第11章 网络传播的法律形态.docx

1、第11章 网络传播的法律形态第十一章 网络传播的法律形态由于网络传播是建筑在网络基础上的，所以，要探讨网络传播的法律离不开网络和法律这两个平台。通常情况下，当我们在谈论网络传播的法律形态时，首先应当明确法律的定义。对于什么是法律，人们在认识上有很大的差异，各种学派对法律所下的定义也是五花八门，有的甚至尖锐对立。例如，自然法学派认为，法律只能是公意的行为，任何个人的发号施令都不能是法律。哲理法学派康德给法律下的定义是：“法是能使每个人的意志依据自由的普通法则和他人的意志相协调的条件之总和。”社会学法学则把法律看作是一种“社会工程”，其任务是实现“社会控制”，致力于使社会能在尽量减少摩擦与浪费的情

2、形下满足众人的需要或欲望。马克思主义从辩证唯物论出发，认为既不能从法律本身来理解法律，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解法律。相反，法律根源于物质的生活关系，应当由它赖以存在的经济基础加以说明。而美国现实主义法学的代表人物弗兰克则干脆说，法律永远是不确定的，给法下一个完整的定义也是不可能的，就每一具体案件而论，只有判决才是名副其实的法律。在中国，目前人们遵循的是马克思主义法学观。中国大百科全书给出的法律定义是：“国家按照统治阶级的利益和意志制定或认可、并由国家强制力保证其实施的行为规范的总和，包括宪法、法律（就狭义而言）、法令、行政法规、条例、规章、判例、习惯法等各种成文法和不成文法。”不言

3、而喻，不同的法律观念不可避免地会影响对网络传播行为的法律理解和司法实践。网络的法律是建立在网络基础之上的，和以往社会情况不同，网络打破了现实社会许多时空限制，它所联结的是一个复杂、矛盾、对立的人类社会。虽然人们都在网上，但是他们的法律观念不同，他们所在国家的法律体制也不同。因此，必须看到，虽然人们在网上的行为可能是相同或极其相似的，但是对这些行为、问题的法律解释、仲裁、刑罚却会大相径庭。从这个角度说，网络时代要求人们在思考网络法律问题的时候，具有比以往任何时代更为广阔的视野。第一节 网络法律形态概述当电子信息革命发展到一定阶段以后，为了规范互联网络、网络交易等运行规则，保护计算机软件和其他作品

4、、产品的知识产权，遏制计算机与网络犯罪，无论何种体制的国家，都意识到颁布相关行政法规及法规性文件、部门规章和司法解释的必要性。进入网络时代的人类社会需要与之相关的法律，有关国家也已经进行了这方面的建设以适应现实的需要。以我国为例，我国第一起网络纠纷案件发生在1996年，由北京海淀区人民法院负责审理。最高人民法院副院长唐德华承认，当时由于对互联网纠纷既缺乏法理研究又没有立法和司法实践的指导，因此无论是法官还是律师，是法学家还是普通老百姓，对该案件的观点产生了很大分歧，并且也都没有足够的法律依据。随着互联网的飞速发展，人类社会的各个领域也相应发生了巨大的变化。一方面，过去在现实空间中遇到的各领域的

5、法律问题，不可避免地反映到网络空间中；另一方面，网络空间产生了在过去现实空间中没有的法律问题。网络法律既同其他法律有着密切的联系，又有着自己一些重要特点。一、网络法律的产生和网络的立法1网络法律的产生互联网的产生和发展，为人类的生活、生产带来了革命性的变化。随着网络对人类生活的全面渗透，调整人们在网络社会生活中的相互关系已经是一种现实的需要。这种调整通常表现在两个方面：伦理的和法律的。法律所表现的意志是一种强制性的社会规范，它为人们规定一定的网络行为规则，指示人们在特定的条件下可以做什么、必须做什么、禁止做什么，规定人们在网络社会中享有的权利和必须履行的义务。和国家的立法相适应，信息社会中人们

6、的网络法律意识也在逐步提高。探索网络法律现象的各种学说，关心对现行网络法律的评价和解释，对网络行为权利、义务的认识，对网络行为是否合法的评价，对网络行为民事责任、刑事责任的认定及刑罚等，已经越来越多地为人们所关注。网络的飞速发展使得利用计算机及网络实施犯罪活动的情况不可避免地产生了。一般而言，人们把行为主体以计算机和网络为犯罪工具和攻击对象，故意实施的危害计算机和网络安全的、触犯有关法律规范的行为看做是计算机及网络违法犯罪行为。计算机及网络的犯罪活动始于上世纪60年代末期，在70年代迅速增长，80年代形成主要威胁。曼纽尔卡斯特指出：“世界上的犯罪活动与黑社会组织，也已迈向全球化信息化，并提供了

7、极端精神活动与禁忌欲望的刺激工具，以及我们社会需要的任何形式之非法贸易，从精密武器到人体无所不包。”由于计算机及网络的安全涉及到公民和国家的根本利益，因此，任何一个国家都不会漠视计算机及网络犯罪造成的后果，基于计算机及网络的社会公共安全问题受到了各国政府的高度关注。各国政府投入大量的人力、物力和财力，大量相关的法律法规被制定了出来，有的国家还设立专门的机构打击计算机及网络犯罪。仅以我国为例。法律出版社2000年10月出版的计算机及网络法律法规一书，收集汇编了载至2000年9月我国有关计算机和网络的法规、规章和司法解释等文件60余份，内容涉及计算机软件保护、网络监管、域名注册、信息安全、计算机犯

8、罪等多个方面。2网络的立法立法也称为法的制定，是指国家机关依照其职权范围通过一定程序制定（包括修改或废止）法律规范的活动，通常包括四个基本程序：法律草案的提出和讨论，法案的通过和公布。由于目前世界各国的立法机构和立法权限存在很大差别，因此，各国的立法程序不尽相同。但是，各国政府都高度重视网络立法，并依据本国的立法机制，陆续颁布了一些计算机和网络的法律法规。（1）美欧各国美国美国是世界上计算机和网络最发达的国家。早在1978年8月，美国佛罗里达州第一个通过了佛罗里达计算机犯罪法。该法规涉及了侵犯知识产权、侵犯计算机装置和设备、侵犯计算机用户、生效日期等内容以及惩处的规定。随后，美国共有47个州相

9、继颁布了计算机犯罪法，如加利福尼亚州的计算机犯罪限制法（1979年）、佐治亚州的佐治亚州计算机系统保护法（1981年）。自1978年以来，美国各部门也提出了130多项法案。1984年，美国国会通过了联邦禁止利用电子计算机犯罪法。1987年，国会通过一项议案，批准成立国家计算机安全技术中心，并制定了计算机安全法。德国德国是欧洲信息技术最发达的国家，其电子信息和通讯服务已涉及该国所有经济和生活领域。德国政府明确表示，不能让互联网成为传播色情和宣扬新纳粹思想的场所，强调要防止计算机互联网络受到“污染”，要求经营联网业务的企业承担义务，使青少年免受不良信息的危害。1996年，巴伐利亚的联网服务公司应检

10、察院的要求，曾一度拒绝200家有色情宣传嫌疑的用户进入网络。鉴于网络犯罪愈演愈烈，德国政府一方面呼吁网络使用者自我约束，承担起制止网络“污染”的责任，同时又呼吁举行国际会议，在世界范围内为网络管理制订法律框架，以便共同遵守。1997年德国政府颁布了信息和通讯服务规范法（即多媒体法）。该法规定：服务提供者根据一般法律对自己提供的内容负责；若提供的是他人的内容，服务提供者只有在了解这些内容、在技术上有可能阻止其传播的情况下对内容负责；他人提供的内容，在服务提供者的途径中传播，服务提供者不对其内容负责；根据用户要求自动和短时间地提供他人的内容被认为是传播途径的中介；若服务提供者在不违背电信法有关保守

11、电信秘密规定的情况下了解这些内容、在技术上有可能阻止且进行阻止不超过其承受能力，则有义务按一般法律阻止利用违法的内容。此外，德国政府还通过了电信服务数据保护法，并根据发展信息和通讯服务的需要对刑法、传播危害青少年文字法、著作权法等作了必要的修改和补充。法国法国在国际互联网的使用上起步较晚。在意识到因特网的重要性及其存在的问题之后，法国政府积极地关注因特网的发展并制订了有关法律。1996年，法国邮电、电信及空间部长级代表对一部有关通讯自由的法律进行补充并提出菲勒修正案。该法案根据互联网的特点，为在互联网从业人员和用户之间自律解决互联网带来的有关问题提出以下三方面措施：迫使上网服务的网络信道提供者

12、向客户提供封锁某些信道的软件设备，从而使成年人通过技术控制对未成年人负责；建立一个委员会负责制订上网服务的职业规范，对被告发的服务提出处理意见，特别是重新负责原由网络信息委员会管辖的终端视讯服务；若网络信道提供者违反技术规定，为进入已存异议的上网提供信道，或在知情的情况下为被控告的服务进入网络提供信道，则追究其刑事责任。（2）亚洲各国中国自20世纪80年代以来，我国加快了计算机及网络方面的立法进程，先后制定了涉及信息技术发展、知识产权保护、专利法、商标法、著作权法、计算机软件保护等多方面的法律法规。限于篇幅，在此仅介绍大陆部分与网络监管相关的法规和规章。1996年2月1日国务院发布了中华人民共

13、和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定。此后，国务院信息化工作领导小组发布了中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法（1998年），信息产业部发布了电信设备进网审批管理办法（1998年）、计算机信息系统集成资质管理办法（试行）（1999年），国家广播电影电视总局发布了关于加强通过信息网络向公众传播广播电视类节目管理的通告（1999年），教育部也制定了教育网站和网校暂行管理办法）（2000年）。此外，作为网络运营和监管的主要职能部门之一，邮电部陆续发布了电信终端设备进网审批管理规定（1995年）、计算机信息网络国际联网出入口信道管理办法（1996年）、中国公用计算机互联网国际联网

14、管理办法（1996年）、专用网与公用网联网的暂行规定（1996年）、中国公众多媒体通信管理办法（1997年）等规章。日本日本政府和企业高度重视计算机网络的安全，1984年11月，日本金融界成立了金融工业信息系统中心。通产省起草的信息化社会基本法包括了计算机系统事故对策、防止计算机犯罪措施、数据保护及软件保护等内容。1986年5月成立了日本安全管理协会，并有四个分组研究计算机安全、电子数据处理审核、人类因素和保密等基础课题。1989年11月，日本警视厅公布了计算机病毒等非法程序的对策指南。韩国为了加强对信息通信网的管理，韩国情报通信部正在积极推进有关利用信息通信网的法律修改工作。为此，韩国将制定

15、一部关于保护个人信息和确立健全的信息通信秩序的法律。这一法律将明确规定个人信息管理者和使用者的权限和责任，对向第三者泄漏个人信息者将加重处罚，刑期从过去的1年以下增加至7年以下，并将处以10亿韩元以下的罚款。与此同时，这一法律还将加强对淫秽、暴力、犯罪等非法信息流通的管理。新加坡1996年3月新加坡政府颁布了有关管理条例，要求提供联网服务的公司对进入网络的信息内容进行监督，以防止传播色情和容易引发宗教及政治动荡的信息。1996年7月，新加坡广播管理局宣布对互联网络实行管制，宣布实施分类许可证制度。该制度是一种自动取得许可证的制度，目的是鼓励正当使用互联网络，促进其在新加坡的健康发展。它依据计算

16、机空间的最基本标准，谋求保护网络用户，尤其是年轻人免受非法和不健康信息传播的侵害。许多国家政府越来越意识到，要有效地打击网络犯罪方面，单靠一国立法是远远不够的。由于网络自身的特点，各国执法部门在工作中遇到的挑战，比如协调各国的刑法、侦查跨国犯罪、保全电子证据、确定管辖权等问题，都只有通过国际条约来解决。为此，从1998年起，欧洲委员会开始由欧洲犯罪问题委员会下属的网络空间犯罪专家委员会负责起草网络犯罪公约草案，美国也参与了起草。这是国际社会第一个解决针对计算机系统、网络或数据的犯罪行为，以及其他形式的滥用行为涉及的刑法和诉讼法问题的多边协定。计划提交高层讨论后，供欧洲委员会成员国及观察员国（包

17、括美国）签署。2000年12月1115日，在斯特拉斯堡举行的网络空间犯罪专家委员会最后一次全体会议后，公开了公约草案，同时提交欧洲议会大会讨论。讨论后，还将由欧洲犯罪问题委员会继续修改，最后提交给部长会议。由于影响面广，2001年2月14日，欧洲委员会又在其网站上公布了最新的公约草案的部分解密文本（第25稿）和说明备忘录，引起了各界强烈反响。二、网络法律的特点和基本内容1网络法律的特点（1）渐进性。和其他工程技术相比，计算机及网络技术对社会的影响更全面，渗透力更强，辐射面更广，而且，计算机及网络技术至今仍然处在高速发展中，谁也无法准确预测其技术可能性及其可能产生的社会后果。不言而喻，前瞻性的网

18、络立法是困难的。渐进立法是比较务实的做法之一。人类应该在尽可能全面体现和把握计算机及网络的基本特点、规律的基础上，根据实际的发展水平和需要，逐步推进相关的立法工作。没有条件制定基本法律的，先制定单行法律；没有条件制定法律的，先制定行政法规；没有条件制定条例的，先制定规章、办法；没有条件制定全国性法规的，先制定地方性的法规条例。例如，英国广播电视的主管机关独立电视委员会公开表示，依照英国1990年的广播法，它有权对因特网上的电视节目以及包含静止或活动图像的广告进行管理，只是它目前并不打算直接行使其对因特网的管理权力，而是致力于指导和协助网络行业建立一种自我管理的机制。1996年以前，英国主要依据

19、黄色出版物法、青少年保护法、录像制品法、禁止泛用电脑法和刑事司法与公共秩序修正法惩处利用计算机和互联网络进行犯罪的行为。直到1996年9月23日，英国政府才颁布了第一个网络监管行业性法规3R安全规则（“3R”分别代表分级认定、举报告发、承担责任）。（2）复杂性。由于计算机及网络技术本身的高科技性和其对人类社会影响的彻底性，网络立法的复杂性是显而易见的。人们在文化上、信仰上、观念上、利益上、体制上的差异和冲突，都可能或者必然会反映到网络立法中来。各国网络立法的实践表明，网络立法的复杂性体现在各个方面。例如，1996年2月8日，美国总统克林顿批准了通信正派条例，该条例规定：在儿童可接触到的公共计算

20、机网络上，传播或容许传播“具有猥亵意味的与性有关的材料”被视为犯罪，要处以25万美元的罚款和两年徒刑。该法案公布后，在美国立刻引起许多个人和团体的激烈反对，有人干脆把它称为“计算机世界的焚书行为”。美国权利法案（即1791年通过的美利坚合众国宪法的前十条修正案）第一条规定：“国会不得制定法律来确立某种宗教；禁止信教自由；剥夺言论自由；剥夺出版自由；剥夺人民和平集会权利；剥夺向政府请愿申诉的权利。”根据这条第一修正案，美国公众自由联盟联合50个原告向法院提出控告，要求裁决通信正派条例“违宪”。1997年8月，美国最高法院裁决认为，美国政府想以比对印刷品或广播更严厉的方式来规范网络内容，这违反了有

21、关言论自由的规定，因此无效。（3）兼容性。互联网的概念是和“地球村”的概念紧紧联系在一起的。信息交流的国际化，传播范围的全球化是网络传播的基本特点。因此，各国政府在进行网络立法时，除了要考虑本国的实际状况和需要以外，还应当考虑与国际惯例相适应的问题。例如，信息标准、知识产权、网络通信、电子商务、信息服务等方面的立法，必须要考虑到国际通用的法规和惯例，具有一定的国际适应性，能够和国际通用的法规和惯例这个“大平台”兼容。应该说，网络立法的兼容性在技术上遇到的困难要远远小于在政治体制、意识形态、文化传统、宗教习俗等方面遇到的阻碍。目前的实情是，在非技术领域，各国的网络立法很难找到兼容的平台，甚至有些

22、国家一国之内的法规都无法兼容。还是以美国为例，网络色情已是网络中客观存在的内容，但是，在美国，不同地方社区对色情的界定各不相同，都有各自的标准和规定，结果形成这种状况：在三番市被认为是纯粹艺术的作品，在盐湖城就会属于违法，因为后者对色情内容的规定非常严格。以往在处理包含色情内容的书籍时，出版商们还可以在51个州（特区）中进行选择性发行。然而传播色情的网站在全美、在全世界各地都能看到。没有统一的对色情的网站的规定，在网络立法和执法中都将寸步难行。然而，在一些联邦制的国家中，要确定对某个问题的统一界定标准都会一波三折，更何况要在全球建立统一的立法、司法准则。把中国和美国做一个简单的比较，就能获得丰

23、富的感性认识。我国自2002年8月1日起施行的互联网出版管理暂行规定第十七条确定互联网出版不得载有以下内容：（一）反对宪法确定的基本原则的；（二）危害国家统一、主权和领土完整的；（三）泄露国家秘密、危害国家安全或者损害国家荣誉和利益的；（四）煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结，或者侵害民族风俗、习惯的；（五）宣扬邪教、迷信的；（六）散布谣言，扰乱社会秩序，破坏社会稳定的；（七）宣扬淫秽、赌博、暴力或者教唆犯罪的；（八）侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的；（九）危害社会公德或者民族优秀文化传统的；（十）有法律、行政法规和国家规定禁止的其他内容的。不言而喻，在美国不可能执行互联网出版管理暂行规

24、定，在中国也不可能执行通信正派条例。克林顿政府的通信正派条例尚且不能和美国权利法案兼容，我们的互联网出版管理暂行规定同通信正派条例、美国权利法案不能兼容就更容易理解了。通常，国与国之间法律的不兼容并不会影响各国的立法和司法，但是，由于网络传播在一定程度上突破了国界的物理阻隔，各国网络法律的不兼容性就会造成事实上的麻烦。从某种角度说，这是网络立法和司法遇到的最大难题。2网络法律的基本内容网络建设规模大，耗资多，技术复杂，牵涉面广，各类法律、法规多。限于篇幅，下面仅对我国大陆和网络传播关系密切的相关法律、法规作一个简要的介绍。（1）网络行政管理法规。这部分的法规主要涉及信息网络规划、建设、经营和管

25、理等方面，其立法目的在于对网络技术、网络传播以及相关延伸部分进行管理。目前，网络的管理与经营还很不成熟，已经引发了很多社会问题，受到政府和公众的普遍关注。网络中的有害信息不少，那些危害国家安全、扰乱公共秩序、侵犯他人合法权益、诋毁文化传统、破坏伦理道德、有伤风化的信息产生了很多负面影响。因此，制定有关的法律规范，使人们有章可循、有法可依，对提高网络的管理水平和服务质量，减少网络可能产生的消极影响是有益的。我国在计算机信息网络管理方面的主要立法有：国务院1996年颁布，1997年修正的中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定、国务院信息办1998年发布的中华人民共和国计算机信息网络国际联

26、网管理暂行规定实施办法、邮电部1996年颁布的中国公用计算机互联网国际联网管理办法；在国际互联网域名管理方面，主要立法有：国务院信息办1997年颁布的中国互联网域名注册暂行管理办法和中国互联网络域名注册实施细则；在计算机网络安全管理方面，主要立法有：国务院1994年发布的中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例、公安部1997年发布的计算机信息网络国际联网安全保护管理办法、国家保密局1998年发布的计算机信息系统保密管理暂行规定、国家保密局2000年发布的计算机信息系统国际联网保密管理规定、公安部2000年发布的计算机病毒防治管理办法。（2）网络权益管理法规。网络传播的权益涉及许多方面，如知识

27、产权、人格权、专利权等。其中不少内容是传统传播中从来没有遇到过的。迄今为止，有些问题在法理上还处在探索中，有的甚至还有很大的争议。目前比较引人关注的有以下两方面的问题。一是知识产权保护法。计算机信息网络知识产权保护有两层含义：第一是对组成计算机网络信息的硬件和软件的保护，第二是对网络中享有知识产权信息的保护。知识产权法对计算机信息网络的保护主要体现在对权利人权利的确认和保护以及对侵权行为制裁两个方面。目前，在这方面主要立法有：国务院1991年发布的计算机软件保护条例、机械电子工业部1992年发布的计算机软件著作权登记办法、新闻出版署1997年发布的电子出版物管理规定、电子工业部1998年发布的

28、软件产品管理暂行办法、国家版权局1999年发布的关于制作数字化制品的著作权规定。二是用户信息、数据保护法。随着信息技术的发展，大量的用户数据被各类计算机信息系统收集和存储，并可经由网络传输和调阅，对用户权益构成了极大的威胁。因此，需要制定相关的数据保护法，规定电子数据处理登记的申报和许可，数据的存储、传递、监察、违法与处罚规定等。目前，在这方面的主要立法有：信息产业部2000年发布施行的互联网电子公告服务管理规定、电子工业部1998年发布的金桥信息网公众多媒体信息服务管理办法、信息产业部2000年发布的电信网码号资源管理暂行办法以及消费者权益保护和合同法等。（3）网络交易管理法规。网络交易发展

29、异常迅猛，涉及面广，情况也更复杂。目前网络交易管理法规包括的主要内容有：网络电子金融、电子商务、域名注册等。在这个领域里比较重要的法律、法规有：国务院1999年发布的商用密码管理条例、中国证监会2000年发布的网上证券委托暂行管理办法、国务院信息化工作领导小组1997年发布的中国互联网络域名注册暂行管理办法和中国互联网络域名注册实施细则等。（4）网络安全管理法规。各国政府都十分重视维护信息网络的安全、惩治计算机网络犯罪的工作。计算机犯罪的主要表现是侵犯计算机信息网络中的各种资源，包括硬件、软件以及网络中存储和传输的数据，从而达到窃取钱财、信息、情报以及破坏或恶作剧的目的。计算机犯罪是一种高技术

30、、高危害犯罪，作案时间短，隐蔽性强，有些犯罪行为按传统刑法难以定罪量刑。我国在1997年修订刑法时，增加了有关条目，以便适应实际需要，有力地打击计算机犯罪。此外，还加强、加快了信息安全法规的建设，目前主要有国务院1994年发布的中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例、公安部1997年发布的计算机信息系统安全专用产品分类原则、公安部1997年发布的计算机信息网络国际联网安全保护管理办法、国家保密局1998年发布的计算机信息系统保密管理暂行规定、公安部和中国人民银行1998年联合发布的金融机构计算机信息系统安全保护工作暂行规定、国家保密局2000年发布的计算机信息系统国际联网保密管理规定、公安部

31、2000年发布的计算机病毒防治管理办法等。第二节 网络传播的民事责任一个社会为计算机和网络制定了各种法律规范后，这些法律规范就会对社会涉及计算机和网络的行为产生强制规范作用。当人们的行为违犯法律规范时，就必须承担相应的法律上的责任。一般情况下，涉及计算机和网络的法律责任有两个方面：民事的和刑事的。从法学的角度说，法律规范本身并不会直接引起具体法律关系，只有当法律规范的假定所规定的情况出现时，才会引起具体的法律关系的产生、变更和消灭，才会引发具体的法律责任问题。所谓民事责任是指按照民事法规，当事人一方无正当理由不履行民事义务，或因不履行民事义务（或因其他行为）而造成他人损害时所应负的物质清偿或赔

32、偿责任。近年来，由于网络迅速地渗透到人们生活的许多层面，因网络传播引起的民事责任纠纷也越来越多，各种纠纷涉及的民事责任也十分复杂。例如，上海东方网股份有限公司多媒体网络技术开发中心诉济南开发区梦幻多媒体网络技术开发中心不正当竞争案（一审审结日期：2001年4月24日，上海市第二中级人民法院；二审审结日期：2001年7月23日，上海市高级人民法院），是国家颁布互联网信息服务管理办法、互联网站从事登载新闻业务管理暂行规定和互联网电子公告服务管理规定以来，我国法院开庭审理的首例涉及新闻网站的案件。以下结合一些典型案例，对网络传播中常见的民事责任问题作一个简要的叙述。一、网络侵权行为的民事责任1侵权行为的含义法学上把因作为或不作为而不法侵害他人财产或人身权利的行为称为侵权行为。不法侵害他人权利的人称致害人，权利遭受损害的人称受害人。受害人同致害人之间形成债权债务关系，受害人为债权人，致害人为