中国律师体制行业的问题与改革的方向一.docx

1、中国律师体制行业的问题与改革的方向一中国律师体制、行业的问题与改革的方向(一)【内容提要】自1996年以来，伴随着中国的社会主义民主法治化进程，中国律师体制、行业的规范化建设在逐步借鉴国外的经验的同时，结合中国的国情，以司法考试的确立为标志，该体制、行业的法治建设进入了一个全新发展的阶段。但是，中国在可预见的将来，仍然是一个处于高速发展中的社会主义国家，许多新事物、新现象、新问题将不断产生，每一个社会发展领域也将不断产生新的挑战。中国的律师体制、行业在其发展中，伴随着中国社会主义民主法治建设的逐步健全，也遇到了立法、适法和守法三个领域的问题。针对这三个领域的问题，本文作者从理论和实务的角度进行

2、了分析，并尝试予以解决。本文作者认为：中国律师体制、行业已经产生的各种问题与挑战，以及解决这些问题、回应这些挑战的思考与实践，应当成为每一位中国律师和即将成为中国律师的有志之士勇于面对的终生课题。【关键词】律师环境问题改革前言中国律师体制、行业的一个直观反差现象是：近30万人（自司法考试统一以来，包括在此之前的历届律师资格考试，每次考试的通过率在10%左右）考取律师资格和法律职业资格，但实际执业人数却始终仅在12万左右徘徊，1这一“持证待入”的直观反差现象，作者认为其不过是改革开放以来中国律师体制、行业法治建设环境问题的直接的表面折射。对这一直观反差现象所折射的问题，或者次层现象，本文作者将其

3、归结为“一个核心”，即：律师执业非常困难；“两个矛盾”，即：社会对高质量法律服务的需求与考取律师资格、法律职业资格的人员不愿进入律师行业而导致的需求与供应脱节的矛盾，律师在提供一定程度质量保障的法律服务的同时，面临非律师执业机构、人员恶性、无序的低质量法律服务之间的矛盾；“三个现象”，即：立法精神、规范（静态）不足，适法障碍重重及守法自律、规范（动态）不够。改善中国律师法治环境的法律思考源于具体的国情、政法体制及已经产生的问题。从狭义来说，中国律师的法治环境就是单纯的执业环境，从广义来说，中国律师的法治环境是中国国情条件下的社会主义民主法治建设的一个有机组成部分。脱离国情、政法体制来单纯考虑中

4、国律师的法治环境问题，以及单纯从问题角度来临时提供一个中国律师法治环境改善的一揽子解决方案，对我们法律人来说，都是不太适当的。而目前在法律界日渐抬头的关于律师法治环境建设重在“进一步精英化”的设计思路，由于其严重脱离国情和现实，故本论文予以了简单的、相关的事实揭示和“务实”回应。2本论文采用“三段论”的结构，依据现有法律、实际现象和作者的执业经验，分别从中国律师法治建设的立法环境、适法环境和守法环境初步论述了相关的问题及解决问题的方向。由于作者认为中国的律师法治环境不过是中国社会主义民主法治建设的一个缩影，故作者不断尝试扩展论文的主题涵义，这种尝试性扩展的目的是试图寻找出中国律师法治建设环境的

5、深层次的问题及更好的解决办法。而对于文本的结构，作者并不认为本文的“注释”仅仅是游离于文本主体的次要部分，但出于形式的考虑，本文的部分说明、论述则交给了“注释”去处理，这导致“注释”可能稍显冗长。但相比中国律师体制、行业现象、问题的错综复杂性，这点冗长，作者认为是必要的。必须要说明的是，虽然涉及司法考试报名条件3等诸多关于律师主体素质、能力的领域，在现实中也存在把关不严、业前培训流于形式等系列问题，但由于本文作者将其暂时划归为本文所论述“环境”概念的前置性范畴，故本文没对之深入进行讨论。但不深入进行探究，并不表明律师制度设计中的前置问题并不重要，相反，律师制度设计中的前置问题，始终是在思考一个

6、环境时应当放在第一位的因素。而对于在文中论及的在“均衡抗辩”精神理解下，作为公民权利体现的律师地位与作为国家公权力体现的公、检、法地位的关系平衡问题，本论文只是略略谈及，这方面的问题尚待进一步进行深入的研究。问题的正确提出是走出正确解决问题的第一步。作者认为在解决中国律师的法治环境建设所面临的问题上，我们应当从相关的立法、适法和守法环境中去寻找答案，同时，我们也应当从中国律师身处的立法、适法和守法环境中去进行相应的制度设计。作者相信在中国的社会主义民主法治化建设中，中国律师法治环境诸多问题的解决必因中国律师体制、行业法治化建设的完善而获得重要的推动力量。以1996年中华人民共和国律师法（下简称

7、96律师法）系列规范（性）法律文件的出台为标志，中国的律师体制、行业建设开始逐步进入规范化建设的轨道。在中国的社会主义法治化进程中，中国的律师队伍为中国改革开放的高速发展和社会的安定团结提供了有力的社会法治保障。但是，中国的最大国情是：在可预见的将来，中国仍然是一个处于高速发展中的社会主义国家，很多新的事物或现象将不断产生，每一个社会发展领域也将不断产生新的问题与挑战。中国的律师体制、行业也是如此。4在正文行文之前，作者大胆改用一位前人的话作为正文的开始和激励：由公民进入律师，社会便产生了一场最堪瞩目的变化；在律师的行为中正义就取代了本能，而他们的行动也就被赋予了前此所未有的道德性。5一、中国

8、律师体制、行业立法的问题和改革的方向中国律师体制、行业面临的最大问题之一在立法。6中华人民共和国律师法（2001年修正）（下简称01律师法）虽然依照法律职业资格统一的法治进程要求对律师资格的取得进行了并轨规定，但除此之外，对96律师法以来的律师体制、行业面临的其他重大和突出现象、问题，该修订法并没有从立法上对这些现象、问题予以集中反映、解决和确立。相反的是，由于法律文件之间的立法角度差异，无论是96律师法，还是01律师法，在律师立法的实质性规范方面，都始终面临着一个艰难的律师权利义务如何平衡的局面。例如：01律师法第二十五条规定“律师可以从事下列业务：（二）接受民事案件、行政案件当事人的委托，

9、担任代理人参加诉讼；（三）接受刑事案件犯罪嫌疑人的聘请，为其提供法律咨询，代理申请、控告，申请取保候审，接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者人民法院的指定，担任辩护人”从表明上看，法律在律师权利相关规定方面赋予了律师比较充分的操作空间，但是，由于受立法指导政策协调性差异与适时性变化的影响，在具体的规范（性）文件限定下（例如部门的司法解释、政策等，这些文件往往任意解释或限制律师法第二十五条所体现的内容，如限制涉及土地征用、拆迁纠纷、国企改革或某种集体诉讼的律师介入等），律师即使可以依据“立法法”的精神、规定和程序对之予以抗辩，但由于上述列举的立法的或准立法的“立法性”问题，律师的权利规范便面临着相当

10、大程度的实质性困难。7在刑事领域，中国律师面临规范厥失或规范冲突的“立法性”问题则更加突出。8有些人认为：同样是国家职权主义，德国律师的作用也是受到严格限制的。这些人可能忘记了：由于德国等大陆法系国家法律体系发展的悠久和完善，在极多的领域，中国律师与德国律师各自的法治环境根本不具有可比性。9作者认为：在国内司法体制的部分操作借鉴国外经验的同时，在司法机关司法解释日趋国际化的同时，涉及中国律师体制、行业的法治建设活动应当特别慎重，并且，这些法治建设活动所涉及的相关考虑或参照因素不应当成为我们体制缺陷的借口或掩饰。关键在于：如何在考虑已经较为充分显现的中国律师体制、行业历史发展的情况下，并适当结合

11、国情与政策的需要，在以中华人民共和国律师法（下简称律师法）为基础规范的立法相关体系中，中国的立法能为解决律师面临的和可能面临的问题提供什么样的法律支持？对中国律师体制、行业立法方面的问题，改革的方向是：（一）坚持中国律师体制、行业法治化进程与中国法治化进程的一致性。1、在中国法治化进程中必须坚持的根本原则和根本方向，中国律师体制、行业制度设计应当相应体现。具体包括两个方面的坚持：一是坚持体现中国共产党的法治进程指导性政策规范。如中共中央关于制定“十一五”规划的建议第二部分关于“更加注重民主法制建设，正确处理改革发展稳定的关系，保持社会安定团结”、“制定和完善促进服务业发展的政策措施，大力发展金

12、融、保险、物流、信息和法律服务等现代服务业”等论述。二是坚持体现中华人民共和国宪法的根本规定。如宪法第五条“依法治国”，第三十三条“保护人权”等。将带有“根本性质”的中国社会主义民主法治建设规范，结合律师法治建设的特殊性，确立律师法治建设的最根本原则，并将之体现在以律师法为基础的律师法体系中，这在以往的律师立法中，是个不足。进而，如将内容和形式明确的“社会主义正义”“社会主义公平”等演绎性根本原则规定进律师基本立法中，其纲举目张的效果自然不言而喻。对此，后文将进一步论述。2、在立足国情的条件下，汲取国外律师制度设计的有益之处。以英美法系和大陆法系为主体的国际成熟的律师制度设计，对于中国律师体制

13、、行业制度设计来说，虽然应当尽快在相关部分予以吸收，但是，其他与中国经济、社会发展水平相当的国家、地区律师制度设计上的成熟的、可借鉴的部分，中国的律师制度设计也应当尽量充分的参照和吸收。具体的内容借鉴、吸收当然是整体的考虑，如律师准入、执业权利义务、执业保障、执业管理等等。103、中国律师体制、行业法治化进程成功、有效的经验是什么，迄今尚无系统的和切实的总结。从“准入”到“出路”，中国律师体制、行业法治化进程中的有益经验应当考虑集中、鲜明地规定进律师法体系。比如：国家考试的国情化设计精神、基本律师业务架构的摸索、确立等。诚然，即使是比较成熟的经验，在发展形势的估量下，也还有很大的不足，这点我们

14、必须有清醒的认识。（二）中国律师体制、行业制度设计应当以律师法为整个律师体制、行业制度设计的基础。1、中国律师体制、行业制度设计应当是系统化而非单向、平面设计的。这就要求，在时机已然成熟的情况下，全面修订律师法已经成为当前律师体制、行业制度设计的重中之重。对中国律师的性质、社会地位、指导原则、权利义务等系统的规定不仅将大大有利于改善律师的法治环境问题，而且，对于其他涉及律师执业内容的法律法规在拟订、制定、修改时，一部高度统一、清晰和规范的律师法也将为它们提供重要的立法操作依据。结合后文泛泛提及的权利观的理解，好的律师法能否成为为数众多的规范（性）文件制定的一个重要参照因素，目前看起来，虽然还很

15、困难，但是，我们不应当放弃这方面的努力。2、律师体制、行业的制度设计在以律师法为基础规范进行的同时，以律师法为出发点，以权威的机关或机构为牵头和协调组织，在相关法律法规整理汇编的基础上，就其他法律法规当中如何体现律师法的精神、内容进行研究，并规划性地进行相关法律法规的修订建议或修订工作。作者在这方面的一个思路是：律协可以就可行性工作结合后文提及的律协组织、功能改革进行相关的初步的调研。3、从“中华全国律师协会规则体系示意图”11可以看到：配套规范的制定是指导律师执业行为的根本因素之一。但是，对比美国律师协会职业行为示范规则12的建立过程及内容、形式等，以及结合后文提及的中国律师体制、行业制度化

16、建设的不足，我们也可以发现：体现法治精神和现代社会多变性、内容复杂性、现实需求性的中国律师的配套规范尚有很大不足。就律师的性质、地位、作用、执业指导精神，甚至是业务性质的规范，应当配套的规范在很多方面仍然处于空白状态。13律协在这方面，应站在律师体制、行业总体发展趋势的角度，进一步加快发挥自己的作用。（三）中国律师体制、行业制度的设计，针对该体制、行业暴露的问题，最重要的指导精神在于：必须改变长期以来律师执业权利虚化而义务、责任实质偏重的惯习。14对此，2005年7月22日，四川省司法厅律师工作处副处长夏焕良曾一针见血地指出，律师法中规定的大多是律师的义务，有关律师权利的规定较少。151、适应新形势下“积极推动律师工作向经济建设的各个领域、市场经济的各个环节、社会事业的各个方面拓展”16的国家和社会要求，中国律师体制、行业制度的设计应当重新就律师的活动范围