中国侵权行为法的百年历史回顾杨立新.docx

1、中国侵权行为法的百年历史回顾杨立新中国侵权行为法的百年历史回顾杨立新时 间：2000年10月27日地 点：中国人民大学法学院贤进楼501会议室主讲人：杨立新（最高人民检察院检察委员会委员、民事行政检察庭庭长、中国人民大学法学院客座教授）嘉 宾：德恒律师事务所主任王丽女士、副主任李贵方先生主持人：张谷（民商法博士）主 题：中国侵权行为法的百年历史回顾主持人：今天我们十分荣幸地邀请到最高人民检察院民事行政检察庭杨立新庭长。杨老师也是我们中心的研究人员。他在民商法尤其是侵权法领域有着深厚的造诣，实现了理论与实践的良好结合。下面，我们以热烈的掌声欢迎杨老师的演讲。杨立新：各位专家、同学们，晚上好！很荣

2、幸回来给大家作讲座。感谢人大法学院的同事们给我这个机会，也感谢各位同学的光临和德恒所对本次系列论坛的支持！今天我讲的题目是中国侵权行为法的百年历史回顾。这是一个理论性的题目，与以前我在人大法学院讲课或讲座较侧重实务性在风格上有所不同。我想先对百年来侵权行为法的历史作一回顾，并在此基础上提出对民法典中侵权行为法制定的几点启示。一、二十世纪中国侵权行为法的总线索先介绍一下二十世纪中国侵权行为法的总线索。20世纪，在中国的历史上是一个大变动、大变革的伟大时期。在这100年中，中国的历史从封建社会走向半殖民地半封建的社会，继而又实现了走向社会主义的重大革命，建立了社会主义国家。在立法上，中国完成了从古

3、代封建专制的中华法系到近代法时期以及到现代法时期的两次巨大转变，正在向全面现代化发展。在人类正在告别2世纪即将进入21世纪这样的历史时刻，全面研究20世纪的中国侵权行为法的100年历史，并对21世纪的中国侵权行为法的发展进行展望，对于全面发展中国的侵权行为法及其侵权行为法学，都是有重要意义的。这一百年，可以划分为三个阶段：第一阶段，为本世纪前11年，仍适用中国古代侵权法；从1911年开始进入第二阶段，为中国近代侵权法的发展时期，其间经历两次民法草案的制订，1929年-1930年制订了民法典，正式确立了本阶段的标志性的法律；第三阶段，从1949年至今，为社会主义民法时期、现代法时期，尤其是经过改

4、革开放二十年来的实践，立法、司法和理论研究已经有了充分的积累，为新民法典的制订作好了准备。二、三大时期侵权法的基本内容（一）清代末期的中国古代侵权行为法中国古代留有丰富、灿烂的法学文化，其中封建社会历朝历代留下的法律，是一个无穷无尽的宝藏，标志着我国古代封建社会法制建设的辉煌成就，在世界各国古代法制建设的历史上，占有令人瞩目的重要地位，形成了独具特色的中华法系，成为人类共有的宝贵的历史遗产。在中华法系中，关于侵权行为法的重要内容，在很长的时期内，受到冷落，没有得到应有的重视，与对中国古代刑事法律的热烈景象形成鲜明的对照。究竟是中国古代的侵权行为法确实十分落后，还是人们对中国古代侵权行为法的研究

5、不深入，在长时期是一个悬而未决的问题。应当承认，中国的民法学者对中国古代的民法是进行了认真的研究的，但是相对于对古代刑法的研究，就显得还不十分详尽，尤其是对古代封建社会的侵权行为法的研究，更是远远落后。现在看起来，过去有些人对中国古代侵权行为法内容贫乏的结论，显然是轻率的。中国古代经历了一个漫长的封建社会时期，形成了一套完整的侵权行为法体系。如果将中国古代的全部侵权行为法规范展现在我们的面前，就会发现，中国古代侵权行为法有着一个固定的格局，是一个相当稳定的体系，这就是中华法系的侵权行为法体系。据现在掌握的资料看，在自秦至清的中国古代封建制的这一时期当中，中华法系的侵权行为法体系是不断发展变化的

6、，但只是具体内容的变化和细节的变化，其主干和体系没有明显的变化。如果把唐代的侵权行为法制度作为一个坐标的中心，把它作为中国古代侵权行为法的基本制度，由此上溯至魏晋南北朝、两汉、秦朝，尽管这些朝代法律典籍的绝大多数已经缺佚，但在残存的律文和专家的考证研究中，仍然能够看到这一基本制度的主要方面。沿着这一坐标向后推衍至末、元、明、清朝，可以看到，这一制度经过这些朝代的不断修改加工，越来越丰富，越来越完善，至清朝，已经达到了中国古代侵权行为法建设的最高峰。根据以上分析，可以得出这样的结论，中国古代侵权行为法的发展历史，可以概括地划分为三个阶段。第一阶段，是唐以前，以秦代的侵权行为法作为标志，中国古代侵

7、权行为法体系在这一时期已经建立起来了。第二阶段，是唐代的侵权行为法律制度的确立。唐律是中国古代法律的典范，在当时的世界各国立法当中，独领风骚，成为当时最先进、最科学的法律。唐律中所包括的侵权行为法规范，也达到了这样的水平。第三阶段，是宋代至清代，这一阶段的古代侵权行为法建设向着日益完善的方向发展。清代的侵权行为法就是这一制度的顶峰。综合全部的中国古代侵权行为法规范，共有17项基本制度，清代侵权行为法就有其中的15项，概括了中国古代侵权行为法的全部精华；而删除的2项基本制度，恰恰是中国古代侵权行为法中不合理的，不符合近、现代侵权行为法赔偿原则的减半赔偿和加倍赔偿这两项制度。通过对中国古代侵权法的

8、进一步研究，可以得出这样一个结论，中国古代侵权行为法与中国古代的刑法一样，也是一个极其丰富的宝藏。中国古代侵权行为法作为中华法系的重要组成部分，内容十分丰富，内涵极其深刻，与西方古代侵权行为法完全不同，具有自己独特的结构和内容。而中国古代侵权法的精华，经过长期的发展，沉淀和表现在清代的侵权法制度之中。中国清代侵权行为法包括15种制度，可以分为4个类别：1侵害财产的损害赔偿(1)备偿。备偿是中国古代侵权行为法的主要赔偿制度。备偿之备，既有赔义，亦有全、完全之意：备偿，与今天的全部赔偿原则在字义上是相同的。适用于财产损害的赔偿，具有高度的抽象性。在清代，备偿的提法不多，使用的是另外一些提法，如追偿

9、、追赔等。如老少废疾犯罪征赃、私借官物损失、仓库被盗、仓库损坏、牧养育产不如法和埋没官物。最典型的是户律田宅弃毁器物稼穑条：凡弃毁器物及毁伐树木、稼穑者，并验数追偿。(2)偿所减价。偿所减价，是指原物受损以后，以其实际减少的价值作为赔偿的标的， 赔偿实际损失。按照常理，这样的原则应当适用于一切受损后仍有残存价值(或称之为新 生利益)的财产损害，但是律令规定，偿所减价只适用于牛、马等畜产遭受损害的场合，不适用于其他财产的损害。（3）折赔偿。折赔偿是明代才出现的赔偿责任形式。清律杂犯放火故烧人房屋条规定：并计所烧之物，减价，尽犯人财产折赔偿，还官，给主。赔偿的基本标准，是将犯人的全部财产折为银数，

10、再按所烧的受害人数额(以家为单位)分为几份，其中不分官、民，品搭均偿。一主者全偿，即将犯人的财产全赔一主，可能赔多，也可能赔少；数主者分偿，赔多可能性极小，但犯人没有其他财产了，只能如此。(4)追雇赁钱。这种赔偿制度，只适用于私借财物给他人使用，侵害物之所有人的使 用权。赔偿的标淮，就是按照使用的日期计算，按日追雇赁钱入官，如数赔偿，但不得超过本价。(5)着落均赔还官。着落，即应收与实收之间的差额。着落均赔还官。就是因其掌管的工作，由于过失而造成官府在财产收入上的损失，均应由造成着落之人赔偿这种损失。这是一种财物损害赔偿，义务主体应是掌管一定的为官府收入进项之责的官员，其赔偿的是应收与实收之间

11、的差额。(6)还官、给主。这是中国古代侵权行为法最为常见，适用最为广泛的财产损害赔偿制 度，大体上与现代的返还原物相同，即赃物见在者，还官、给主；赃物转卖后，持有赃款者，仍为见在，亦要依例追征，还官给主；另外，原物的花利等孳息，亦应还主，这就包括间接损失亦应返还。清代规定还官给主的适用范围很广泛，有14种之多。2侵害人身的损害赔偿(7)赎铜入杀伤之家。赎铜制是我国古代律令的一个重要的刑罚制度，为赎刑。清律将赎刑分为三种，即纳赎、收赎、赎罪。在一般情况下，赎金收归国有，但也规定了若干条文将赎金给受害人及其家，以为赔偿，称之为收赎给主，作为对人身伤害的赔偿。适用的范围，主要有动物致人损害、因公驰骤

12、车马致死和庸医杀伤人。这些规定是过失杀、伤人，但具体情况不甚相同。(8)断付财产养赡。这是一种人身损害赔偿制度，主要适用于残酷的恶性杀人、重伤等情况，将侵权人的财产责令给付被害人或被害人之家，用以赡养被害人或被害人的家属。断付财产养赡作为一种人身损害赔偿制度，其赔偿范围的确定，取决于两个条件，一是侵害客体，是生命权，还是健康权；二是侵权人(罪犯)财产的多少。其中后一个是主要的标准。养赡共分三种：一是断付财产给付死者之家，二是断付财产一半，三是定额养赡。(9)追烧埋银。追烧埋银是一种人身损害赔偿制度。其适用范围，绝大多数是过失杀人，只有杀死奴婢时不考虑是否为过失所为。其赔偿数额是固定的，清代为银

13、10两。追烧埋银的适用范围包括：一是无故向城市及有人居止宅舍放弹、射箭、投掷砖石头因而致死；二是无故于街市、镇店驰骤车马因而致死；三是打捕户于深山、旷野猛兽往来去处，穿作坑阱及安置窝弓因而致死和若非深山、旷野致死者；四是因事威逼人致死者(自尽)和官吏、公人等，非因公务而威逼平民致死者；五是官司决人不如法因而致死者。(10)保辜。中国古代律典中的保辜制，是一种最具有特色的人身损害赔偿制度。保辜，从其本意上说，应当是一种刑事法律规范。清律刑律斗殴保辜条注云：保，养也；辜，罪也。保辜谓殴伤人未至死，当官立限以保之。保人之伤，正所以保己之罪也。这就把保辜制的立法意图说得十分清楚。其意旨是：殴人致伤，区

14、分不同情况，立一辜限，限内由侵害人即罪犯支付医疗费用治疗，辜限内治好，可以减轻处罚，辜限内医治无效，致死、致残，各依律科断刑罚。由于是要加害人出钱医治伤害，因而保辜制又是一种财产责任，是一种特殊的人身损害赔偿责任。保辜制保人之伤正所以保己之罪，就可以调动加害人医治伤害的积极性，因而对受害人有利，使受害人的伤害得到及时平复，是一种有效的侵权责任制度。3其他形式的侵权责任(11)复旧(复故)。复旧，或者复故，就是恢复原状。适用于侵巷街阡陌。这是一种对类似于侵害相邻权行为的一种民事制裁手段。侵占巷街阡陌，占用了公用的通道，妨碍了他人的使用权，应当承担恢复原状的责任。这是一种非财产性质的民事责任形式。

15、(12)修立。修立是一种特殊形式的恢复原状的民事责任形式，适用于毁坏建筑物之类的场合，是一种财产损害的恢复原状。清律户律，田宅：若毁损人房屋、墙垣之类者，计合用修造雇工钱，坐赃论，各令修立。官屋加二等。误毁者，但令修立，不坐罪。清律刑律杂犯：凡拆毁申明亭房屋，及毁(亭中)板榜者，杖一百，流三千里。(仍各令修立。)修立这种形式，表面上看是恢复原状，好象不是损害赔偿形式，而是非财产责任形式，但由于修立的费用是由侵权人承担，因而仍具有财产损害赔偿的功能。(13)责寻。责寻是一种纯粹的非财产性质的民事责任形式。清律吏律公式：凡弃、毁制书及衙门印信者，遗失制书、圣旨、印信者俱停俸，责寻。三十日得见者，免罪。若主守官物、遗失簿书，以至钱粮数目错乱者，亦住俸，责寻。由于损失的这些物品无法用金钱计算其价值，只能采取这种民事责任形式。住俸是一种行政责任，即停薪；责寻则是民事责任。4其他侵权责任规定(14)免责。古代立法规定的免责制度，与今天的抗辩事由相似，都规定了一些具体的免除赔偿责任的事由。例如正当防卫或紧急避险：畜产踢啮人，有人指使的被杀伤，为正当防卫，无人指使的为紧急避险，免责。缺少主观要件的损失，如请受军器经战阵而损失，不坐，不偿的规定，这是因为行为人无过错。(15)保障制度。民事责任不履行，规定以行政、刑事责任等制裁之。即以刑罚手段保证民事责任的履行。用这些刑事制裁措施，来保障损害赔偿