欧洲私法的法典化《欧洲共同买卖法》视角下的历史反思.docx

1、欧洲私法的法典化欧洲共同买卖法视角下的历史反思一、法典的观念二、法典的概念三、法典的历史成因四、历史法学派和德国民法典五、讹传和谬误六、从国别层面到欧洲层面七、欧盟层面的法典化纷争八、开放抑或限制讨论？一、法典的观念用弗朗茨维亚克尔（Franz Wieacker）的话来说，法典“是中欧和西欧法律文化的独特创造，得之不易，守之艰辛”。在马克斯韦伯（Max Weber）看来，法典是欧洲特有的理性追求在法学领域的顶点。同时，根据庇护卡罗尼（Pio Caroni）的观点，法典化是欧洲法律史上一个重要转折点，将欧洲法学引入新纪元。事实上，法典化时代已经塑造了现代法律的基本格局，且在很大程度上仍然决定着我

2、们的法律思维。词源意义上的法典（codex）是指一种木牍，人们在这些木牍上附上便于书写的材料，最后将其装订成册。作为法律图书（law books）或者法律汇编（collections of laws）意义上的“法典”（Codices），在人类历史上可谓源远流长：汉谟拉比法典十二铜表法狄奥多西法典、所谓的“蛮族法”、格拉蒂安教令集萨克森法鉴七编法等。但根据韦伯、维亚克尔、卡罗尼的观点，现代的法典化现象，其实是启蒙时代的产物。早期的代表有：1794年的普鲁士普通邦法、1811年的奥地利普通民法典以及1804年的法国民法典。值得注意的是，法国民法典为欧洲一些国家树立了立法范本，影响了荷兰（1838年

3、）、意大利（1865年）、葡萄牙（1867年）和西班牙（18881889年）的民法典编纂。第二次法典化浪潮的代表，则是德国（1900年）、瑞士（1881年/1911年/1937年：瑞士债务法；1907年/1912年：瑞士民法典）和希腊（1946年）。此外，意大利（1942年）、葡萄牙（1967年）、荷兰（1970年起）也纷纷对各自的私法进行了再法典化。奥地利民法典（19141916年）与德国民法典（特别是2002年）均经历了重大修订；类似的法典修订工作也正在法国和西班牙进行。（普鲁士普通邦法理所当然地已被德国民法典取代了）。源起于中欧、西欧、南欧的法典化运动迅速席卷了全球，对东欧、东南欧、东亚

4、、拉美、法语系非洲国家以及一些混合法系的国家和地区如以色列、加拿大魁北克省和美国路易斯安那州产生了深远的影响。这些现代民法典在诸多方面存在差异。它们大多数均规范一般私法，但有时候（例如意大利民法典）亦将商法的内容纳入其中（甚至就公法也一并予以规定，如普鲁士普通邦法）；它们通常由（一系列）委员会数易其稿而成，但有时候（如在瑞士）只是个别权威学者的个人作品；它们多数情况下是在一个特定的时刻整体通过，可有时候（如在荷兰）却是各部分分阶段起草和通过；它们一般直接适用，但有时候（如在西班牙）却只具有辅助性（in subsidio），至少对有关国家的特定地区和特定的法律领域如此。二、法典的概念那么，现代的

5、，或者说技术意义上的法典，有哪些共同特征呢？首先，法典化是一项立法活动，也就是说，它的有效性依赖国家强制力。然而，用法典一词的创造者杰里米边沁（Jeremy Bentham）的话来说，法典编纂“与普通的立法大为不同”，因为它意味着“整个法律领域的很大一部分要通过一次崭新的立法而被统摄殆尽”。因此，法典并不关心需要规定的个别问题，而是要覆盖一个法律领域，如一般私法、债法（有的包括商事债务，有的则不包括）、合同法、家庭法等。其次，法典化的目标是追求立法的广泛性（抑或所谓的“完整性”）。“完整性”的理想有三个维度：法典不应该有漏洞；它应取代在其颁布之前适用的一般法律，成为法律渊源体系的新中枢（epi

6、centre）（正是基于这个理由，1756年的巴伐利亚民法典并非一部现代的法典）；它还应将所有相关的法律规则都汇集于一处，亦即同一法律领域内不能有特别法与法典并存。然而，没有一部法典完全符合这个理想。法典并非仅仅意味着对某一法律领域规则的记录，还须立足于“各种法律规则可被归纳为一个理性体系”的信念。因此，法典追求的目的是，将法律规则和制度作为逻辑上一致的整体展示出来。这样，法典就提升了法律内部的融贯性且让法律更易于理解，也为法律的进一步发展提供了概念工具和知识基础（the intellectual matrix）。因此，法典的第三个特征，是其“体系性”（systematic nature）。所

7、以，优士丁尼法典与学说汇纂抑或格拉蒂安教令集，均非法国民法典或德国民法典那种技术意义上的法典。但优士丁尼的法学阶梯是否符合这个标准呢？应该说，法学阶梯是为了更系统、更方便地理解罗马私法的产物，并被赋予法律效力。可时至今日，没有人会视其为一部“法典”。因此，我们对“法典”的认识似乎需要增加第四个标准，它与法典文本的形式有关。法学阶梯是一本法学教科书，内容上糅合了对现行法的说明、法律史的描述和法学理论的探讨，尤其是它还呈现了一些读者认为或多或少有说服力的法律论证。与此不同的是，纵使起草风格迥异，现代法典均倾向于表明，它们并无意为学术讨论作出多少贡献，而是要在实践中得到遵守和适用。这是因为，现代法典

8、多多少少都受到“法律应该命令而非讨论”（lex iubeat non disputet）观念的影响。一种相关的观点认为，法典是“一个新文本，专门为特定目的而制定”，而非官方的法律或案例汇编，或对以往法律文献片段的收集。三、法典的历史成因法典化是一种源于18世纪的历史现象，并从18世纪末开始勃兴。然其背后的历史成因，我认为应当注意以下几点。（一）现代“国家”的崛起法典化观念与现代主权国家的兴起密切相关，后者实现了对立法过程的控制。（二）政治统一的象征法典是一个统一国家和政治统一的有力象征（这一点在意大利与德意志尤为明显）。正如法国民法典的主要起草人之一让伊第安马里波塔利斯（Jean tienne

9、 Marie Portalis）所说，法国民法典的诞生意味着法兰西不再有布列塔尼人，不再有阿尔萨斯人，也不再有普罗旺斯人，他们只有一个共同的名字：“法国人”。（三）文化同质性法典化有助于新生的主权国家内部文化同质性的形成。这也是一些法典以白话文（vernacular）写就的原因之一。（四）罗马法权威的式微法典立法亦可视为对法律管制危机的回应。众所周知，罗马法构成了中世纪和近代早期欧洲盛行的共同法（ius commune）的基础，但其权威性日益受到一些著名学者譬如弗朗西斯库斯霍托曼努斯（Franciscus Hotomannus）、赫尔曼康林（Hermann Conring）和克里斯蒂安托马修斯

10、（Christian Thomasius）等的挑战。由此，适用内部存在矛盾的罗马法不再理所当然，它已经引发了错综复杂的法教义争议（doctrinal disputes），它的一些规定已经过时且偏离实际，更何况这些法律还是由上古时代的异邦暴君制定的。（五）法律多元另外，罗马法始终没有拥有过独立的地位：帝国与教会的二元关系确立了罗马法与教会法并立的二元格局。此外，各类地方法、习惯法（customs）与贵族法（privileges），在理论上都先于罗马法适用，当然，也存在着一些法律适用方面的元规则（meta-rules）；然而，当时整个欧洲的庭审实际情况差别很大，并且判决往往“因地制宜”，各不相同。

11、因此，潜在的当事人与律师们面临着我们现在难以想象的法律多元主义困境，引发了法律的严重不确定性。甚至哪怕是一个简单的问题，例如一个案子究竟由世俗法庭还是教会法庭审理，都可能会引发漫长而复杂的争议。（六）经启蒙的统治启蒙时代的统治者们注定不能接受这种状况，他们视提升公共福利为己任，并通过实现法律的集中化、理性化和清晰化来实现这一目标。正义据以实现的法律规则，应当使常人易于理解并相应地调整其行为。这也是法典撰写往往使用白话文，而不再使用精英法律人才能理解的古语的另一个原因。（七）理性之法与此同时，注释法学派（glossators）及其后继者留下的大量漏洞，需要通过浅显易懂的法律形式，而非冗余晦涩的法

12、学文献来解决。为达成此目的，各国君主及其官僚可以运用肇始于17世纪新的、世俗化自然法。罗马法不再是人们眼中的“成文理性”（ratio scripta），它只有在与自然理性（natural reason）的原则相符时才能被人们接受。许多学者如胡果格劳秀斯（Hugo Grotius）、萨穆埃尔普芬多夫（Samuel Pufendorf）、克里斯蒂安沃尔夫（Christian Wolff）、让多马（Jean Domat）花费大量的笔墨论证，一般命题（general propositions）何以衍生解决个案纷争的规范，以及如何将所有规范人之行为的规则纳入一个既符合人类理性又符合人类本性的体系。这最终

13、催生了一种以几何方法（more geometrico）构建的法学；而显而易见的是，这种类型的法学有赖于渴望司法理性化的当局。（八）法治法典化理念也蕴含了解放的因素：因为，通过使法律变得公开和确定，法典化促进了法治。因此，法典化不仅受统治者欢迎，改革者也乐于接受；而且，它似乎也与同时期启蒙时代的哲学家如约翰洛克（John Locke）等人的主张有异曲同工之妙。洛克等人将国家和法律的起源归结为一种为了保障自由、平等和财产而缔结的契约。四、历史法学派和德国民法典普鲁士、奥地利和法国的法典，正是在这样一种精神的驱使下制定的。有趣的是，当学术氛围发生变化时，高歌猛进的法典化运动虽然暂时放慢了脚步，但并未

14、停止：受浪漫主义思潮影响，法律人失去了探索的信念，却重拾对共同法传统的信心，后者可以被塑造成一个“当代的”罗马法体系。1814年关于法典化的大争论，促成了历史法学派的产生，并导致德国未制定一部法国民法典模式的法典。尽管如此，大概从19世纪中期开始，人们普遍认为，一部德国自己的民法典必将到来。在德国法学家中，萨维尼（Savigny）最忠实的追随者之一伯恩哈徳温徳沙伊徳（Bernhard Windscheid）在1878年写道：“恐怕没有人不想全心全意地投入到我们自己的民法典中去。”很显然，这样的情绪与德意志人民族抱负的实现密切相关，在1871年德意志第二帝国的诞生中达到顶点。当然，1900年生效

15、的德国民法典在诸多方面有别于理性法时代的民法典：它整合了19世纪潘德克顿法学派的研究成果，而其体系化的编排体例与先前的法典可谓大相径庭，同时这部法典采用了更为抽象的概念术语。不过，先前那些法典也显示出彼此之间的不同。我们只需要将“法国民法典充满平等和自由理想的弹性措辞”与奥地利民法典的父训般风格（或者与普鲁士法典的冗赘风格）比较即可管窥一二。尽管德国民法典是在不同的条件下产生的，但就上文所确立的标准来看，它仍然是一部真正意义上的法典。五、讹传和谬误如果说法典化运动是成功的（事实上确实如此），那么这样的成功似乎还谈不上功德圆满，因为维系在法典上的一些希望和期待从未得到实现，而且，关于“法典”的本

16、质及功效，往往也存在着谬读与误解。（一）博学之才不可或缺正如孟德斯鸠（Montesquieu）所说：“法律不应是繁琐的，其应该能为普通民众所理解；法律并非逻辑的艺术，而是家父即可熟知的常识或常理。”其他一些参与制定普鲁士和奥地利法典的启蒙时代法学家们也持有近似的看法。尽管法典明显降低了法律渊源格局的冗杂性，因而也降低了法律适用的复杂性，却绝不会让博学的法律人失业。即便是全面而体系化的法典，也难以被门外汉充分理解与妥善运用。有鉴于我们法律文化的高度发达和现代世界的复杂多变，这是无法避免的。（二）谁起草了法典？制定法典是立法活动，因此其权威性来自国家。然而，与大多数单行法（如税收、贸易、农业等领域）不同，民法典的起草者并非议会成员，甚至往往也不是政府