论授权一方当事人的民法规范.docx

1、论授权一方当事人的民法规范论授权一方当事人的民法规范兼论民法规范的配置技术钟瑞栋 厦门大学法学院 副教授关键词: 授权一方当事人/民法规范/配置技术/类型内容提要: 授权一方当事人的民法规范，是指法律将法律行为效力的决定权赋予经济实力、知识、经验等处于弱势地位的一方当事人的规范。此类规范在民法中设立的法理依据在于两个方面：一是民法所秉持的平等观发生了从抽象人格基础上的“形式平等”到具体人格基础上的“结果平等”的转变;二是民法对人的假定发生了从“理性人”到“现实人”的转变。此类规范具有其他民法规范所不具备的独特功能，其在民法中的设立，不仅可以有效克服由“抽象人格”这一规范理念所带来的负面效应，而

2、且也扬弃了任意性规范过于“柔弱”的先天不足，并缓和了强制性规范的僵硬性。妥当设计和正确识别民法中的此类规范，对于民事立法和司法实务均具有重要的指导意义。引言(一)问题意识关于民法规范的类型，民法学者大多基于不同的观察角度或者依照不同的标准，将民法规范划分为不同的类型。这些划分的一个共同点是，学者们基本上都坚持民法规范的“二分法”的方法，如将民法规范分为实体性规范和程序性规范、强制性规范和任意性规范、行为规范与裁判规范、义务性规范与授权性规范，等等。这种划分方法的一个突出的优点是简单清晰，一目了然。特别是对于初习民法的人，可以较快掌握民法规范的概貌，为其进一步研习民法打下初步基础。然而，“二分法

3、”的划分方法也存在不容忽视的缺陷，或者划分的标准不统一，或者划分的结果不全面。前者如关于行为规范与裁判规范的划分，后者如强制性规范与任意性规范的划分。基于此，笔者认为，应该摒弃民法规范“二分法”的方法，以恢复民法规范多元的本来面目。强制性规范与任意性规范划分的标准是民法规范对法律行为的效力的影响不同，依此标准，凡可以当事人的意思变通适用的规范，为任意性规范;凡不能以当事人的意思变通适用的规范均为强制性规范。这样划分的结果既不恰当地缩小了民法规范的外延，又显得不够精细。新近的研究表明，在任意性规范与强制性规范之间，还存在许多“中间地带”，有的学者认为，这些“中间地带”包括三种，即倡导性规范、授权

4、第三人的规范和半强制性规范。 1笔者认为，除上述规范类型外，还有一种规范，可称之为授权一方当事人的规范。而所谓的倡导性规范则不能成为独立的规范类型。 2这样，以规范的效力为标准，民法规范应当分为五种类型：任意性规范、授权一方当事人的规范、授权特定第三人的规范、半强制性规范和强制性规范。然而，学术界对上述五种规范的研究，还缺乏足够重视，尤其是授权一方当事人的民法规范，学术界基本上对其“视而不见”，对于其规范品格、在民法规范体系中的地位、识别方法、规范的类型化以及在司法实务中的实际应用价值，更少有论及。笔者希望本文的研究能发挥“抛砖引玉”之功效，引起学术界对这一问题的足够重视。限于篇幅，本文将研究

5、的重点主要集中在授权一方当事人的民法规范上，将五种规范的配置技术放到“余论”部分简单论述。对于其他四种规范类型的进一步研究，笔者将有另文论述。(二)论证理路授权一方当事人的民法规范，是指法律将法律行为效力的决定权赋予经济实力、知识、经验等处于弱势地位的一方当事人的规范。此类规范主要存在于合同法领域，在婚姻法、劳动合同法等法律中也有少量此类规范。由于这种规范是笔者首次提出，因此笔者需要承担三项论证责任：一是这类规范是否存在?二是这类规范是否是一种独立类型的民法规范(这需要通过与其他规范进行比较才可以看出来)?三是这类规范的合理性和正当性何在?此外，还必须回答这类规范包括哪些类型以及如何适用这两个

6、问题。为了行文的便利，本文在此首先论证授权一方当事人规范的合理性和正当性，即此类规范在民法中确立的法理依据，然后再依次回答其他几个问题。由于私法自治原则在很大程度上是建立在当事人的地位平等以及当事人都是理性人的这两个假定基础之上的，因此，要论证授权一方当事人的规范的合理性和正当性，就必须从这两个假设前提出发。一、授权一方当事人的规范在民法中确立的法理依据(一)从抽象人格基础上的“形式平等”到具体人格基础上的“结果平等”民法上的平等有三层含义：一是人享有人格权和为人所有的受保护地位的前提和方式相同;二是人在行使行为自由时，所应遵守的规定和所受的限制相同;三是人所受到的法律保护的方式和程度相同。

7、3依照平等原则的上述含义，可以引出平等原则的三点要求：首先，民事主体的权利能力一律平等，不因身份、性别、年龄等而有差别。其次，民事主体在民法上受平等规范，任何人不享有特权。平等是特权的对立物，所谓特权，是指不合理的法律照顾，它是基于不合理根据而产生的差别待遇，如根据社会出身而在私权享有上有所差别。在进行民事活动时，当事人还享有平等自治地位。 4最后，民事主体的民事权利平等受法律保护，即相同的案件应作出相同的判决，相似的案件应作出相似的判决，不同的案件应作出不同的判决。平等有形式平等和结果平等之分。平等原则的上述三点要求都是建立在形式平等的基础之上的。根据民法的传统理念，在市民社会，平等只意味着

8、竞赛起点以及机会的平等，而不是预设结果的平等。结果平等是共产主义者理想中未来共产主义社会中的事情，在那一天到来之前，片面强调结果平等，特别是预设结果平等，只会窒息竞赛规则而变相制造特权。 5正因此，在近代民法中，抽象的法律人格概念被作为权利主体确立下来。关于自然人与法人、大企业与中小企业、企业与消费者、雇主和劳动者、经济强者与经济弱者、男性和女性、年轻人和老年人等均未加任何区别。作为权利能力者，各个人格者的具体特性和能力都被舍掉了。仅仅在行为能力概念和无责任能力概念中，对社会的弱者、经济的弱者给予考虑。 6平等原则的上述要求反映到合同法上，就是要坚持和贯彻“程序公正”的原则。根据“程序公正”的

9、要求，除内容违背公共秩序和善良风俗外，合同的效力不应当取决于它的内容，尤其是，合同的生效并不是建立在约定的给付和对待给付即对价的平衡关系的基础上。正如学者海因克茨所指出的：即使某人作了一个极其糟糕的交易，但只要合同缔结的程序合法，即任何一方当事人均享受了思考和负责任的决定的机会，那么当事人都应受合同的约束。这一基本思想在普通法中表现为这样一个形式：合同不许因为“思考的能力不足”而被认定为无效，在相对于给付而存在的对价不再有任何意义时，合同也常常是有效的。因为这一原因，可以在“程序公正”和“内容公正”的法律规则之间做一个区分，并建立如下原则：当合同的内容有欠公正或者考虑不周时，则只能在订立合同的

10、程序不公正时，将该合同视为无效。” 7海因克茨还进一步指出：如果导致订立合同的情况是不可反对的，并且双方都有负责任地进行认真考虑的机会，则不管合同内容如何它都是有效的，交易不利的一方也受其约束。至于在根据合同将能做什么和能够得到什么之间是否达到公平的平衡，都是无关紧要的，因为普通法规定，“对价不充分”并不足以使合同无效。的确，即使其中一方履行的义务只是一粒“胡椒籽”，合同也是有效的。同样，“程序的”和“实体的”不公平之间的区别表明，前者可以导致合同无效，而实体的不公平则是无关紧要的。 8正因为如此，民法尤其是合同法中，绝大多数的规范对法律关系的双方当事人都是一视同仁的，一般不会将法律的天平向其

11、中任何一方当事人倾斜。然而，当企业面对丰富的劳动力资源强迫雇员接受极为苛刻的薪水、垄断企业利用自己的优势地位借契约自由之名任意在格式合同中增列免责条款，生产商和销售商也纷纷利用消费者在专业技术上的无知而使其蒙受不利时，直接将形式合理性等同于正义的传统观点已经过时。由此看来，结果平等也并非毫无价值，相反，它是检视竞赛规则是否合乎正义的重要标准之一，尽管不是唯一标准。假使结果不平等超出了社会所认同的正义的范围，那么，修改竞赛规则的时机也就到来。无论宪法抑或法律，都不能一成不变，社会观念的演进，应当推动它们与时俱进，而不落伍。 9事实上，“平等原则并不妨碍在人员群体中按事物性质进行合理区分，” 10

12、也“不排斥依合理根据设定差别规定。” 11就这样，与“具体人格登场”相配套的一种独立类型的民法规范授权一方当事人的规范，就有了它在民法规范体系中的合理位置。授权一方当事人的规范在民法中的确立，不仅可以有效克服由“抽象人格”这一规范理念所带来的负面效应，而且也扬弃了任意性规范过于“柔弱”的先天不足，并缓和了强制性规范的僵硬性。这类规范将法律行为效力的决定权赋予了经济实力、知识、经验等处于弱势地位的一方当事人。它在表面上是结果平等对形式平等的替代，实质上只是对形式平等的一种修复。因为形式平等的假定前提之一就是法律关系的双方当事人在经济实力、知识、经验等方面基本上大同小异。然而，在现实的社会生活中，

13、当事人的经济实力、知识和经验等方面的差异非常明显。尤其是二十世纪以来，随着科学技术突飞猛进的发展，社会生产力得到极大的提高，创造了丰富的物质财富，使人们能够享受到空前的物质文明。但同时也出现了严重的两极分化和对立。其一是企业主与劳动者的对立，其二是生产者与消费者的对立。劳动者和消费者成为社会生活中的弱者。梁慧星教授指出：以生产者与消费者的分化与对立为例，由于生产组织形式的变革，生产者已经不再是手工业者和小作坊主，而是现代化的大企业、大公司，它们拥有强大的经济实力，在商品交换中处于显著优越的地位;由于科学技术的发展，使生产过程和生产技术高度复杂化，消费者根本无法判断商品的品质，不得不完全依赖生产

14、者;由于流通革命，商品从生产者到达消费者须经过复杂的多层的流通环节，消费者与生产者之间一般不再发生直接的契约关系;由于各种推销、宣传、广告手段的采用，使消费者实际上处于完全盲目的状态，听任其摆布。因此，在现代发达的市场经济条件下，生产者与消费者之间已经不再是平等的关系，实质上是一种支配与被支配的关系。许多私人企业、外资企业、乡镇企业、中外合资企业不具备规定的劳动条件、安全条件和卫生条件，在雇佣契约中订入各种苛刻的、违法的条款，例如要劳动者交保证金、押金的条款，工伤概不负责的条款，甚至对劳动者施以打骂、罚跪和人格侮辱等等。按照我国法律规定，企业主和劳动者应当是平等的，但实际上经济地位和实力对比悬

15、殊，并无实质上的平等，迫使劳动者不得不接受苛刻的条件。 12面对严峻的现实情况，立法者必须修正过时的立法理念，调整相应的规范策略，其中之一就是对法律关系的当事人实行“差别待遇”。例如，为了矫正消费者与生产经营者之间由于实际地位不平等所导致的不公平合同条款，专门制定消费者权益保护法(以下简称消法)作为民事特别法，赋予消费者许多“特权”(我国消法第7条至第15条)，同时又让生产者和经营者承担更多的义务(我国消法第16条至第25条)。在这里，“差别待遇”表现为两个方面：一是主体的身份消费者和经营者概念的确立， 13二是消费者所享有的特殊权利和经营者所负担的特殊义务。前者是对抽象人格的否定，同时也是具

16、体人格的确立;后者是对一方当事人(消费者)的授权。因此上述规范属于授权一方当事人的规范。(二)从“理性人”到“现实人”如前所述，私法自治的假设前提之一就是当事人都是“理性人”，是自身利益的最佳判断者和追逐利润或者效用最大化的人。这种人被认为是强而智的人。 14密尔指出，“一个人只要保有一些说得过去的数量的常识和经验，他自己规划其存在的方式总是最好的，不是因为这方式本身算最好，而是因为这是他自己的方式。” 15在民法典的编纂者看来，“一个有足够理智的人可以对其命运进行自治，而且可以独立于传统封建的、政治的或者宗教的约束和独裁的统治掌握自己的命运;而且自由地对自己的生活境遇自负责任。因此他必须被置于一种有能力的位置，自主地决定通过合同和谁、以及是否承受法律认可的义务，并决定这些义务的内容。甚至在合同违背公