商人基尔特的

15、自治法就具有了，尽管当时国际化的区域主要限于欧陆各国。4.现代商事交易国际性的体现：现代商事交易更为明显地跨越了国家，地区、民族的界限，货物的买卖、技术的转让、资本的融通、海上运输及其保险、货款结算等直接反映了商事交易国际化的特点，形成了有关国际货物买卖、国际技术转让、国际海上运输、国际支付等方面的国际条约；公司法、破产法、商业登记法等主要体现国内商法的商事立法也具有了国际化的趋势。（五）组织法和行为法相结合1商事组织和商事交易都是商法的规范对象，使商法既具有组织法的一面，又具有行为法的一面。2.组织法：公司法的规定，证券法、海商法、保险法的部分规定 行为法：票据法的规定，证劵法、海商法、保险

16、法的大部分规定3组织法和行为法具有不同的性质：组织法的规定原则上属于强行性规范，当事人必须无条件遵守 行为法的规定原则上属于任意法规范，在一般情况下，当事人可以通过协议约定其交易行为4.组织法与行为法的矛盾性并非绝对的：作为行为法有机构成部分的保险法，有关于保险契约的大多数规定，如无特殊情况不得加以变更，就属于强行性规范。这种既矛盾又统一的状态，体现了商事交易的合理要求，使商法更能适应商事关系的调整需要。二、商法的基本原则1.定义：商法的基本原则是商法的主旨和基本准则，是对于各类商事关系具有普遍性适用意义或司法指导意义，对于统一的商法规则体系具有统领作用的基本法律规则。2.立法目的：保障各类商

17、事法律关系基本要素的稳定和统一； 保障商事交易的公平、便捷、效率和安全。3、包括两类：规制商主体因素的基本原则 规制商行为因素的基本原则4由于商法是民法的特别法，故而民法基本原则对商法有指导意义。比如依法自由行使权利原则，意思自治原则，诚实信用原则，遵守公共利益、公序良俗原则，合法原则同样适用于商法。但商法也有自己的特色原则，即鼓励交易原则、保障交易便捷原则和维护交易安全原则。 （一）依法自由行使权利原则1.基础：商法调整平等主体间商事关系商事主体地位平等商事主体享有广泛权利；在法律许可范围内，商事主体可以自由行使权利，不受任何机关、个人非法干预2.具体内容：（1）商事主体享有开业权：非基于法

18、律规范，登记机关不得拒绝为其办理开业登记等手续，阻碍其通过办理独资企业、合伙企业或公司登记取得商事主体资格（2）商事主体享有自主的经营权：有权基于市场变化，自由使用、处分自己的财产；有权根据市场需求组织生产经营，自主进行内部管理非基于法律规定，任何部门、机关不得干涉商事主体自由经营权的正当行使。（3）商事主体有权自主选择交易对象，自主决定交易性质：必须在法律允许的范围内，超出法律允许范围，构成权利滥用，不仅得不到法律保护，行为人还要承担相应的法律后果 （二）商事主体意思自治原则（商法最基本的原则）1.意思自治：指商主体有权基于自己的意思形成其私法上的权利义务关系2.在商法中，意思自治原则主要体

19、现在商事主体间所发生的合同关系上3.具体适用：买卖、租赁、借贷、陆上运输、仓储、工业产权的许可使用等商事交易适用这一原则；公司、海上、票据、保险等行为也同样适用这一规则4.具体商事交易中，该原则功能的表现：（1）交易合同必须交易当事人自由一致彼此达成一致才能生效（2）交易的方式以及交易相对人的选择等由当事人决定，任何人无权干涉（3）交易的内容由当事人自由决定 （三）诚实信用原则1.概念：市场经济活动中形成的道德规则。要求人们在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。反映了市场经济客观规律的要求。起源于罗马法2.诚实信用原则的功能：（1）对商事主

20、体的约束功能：商事主体在行使私法上的权利、履行私法上的义务时，应恪守信用，诚实为之。应按照诚实信用的方式行使权利：商事主体行使财产权应尊重国家、集体和他人的利益，以善意的方式行使权利并获得利益，不得以损害他人为目的而滥用权利。应按照诚实信用的方式履行义务：保险法第16、17条规定（2）解释、评价、补充法律行为的功能（3）填补法律和合同漏洞的功能：赋予司法人员一定的自由裁量权，使其在法律规定模糊或合同约定不清时，从商法的宗旨出发，依据诚实信用原则公平合理的处理商事纠纷。3.诚实信用原则在具体商事规范中的适用：保险法第17条 （四）合法原则：遵守法律、法规1.要求：商事主体的商事活动既要遵守由国家

21、立法机关统一制定的法律，也要遵守国家行政机关制定的行政法规和规章以及地方各级权力机关和各级政府制定的地方性法规。2.注意：此处“法律法规”指遵守法律的强行性规定，当事人不得以及其自身的意志排斥其适用“法律法规”的范围只限于国家有权机关制定的法律法规 （五）尊重公共利益、公序良俗原则1.要求：商事主体行使权利、履行义务时不能损及公共利益，而且在某些情形下还要求权利人负有为公众谋取利益的义务（如专利法上的强制许可）。本质是要求商事行为的内容及目的不得违反公共秩序和善良风俗。2.功能：维护国家利益、社会公共利益及一般道德观念3.具体内容：商事主体所实施的商行为要尊重社会公共秩序，即社会存在和发展所必

22、需的一般秩序；商事主体所实施的商行为要尊重善良的民间风俗和习惯，即尊重乡村、社团、家庭、婚姻、继承等伦理习俗。（六）鼓励交易原则（鼓励交易是商法的目标）1.原因：交易是提高效率、增进社会财富积累的手段2.商法所鼓励的交易应当具备以下条件：这种交易必须是正当、合法的交易；这种交易必须是自愿的交易。（七）保障交易便捷原则1.交易简便性法律行为采取要式行为和文义行为方式法律行为文件的证券化和标准化简化交易手续、保障交易便捷；定型化交易规则：交易形态的定型化和交易客体的定型化2.短期时效主义：将交易行为所产生的请求权的时效期间予以缩短而从速确定其行为效力的立法规定目的：旨在推动商业交易纠纷的迅速解决特

23、点：以牺牲债权人的时效利益为代价，换取了交易迅捷的社会效益，由此体现了现代商事法的价值取向（八）维护交易安全原则（减少和消除商事交易活动中的不安全因素，确保交易行为的法律效用和法律后果的可预见性）1.强制主义（国家通过公法化手段对于商事关系施以强行法规则）表现：现代各国商法多通过公法性规范直接调控商事管理关系现代各国的商事立法日益偏重于适用强行法规则对商事活动加以控制现代商法在传统的私法责任制度之外，逐步发展出了多种法律责任并存的法律调整机制2.公示主义：商事主体应当依照商法的规定，公开交易中众所必须知道的事项，即交易当事人对涉及利害关系人利益的营业事实，负有公示告知的义务。具体设置：公司登记

24、的公示；股份有限公司的上市公司信息公开，包括招股说明书的公布，股市上市报告的公告，财务报告等的公开和备置；公司债券募集办法的公布；船舶登记的公告。3.外观主义：交易行为的效果以交易当事人的外观为准4严格责任主义：指在商事交易中，债务人无论是否有过错，均应对债权人负责。在我国商法中的体现：公司法第95条、100条第四节 民商合一的理论基础 郑佳宸 一、民商合一与民商分立的主要观点（一）定义1.民商分立民商分立，是指将民事商事分别立法，于民法法典之外，再制定商法法典，民事法典与商事法典各自独立存在。2.民商合一民商合一，即将民事、商事统一立法，不设民商之区别，将商事之规定，或编入民法法典之中，或将

25、其制定为民法法典的单行特别法规，在立法逻辑和制度体系上具有内在的适应性。（二）主要观点1.民商合一论民商合一论所持的主要理由是，自19世纪以来所实施的自由经济政策允许每个人有从事商业与工业等有关工作的自由，某些商法也不一定仅对具有上任身份的人才适用，商事纠纷更非商事法庭才能解决。另外，以证券交易、银行开户等商行为为例，这些并非商人阶层才有的能力，而是一般有行为能力的公民都有的能力。2.民商分立论民商分立者所持的主张主要是历史的和现实的理由，认为商法的形成是历史的沿革，其法则是传统性的法则，不是说要废除即能将之消灭，也不是想民法化即能将之民法化的法则，况且这些商事法则只有特殊的商事法庭才有能力了

26、解与解释，而非一般司法法庭所能妥善适用，尤其商人间的纠纷一般法院更是无法解决。另外，商法有其特殊性，如讲究行为之快速、交易之安全等，这些特征与民事法之力求稳重性与保守性都不相同。（三）注意1.民商分立是大陆法系独有的现象，英美法系不存在这样的问题。2.从一定意义上说，民商分立与民商合一的立法体例之别仅仅限于是否应将规制营利性主体营利行为的基本商法规则纳入独立的商法典的问题。而对于实质意义的商事特别法之存在，大陆法系理论和实践中并无争议，均采取肯定态度。也就是说，民商合一体例从来不意味着要否定实质意义的商事特别法，离开了确认商事特别法的存在这一前提，也就无所谓合分问题。3.在实践中，商事立法主要

27、采取了商人法立法体系、商行为立法体系和折中商法立法体系。类型商人法立法体系商行为立法体系定义根据主体标准，商法是为从事商业活动的人所建立的法律，简单地说就是商人的法律。根据客观标准，商法主要是调整属于商行为的一定范围的法定交易，而不管从事交易的人的身份如何。内涵这种立法体例主要是在商人基尔特的规则和商人习惯法的基础上形成的，因此也仅仅适用于商人。这里商法的核心问题是商行为的定义，它取决于行为的对象、目的和方式。典型1900年生效的德国商法典西班牙商法典前景但随着人的普遍商化，使商法所规定的商人很难与民法的自然人和法人相区别，以人为标准来确定商法规范的对象，显然已不可取。但其客体标准极为含混，其

28、中有关委托代理、寄存、租赁、运输、保险等规定与民法典的大量重复，以至于其无法形成一种严谨的主体标准体系，现已被抛弃。二、对民商合一与民商分立观点的评析民法和商法的分立并不是出于科学的构思，而只是历史的产物。商法来自实践，它的系统化过程不是由于民法学者的传播，而是由于其推行者的努力。而许多商法典与其说是调整商业法律关系的法规渊源，不如说仅仅是一种象征。由于大量的单行法规构成了专门法规，商法自身的实体内容被架空。商法显然受民法基本原则的制约，但又反过来作用于这些基本原则，民法总体规范构成司法的共同基础，并继续适用于商法规则所没有涉及的那些社会关系。民法是基本法，商法是特别法，缺乏专门商法规范时适用

29、民法，商法在民法范围内寻找它的概念、方法、技术和基本表述形式。民法和商法之间本就不存在明确的划分，随着生产社会化的发展，它们之间的划分会越来越困难。民商分立国家商法所选定的那些标准本身就缺乏明确的定义，因此这些在适用时就显得毫无科学价值。而民商合一是进步的趋势，特别是对于避免民事法院和商事法院在司法管辖上的争议，是十分必要的。我国台湾地区商法学者张国键把民商合一的理论根据概括为八条。（书P33）三、民商合一与民商分立对于现代民商立法的影响由于历史原因，当代世界主要国家的民商法制度形成了两种情况：1.民商分立，如法国、德国、日本以及以它们为模式的许多大陆法系国家；2.民商合一，如瑞士、泰国、土耳

30、其、旧中国、意大利（1942年以后）。但现代大陆法国家民商分立已没有多大意义，原因就是在法国、德国这样一些国家，其商法典现已支离破碎，而民法典没有大的变化。而现在民事与商事的划分也逐渐合一。原因有二：1.商人身份不容易被确定；2.商行为人人皆可为之。结果就是民事与商事的界限很难划分，商法典单独立法的理由失去意义。中华民国和新中国都采取民商合一的立法体例。四、构建和谐的民商合一法律体系商法是民法的特别法。在民商合一的法典中，商法规则仍然有其独立的位置和体系；民法典仍然确认商主体在特别法上的资格，并对商主体及其营业性商行为适用于不同于民事主体的商事活动的特别法规则。在我国，在民商立法和法律适用中应

31、处理好如下三个关系：第一，在立法文件的制定上，要采取制定民法典的同时在民法典之外另订商事法规的办法。第二，在立法内容上，民法典规范一般的商品经济活动，商事法规规范具体的商品经济活动。第三，在法律适用效力上，商事法规有优先于民法适用的效力。总之，通过民法和商法相互补充而逐步形成私法范围下统一的、和谐的我国民商法体系。我国事实上已经找到了解决民商区分的方法，特别是通过制定合同法，使民法与商法有机地结合在一起，提供了民商合一的典范。民商合一的体例并不是把商事特别法都规定在民法典中，而是不要单独地制定商法总则。所有的商事特别法，如公司法、海商法、保险法等都可以统一适用民法典总则，商主体适用主体的规定，商行为可以适用民事法律行为的规定，诉讼时效适用统一的民事诉讼时效，商事代理可