商法独立性初探.docx

1、商法独立性初探商法独立性初探商法立法史上，法国1807年商法典开创的“民商分立”模式与瑞士1912年民法典开创的“民商合一”模式都有不少国家在追随。瑞士民法典民商合一的模式，与法国和德国民法典民商分立的模式，都是历史的产物，并没有如何深刻的理论存在于其间。但是，两种模式一旦形成，就发生了理论上的意义，并引起了理论上的讨论和争论。“在民商分立的模式中，无需强调商法的独立性，这种模式本身已经证明了民法与商法的不同。而在民商合一的模式中，尤其是在我国，没有经历过自由放任的经济发展，“重农轻商”、”重礼治、轻法治”的传统影响深重，虽然自1933年起我国已经开始实行社会主义市场经济的经济体制，但我国不少

2、学者认为“今后我国也不会走民商分立的道路，大致可以肯定。”在这样的立法思想占主流的情况下，强调商法的独立性就不显得多余。一、现实呼唤商法意识学者主张民商合一并无意于淡化商法的特性，但在司法实践及商务运作中，由于民法观念根深蒂固，人们往往忽视商法固有的特点、商人固有的追求和商行为固有的个性，或者说缺乏商法意识。南方一中级人民法院曾审理过这样一个案件：一孩童的父母到一人寿保险公司为该孩童投平安险。保险公司提供的格式条款中规定，被保险人身体体检合格是合同的生效要件之一。投保人对条款没有异议，自认为孩童身体健康，在没有体检的情况下，在合同上签了字，并依照合同向保险公司交了保险费。在带孩童去医院体检的路

3、上发生了交通事故，该孩童被车撞死。投保人向保险公司索赔。法院在审理该案件时，有观点认为，保险公司应当赔偿。主要理由是投保人已经在合同上签字并交付了保险费，被保险人的死亡和合同中要求的体检身体无关，世界上不可能存在身体强壮得都不会被汽车撞死的人。从实质正义出发，保险公司应赔。另一种意见认为，保险公司不应当赔偿，主要理由是合同未生效，在本案中应慎用“公平、正义”这种民法中的基本原则。因为保险公司是商人，追求营利目标，保险合同中的许多内容包括要求被保险人体检都是在不违反法律规定的情况下，将自己的风险降低到最小的一种安排。除非法庭认定合同中要求被保险人进行体检的规定属于不公正条款，否则，该合同尚未生效

4、，保险公司无需赔偿。可以看出，第一种意见倾向于民法观念，而后一种意见倾向于商法观念。南京市曾发生过这样一个案件：农业银行经人民银行批准向储户发行无记名但可以转让的定期存单（面值100元），该存单上明确记载“可转让，不挂失”字样。由于该种存单利息较高，并且还有按照存单号码进行抽奖的机会（中奖率为50），所以以这种方式存款的人很多。其中有一位残疾人用他在国营菜市场工作几十年的劳动收入7000元买了70张存单，银行的存款记录中明确记载了该人的姓名以及他所购存单的号码。不久残疾人家中失窃，丢失了全部存单。于是他到农业银行办理挂失。银行声称该种存单不挂失，但出于同情该银行通知各相关银行挂失了这70张存单

5、。有一天，一人持有挂失存单中的其中10张来银行请求兑付，被银行拒绝。后经公安机关查实，该人就是窃贼。窃贼对盗窃事实供认不讳但声称另外60张存单已经不复存在。残疾人遂向农业银行请求兑付另外60张存单，银行拒绝，理由是没有足够的证据证明这60张存单不复存在，而这种存单又是可转让的有价证券，银行发出的存单上的权利没有时效限制。一旦将来有一天善意的存单持有人主张权利，银行势必蒙受损失。该残疾人以及众多同情者对银行的做法非常不满，认为银行记录中明确记载存款人就是该残疾人，存单号码也没有问题，而且公安机关已抓获了窃贼，银行还不向残疾人兑付就属于刁难了。当地报张以“何时还我血汗钱”为标题指摘银行的冷酷，在当

6、地引起强烈的反响。民众及媒体的态度表示出对弱者足够多的的同情和关怀，但同时也显现了民众商法意识的薄弱甚至空白。近日听闻一起公司产权界定案：一国有房地产总公司以自己的名义向银行贷款成立一分公司，总公司将此分公司发包给个人承包，承包经营效益很好，分公司不仅偿还了银行的全部贷款并且还积累了800多万元固定资产和400多万元银行存款。正在该分公司轰轰烈烈的经营过程中，突然有一国营农场来主张界定该分公司的产权属于该农场所有。农场的上级行政部门和当地的国有资产管理部门在没有进行任何实质调查的情况下，作出裁定：“该分公司的全部资产属于该国有农场所有，限期应将全部资产转移给该农场。”这份行政裁定使得该分公司莫

7、名其妙自不待言，更让他们难以理解的是房地产总公司也书面通知分公司应服从该行政决定。作为以营利为目的的房地产总公司，对自己分公司的资产，也就是本公司的财产，居然持这种态度，其中原委我们不得而知。不过有一点很清楚，这种态度显然不是正常的理性商人应该有的。类似的案例还有很多，通过分析这些案例，我们看到：在市场经济的社会中，尚有不少法官、公众乃至商人本身都十分欠缺商法意识。笔者有一种感觉：没有商法典不可怕，但是如果没有商法意识就很危险。二、商法独立性的体现要唤醒商法意识，首先应明确商法独立性，亦即商法固有的不同于民法和其他法律部门的特点。商法学者在商法特性的研究方面已经做了极大的努力并取得了相当的研究

8、成果。这里需要首先展示前辈、同行及笔者在认识商法特性方面的基本观点：1.商法属于国内法，但具有较强的国际性所谓国内法：意指一国立法机构基于本国的主权、立足于本国的实际情况制定的在本国领土内生效的法律。商法典以及各商事单行法在世界范围内基本上仍属于国内法。但资本流通的广泛性、国际间日益频繁的经济贸易交往，使得立法者在制定国内商法必须考虑国际通行的做法。不仅如此，国际经济贸易组织在统一国际间商事规则方面的努力及工作成果已经深入人心。他们制定的国际商法规则在各国的商事立法中都在不同程度上得到体现。由此可以说，商法比其他法律部门更具有国际性。与商法相比较，民法在国际性方面相对要弱一些，这是民法必须体现

9、民族文化、地域风情、伦理观念等这一特性所决定的。以民商合一立法的典范瑞士民法典为例，在对待传统民法制度如相邻权制度、监护权制度、继承权制度、土地抵押权制度等方面非常照顾各州的惯例和特色，而在对待商法制度即原来的债务法典上则更注重各州的统一。2.商法属于私法，但具有一定的公法色彩在传统的法律分类理论中，商法是私法体系中重要组成部分。私法强调“个人本位”、“权利本位”、“私法自治”，商法当然也以“平等、自由、等价有偿”为主要调整手段规范着平等的商事主体之间因从事商行为而发生的各类财产关系，通过这种调整，保护商人们的营利目的。但在商品经济的发展过程中，随着商事关系的复杂化，使得对商事主体的判断越来越

10、困难，商事关系中隐含的投机性越来越大，利益损害呈现出不特定性和广泛性。于是，传统的商人自治的私法机制受到了极大的挑战，客观事实要求商法在调整方法与保护目的上作出调整：应在加强形式主义和严格责任的基础上，将国家公权引入商事关系之中，通过国家干预来弥补私法自治的不足。比如公司法中必须加强公司登记制度、发起人及公司上层管理人员的责任制度；保险法中应当加强对保险业的管理制度和对危及保险市场安宁行为的处罚制度；票据法中应该强化对利用票据欺诈他人资金以及扰乱金融市场行为的惩罚制度；等等。这样一来，商法的公法色彩便逐渐增强。3.商法属于技术性而非伦理性立法商法首先应体现基本的法律伦理，比如要求人们应遵守诚实

11、信用原则。在公司法中规定公司管理人员的“竞业禁止”义务；保险法规定投保人“如实告知”的义务等。但由于商法以经济效率为主要追求目标，更由于现代商事交易中更多地融进了先进的科学技术，所以在具体制度的设计上更注重交易快捷和安全，这就与一般法律偏重于伦理道德规范（如刑法、民法等）有着明显的不同。比如票据法中关于票据行为无因性、独立性、要式性的制度；保险法中关于损害赔偿的估定制度；公司法中关于董事和监事的选举制度、公司组织机构的召集程序和议事方法、股票发行和交易制度；海商法中关于共同海损的认定及理算制度；国际贸易中涉及到的诸多贸易术语等等，都体现了极强的技术性。也正是由于商法的技术性，商事仲裁中往往以具

12、有专门知识和技能的人员担任仲裁员。4.商法服务于商人的营利目的商法是以调整商人和商行为为基本内容的法律部门。商人是以营利为目的的人；商行为是以营利为目的的法律行为。商法调整的社会关系使得商法从产生之初就深深打上“谋利”、“求赢”、“趋利避害”的烙印，具体反映了“天下熙熙，皆为利来；天下攘攘，皆为利往”的客观经济现象。商法中很多制度都在努力实现着商人的营利目标。比如商事合同从签订到履行再到违约救济制度；公司组织机构的运作制度；保险法中有关保险公司的运营制度；票据法中重视行为外观；注重票据流通的制度等等。除了对商法特性的基本认识之外，学者们还专门对商法与民法的区别作了进一步的研究。纵观学者的观点，

13、民法与商法的主要区别如下：（1）调整的社会关系不同。民法调整平等主体之间的财产关系和人身非财产关系；商法调整商人之间或者商人与非商人之间发生的财产关系。基于此，不少国家和地区在民法典之外制定商法典。（2）价值取向不同。应该说，从法国民法典开始，民法追求的是“自由、平等、博爱”；从（法国商法典或者说更早期的商人习惯法开始，商法追求的是“自由、平等、营利”。基于此，民法与伦理道德关系密切；而商法更注重高效快捷。（3）在民商合一的立法模式中法律效力的顺序不同。学者称民商合一中民商法的关系为普通法和特别法的关系。商法是民法的特别法，商法的适用优于民法、商法的效力优于民法。比如公司法中关于公司登记许可制

14、度、公司内部组织机构制度优于民法中关于法人的一般规定；保险法中关于保险合同的订立、履行及违约救济制度应优于民法中关于一般合同的规定；海商法中关于船舶抵押、船舶留置、船舶所有权登记等制度应优于民法中一般财产的抵押、留置、登记等制度。三、从票据关系考察商法的独立性商法的特性以及与民法的区别点在不同的商事部门法中都能够得到充分体现，实际上，正是因为具体商事部门法的具体规定，学者们才得出以上的论断。这里，我们试探性地从票据关系中来进一步考察商法的独立性。（一）票据当事人根据各囱票据法规定的具体制度，票据当事人是指在票据上享有权利或者在票据上承担义务或者与票据的权利义务有关系的法律主体。传统民法中关于法

15、律主体的概念十分清楚，就是指享有民事权利和承担民事义务的人。无论是在物权关系中、债权关系中还是人身权关系中，都不外乎权利主体和义务主体两大类。但在票据关系中，当事人不仅包括权利主体和义务主体，还包括既不享有票据权利，也不承担票据义务，仅因为票据上记载有其名称（或姓名）从而与票据的权利义务有关系的当事人。这类人在汇票中主要是指出票人记载的付款人，该付款人未进行承兑或无需进行承兑（见票即付的票据无需承兑）；在支票中主要指出票人在支票上记载的付款银行。汇票和支票中存在关系人，主要是因为这两种票据属于委托证券，而这种委托需要记载在票据上，只要出票人明确记载了其委托的付款人名称（姓名），其他要素都合法的

16、话，该票据即为有效，持票人便享有票据权利。至于付款人是否接受委托，不影响票据的效力，以确保票据的无因性。但票据的有效性不能约束出票人单方面记戴在票面上的付款人成为票据债务人，因为该付款人也许不接受出票人的委托，也许根本不知道出票人委托的事实，甚至根本不认识出票人。这时，该付款人的身份就显得很复杂，传统民法中关于法律主体的制度无法提供解决该复杂问题的方法。于是，票据法设计了这样的制度：（1）在汇票中，如果持票人所取得的汇票属于远期票据，应当在法律规定的时间内向该票面上记载的付款人请求承兑（即请求付款人在票据上记载有关事项并签章，表示待票据到期后愿意无条件付款）。如果付款人承兑了该汇票，他便成为该

17、汇票的债务人，待票据到期承担无条件支付票据金额的义务；如果付款人拒绝承兑，无论是因为他不愿意接受出票人的委托还是他根本不认识出票人，持票人就不得再转让票据，应当进入追索程序。（2）如果持票人所持汇票为见票即付的汇票，如银行汇票等，持票人可随时向付款人请求付款，付款人依法付了款，票据关系即告结束；如果付款人不愿意付款，持票人也应当进入追索程序。（3）在支票中，持票人应先向付款银行（即支票付款人）请求付款，如果该支票具备了付款条件，付款银行就应当向持票人付款；如果付款条件不具备，付款银行就可以拒绝付款，持票人应当进入追索程序。由上可知，汇票中未承兑的付款人和支票中的付款银行不属于票据债务人，他无需

18、承担五条件对票据付款的义务。但他的存在以及他的行为，与票据的效力和票据权利义务的实现具有直接的关系。他如果对票据付了款，票据关系即告消灭；他如果拒绝对票据付款，持票人便可进入追索程序。在众多的民事法律关系中，没有类似于“票据关系人”的当事人，民法也就不可能提供解决“关系人”所产生的复杂问题。（二）票据行为票据行为，有广、狭义之分。这里主要研究狭义上的票据行为，即能产生票据权利义务关系的法律行为。在国际票据立法中，规定了六种票据行为：即出票、背书、承兑、保证、参加承兑、保付。我国票据法仅规定丁前四种。在界定票据行为时，学者将其落脚在法律行为上，认为票据行为属于法律行为的一种。但根据票据法的具体规

19、定，票据行为与一般的民事法律行为相比较，具有自己非常明显的特性。1.要式性。即票据行为必须符合票据法规定的形式要件方有效。民事法律行为有要式行为和非要式行为之分，而票据行为统统属于要式性行为。在要式的民事法律行为中，法律对行为的具体格式一般不再做严格的要求，比如合同法要求的书面合同，继承法要求的书面遗嘱等，更注重当事人的意思表示的真实性与内容的合法性。至于用什么样的语言、什么样的纸张、什么颜色的笔墨法律几乎不做要求。而票据法对票据行为形式上的要求几乎到“苛刻”的地步。比如在中国适用的票据样式，必须都是人民银行统一管理印制的票样，票据行为人在票据上的记载都是法律严格规定的内容，以致于书写的笔墨，

20、人民银行都明确要求应当用碳素墨水的钢笔或者是墨汁笔。否则票据行为无效。2.文义性。即票据行为所生的票据权利义务以票据上记载的文字为准。基于文义性，票据权利人不得以票据记载文义之外的证据主张更多的权利；票据债务人也必须依据票据上记载的文义承担相应的票据义务。而在民事法律行为制度中，当事人如果能举出证据证明形式上的记载存在瑕疵，法律保护当事人真实的意思。不仅如此，我国合同法第36条还规定，法律要求以书面方式签订合同，而当事人未签订书面合同，只要当事人一方履行了合同义务而另一方接受的话，也认为合同存在。可以说，票据行为的文义性旨在保护形式正义；而民事法律行为制度旨在保护实质正义。3.无因性。即票据行

21、为的效力取决于该行为是否合乎票据法要求的形式而不取决于为该行为的原因。纵然签发票据或转让票据的原因关系不存在甚至违法，也不影响票据的效力，票据行为人依然应按照票据上的记载事项对合法的持票人承担起票据义务。我国票据法第10条第2款、第21条等虽然对票据行为的原因关系做了一些要求；但20m年11月最高人民法院发布的关于审理票据纠纷案件若干问题的规定（以下简称司法解释）第。14条明确解释：“票据债务人以票据法第10条、第21条的规定为理由，对业经背书转让票据的持票人进行抗辩的，人民法院不予支持。”该规定最终从司法上肯定了票据行为的无因性。根据民法通则第58条、59条以及合同法第52条、53条等的规定

22、，民事法律行为的有效要件包括：行为人资格合适、行为人的意思表示真实、行为内容不违反法律和社会公共利益。这些要求基本上都是实质上的。也就是说，一般民事法律行为的效力主要取决于行为的内容，而票据行为的效力则取决于行为的形式。4.独立性。即同一张票据上如果存在两个以上的票据行为，原则上讲，每一个票据行为的效力各自独立，其中一个票据行为无效，原则上不影响其他行为的法律效力。比如我国票据法第6条规定：无民事行为能力人或限制民事行为能力人在票据上的签章无效，不影响其他签章的法律效力；再比如我国票据法第14条规定：伪造签章的无效，不影响真正签章的法律效力；在票据保证中，即使被保证人的债务无效，票据保证人依然

23、要承担票据义务，除非被保证人的票据债务因其行为欠缺形式要件而无效。根据我国票据法第49条、第68条等的规定，持票人在行使追索权时，既可以先向被保证人行使，也可以直接向保证人行使。在票据保证中，由于票据行为的独立性，保证人不享有先诉抗辩权。在民事法律制度中，相互牵连的民事法律行为的效力一般也相互影响。比如保证人与被保证人的债务关系。传统民法理论认为，民事保证具有从属性，原则上讲，被保证债务有效，保证债务方有效；如果被保证的债务无效，保证债务当然随之无效。此外，民事保证根据保证人责任方式不同有一般保证和连带保证之分，在一般保证中，债权人行使其债权时，应首先向主债务人行使，只有在主债务人不履行债务或

24、者经强制执行都不能够清偿债务的情况下，债权人才可以向保证人主张权利。也就是说，一般保证人享有先诉抗辩权。5.连带性。即所有的票据行为人，作为持票人的共同债务人，对持票人所负的债务属于法定的连带债务。我国票据法第68条规定：票据出票人、背书人、承兑人、保证、人对持票人负连带责任。持票人对上述债务人可以不按照在票据上的先后顺序选择任何一人、数人或全体进行追索。在民事法律制度中，共同债务人的关系有约定的和法定的分别。比如共同侵权人所负的债务属于法定的连带债务，而其他共同债务人之间的关系通常由当事人约定，当他们约定为按份债务或不连带债务（如保证合同中约定的一般保证）时，法律应当支持。因合同所生的共同债

25、务，法律更尊重当事人的自由选择。还以保证为例：票据保证中的保证人与被保证人之间的关系为法定的连带债务人关系；而民法保证中保证人与被保证之间的关系完全由当事人约定，只有在当事人没有约定的情况下，法律才推定为连带关系。（三）票据权利所谓票据权利，是指体现在票据上的金钱债权。将票据权利落脚在债权，是因为该权利实际上是指持票人请求票据行为人或关系人支付一定金钱的权利。这种权利合乎债权不同于物权、人身权等民事权利的基本特性。但同时我们必须指出，在众多的债权中，票据权利具有鲜明的个性。1.票据权利的行使次序一般债权只有一次请求权，而票据权利包括两次请求权，即付款请求权和追索权。司法解释第4条和第5条规定：

26、付款请求权是持票人享有的第一J顷序权利，追索权是持票人享有的第二顺序权利。持票人不先行使付款请求权而先行使追索权遭拒绝提起诉讼的，人民法院不予受理。所谓付款请求权，是持票人享有的请求票据的主债务人或关系人支付票据金额的权利；所谓追索权，是指当票据到期得不到付款或到期日之前得不到承兑或者发生了票据法第61条规定的其他原因时，持票人向票据上所有债务人请求支付票据金额、该金额在一定时期的利息以及法律规定的必要费用的权利。付款请求权和追索权虽然体现在同一张票据上，但无论从行使的顺序和行使条件、请求支付的金额数目、权利的对方当事人的范围、权利的消灭时效都不相同。民法上的债权，无论因合同而生，还是因侵权所

27、生，还是基于其他法律事实所生，都不存在两次请求权的问题。2.票据权利的产生与转让票据贵在流通，票据本身体现着汇兑、支付、信用、结算、融资等多种经济功能，这些功能的充分发挥有赖于票据的流通。票据法设计了一整套比民法债权更方便、更快捷的权利产生制度和转让制度。票据权利的产生以作成票据为要件。出票人只要依据票据法要求的形式要件签发了票据，原则上票据权利便产生了。票据法理论因此将出票据行为称之为“基本票据行为”。而民法债权的产生，则是基于合同、侵权、不当得利、无因管理或者缔约过失等等。从产生方式上看，民法债权比较复杂而且注重实质关系；票据权利比较简单且注重的形式要件。票据权利的转让以交付票据为要件。根

28、据一般票据法的规定，票据权利的转让方式包括背书和简单交付。前者是指转让人应当在票据上记载有关事项并签章然后将票据交付受让人；后者是指转让人无需在票据上记载而直接将票据交付受让人。民法债权的转让通常需要当事人之间签订合同。比较而言，票据权利的转让更方便。票据权利的转让效果主要包括：（1）权利人无需将转让的事实通知债务人。（2）新权利人不承受原权利人在票据权利上的瑕疵。正如我国票据法第13条的规定：票据债务人不得以其与出票人之间或者与持票人的前手之间存在的抗辩事由对抗持票人。除非持票人取得票据时明知他们之间存在抗辩情形。（3）即使出票行为因出票人欠缺行为能力或者被他人伪造而无效，其他票据行为人依然

29、要对持票人承担票据义务。民法债权转让的效果则是：（1）权利人必须将转让的事实通知债务人，如果合同一方将合同的权利义务全部或一部分转让给第三人的，应当征得合同另一方的同意；（2）新权利人应当承受原权利人在权利上的瑕疵。正如我国合同法第82条的规定：债务人接到债务转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。（3）按照通常的民法理论，如果产生债权的根据不存在，受让人的债权便无从谈起。比较而言，对受让人来讲，票据权利的转让更安全。3.票据权利的善意取得票据权利的善意取得，是指不享有票据权利的人依票据法规定的票据转让方式将票据转让给他人，只要受让人取得票据时主观上没有过错并且支付了相应的对价，他

30、便取得票据权利这样一种权利取得制度。民法上只对动产转让设计了善意取得制度，债权转让不存在善意取得问题。从这个意义上可以说，票据权利已经是具有物权特征的债权，或者说可以将票据权利视为动产。即使这样，票据权利的善意取得与动产的善意取得也存在显著的区别：并非所有的动产都适用善意取得制度，“自近代以来，物之被区分为占有委托物与占有脱离物，通常是各国建立善意取得制度之前提。占有委托物，指基于租凭、保管等契约关系，由承租人、保管人等实际占有、属于出租人、委托人所有的物。易言之，它是基于真权利人的意思而丧失占有之物。而占有脱离物则是非基于真权利人的意思而丧失占有之物，如盗品、遗失物等均属于占有脱离物。占有脱

31、离物原则上不发生善意取得，而占有委托物则相反，原则上得发生善意取得”。而票据的善意取得则没有这些限制，亦即盗窃的票据、遗失的票据等都可以通过善意取得制度取得票据权利。比较而言，动产善意取得制度旨在维护原所有权人与受让人之间的利益平衡；而票据善意取得制度则旨在加强对持票人的保护以促进票据流通。4，票据权利的消灭时效无论民法还是票据法，都规定了权利时效，以敦促权利人早日行使权利，同时使得义务人早日得解脱。但由于票据法的商法特质，其规定的时效与民法规定时效相距甚远。（1）我国票据法规定的时效为实体权利的消灭时效而非诉讼时效。票据法第17条开宗明义：“票据权利在下列期限内不行使而消灭”；民法通则中规定

32、的时效诉讼时效，债权人在时效期限内未行使其权利，并不产生消灭该实体权利法律后果。（2）民法一般债权只有一次请求权，所以民法对各种债权规定的时效具有一致性。而票据权利包含两次请求权，同时票据又有汇票、本票、支票三种，所以，票据法上的时效则是分门别类的。（3）票据权利时效属于典型的短期时效。比如我国票据法规定，支票的持票人对出票人的权利时效为自出票日起6个月；持票人对出票人以外的其他前手的追索权时效为自被拒绝承兑或被拒绝付款之日起6个月；被迫索人对其前手的再追索权时效为自清偿之日或被诉之日起3个月。四、从海商法考察商法的独立性海商法是商法传统的组成部分。考察海商法的某些方面，也有助于更深入地理解商法的独立性。（一）海商法的国际性与国内许多法律不同，我国1992年制定的海商法几乎完全是在参照国际公约或国际惯例的