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1、典当纠纷典当纠纷 汪敏华律师发布于 2005年10月12日 13时02分 | 已阅读: 3122 | 发表评论 附：1、代理词2、仲裁书代 理 词首席仲裁员、仲裁员：上海市德尚律师事务所接受杨先生、李女士的委托，指派本人担任上海某某典当行有限公司诉杨先生、李女士房地产抵押借款合同纠纷一案中杨先生和李女士的仲裁代理人。根据事实和法律，本律师发表代理意见如下：一、作为李女士的仲裁代理人，本律师认为，上海市仲裁委将李女士列为本当事人，程序违法。理由如下：1、 李女士先后于申请人制作的格式承诺书上签名为杨先生以杨先生名下（名义上为杨先生所有，因李女士系杨先生的配偶，因而也被视为为杨先生与李女士共同所有

2、，实为数码公司所有。以下同。）的房地产作抵押物向申请人申请房地产抵押借款行为承诺承担信用担保。其所签署的承诺书主文有三个自然段。第一自然段明确了李女士与杨先生的关系。在第二自然段中，李女士表示明知杨先生与申请人之间签订的房地产抵押合同的实体内容。在此基础上，李女士在该承诺书的第三个自然段中承诺，一旦出现前述房地产抵押合同约定事项而导致申请人处分该抵押物时，愿配合处分抵押物，并以处分抵押物的钱款偿还该付的费用。当经过前述顺序的偿付尚不足于付清该付部分时，申请人有权向（李女士）追索，李女士愿意承担连带清偿责任。该三段文字中从未反映出李女士与申请人之间就彼此间产生纠纷后的纠纷解决办法。换言之，李女士

3、与申请人之间无通过仲裁解决彼此间产生纠纷的纠纷解决办法。因此，上海市仲裁委接受申请人提出的以李女士为被申请人的仲裁请求无法律依据，程序违法；2、 李女士于其先后签署的两份承诺书的第三部分所作的承认，名义上李女士承担的是连带担保责任，究其实施程序，对照法律，实为一般担保责任。因该节文字命名和实际内容不一致，在判断李女士承诺的担保性质时申请人与李女士之间产生歧义。因该承诺书系格式承诺书，由申请人制作，故依照有关规定，当对格式条款内容产生歧义时，应采纳非格式合同制作方的意见，作有利于非格式条款制作方的判断和解释。而上海市仲裁委在未经庭审，未就李女士应当承担的担保方式作出裁决前先行驳回李女士提出的管辖

4、权异议，程序违法。3、 杨先生代表其所在公司向申请人借款时用以抵押的房产目前已被刑事侦查部门查封。杨先生之案尚未最后定案。被查封物的性质尚未确定。因此，尚没有发生本案中“处分抵押物，并以处分抵押物的钱款偿还该付的费用尚不足于付清该付部分”的情形。为此，尚不存在将李女士列为本案“被申请人”的地位。二、作为杨先生的仲裁代理人本律师发表如下意见：（一） 从程序上看，存在两个问题：1、杨先生不应是系争系列法律关系的主体。真正的主体应当是申请人与杨先生所在的上海煤航数码技术有限公司（以下简称数码公司）。2、因目前的特殊情况（公安侦查机关至数码公司查封了几乎所有的与数码公司以及杨先生涉嫌合同诈骗犯罪相关的

5、所有书证和物证），杨先生未能提供足资判断系争系列法律关系性质有关证据材料的情况下，于法定（包括上海市仲裁委仲裁规则）规定的时效范围内向上海市仲裁委提出申请，请求仲裁委依法（依规则）调取该证据。但仲裁委却予懈怠，差使杨先生的妻子办理此事，致使被申请人至今未能取得该份证据提交仲裁庭。（二） 在实体上，本案存在如下情况：1、系争系列合同为一系列无效合同。系争系列合同系一系列房地产抵押借款合同，非如申请人所称系一系列房地产抵押典当合同。根据系争系列法律关系发生时有效的，由中华人民共和国国家经济贸易委员会于2001年8月8日颁发并生效的典当行管理办法的规定，典当行设立并从事典当业务应当首先持批准文件和省

6、级人民政府经济贸易委员会核发的典当经营许可证，到公安机关申领特种行业许可证，到工商行政管理机关申请登记注册，领取营业执照后方可进行。典当行管理办法以列举式条款明确规定了典当行可以经营的业务范围，和禁止经营的业务范围。其中规定，典当行可以经营房地产抵押典当业务，而非房地产抵押借款业务。并且，明文规定，禁止典当行从事信用借款业务。结合申请人提供系列合同和其他相关证据，不难看出，系争系列合同系一系列房地产抵押借款合同，非如申请人所称系一系列房地产抵押典当合同。理由如下：从立法和司法实践看，系争系列法律关系不具有房地产抵押典当关系特征，而具有房地产抵押借款关系特征。典当行管理办法第三条规定：所谓典当，

7、是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。第二十六条规定：当票是典当行与当户之间的借贷契约，是确定双方权利义务关系的主要依据。典当行和当户就当票以外事项进行约定的，应当补充订立书面合同。第三十三条规定：典当当金利率，按中国人民银行公布的银行机构同档次法定贷款利率及浮动范围执行。第三十六条规定：典当期限或者续当期限届满后，当户应当在5日内赎当或者续当，逾期不赎当也不续当的，为绝当。第四十条规定：典当行应当按照下列规定处理绝当物品：（一）当物估价金额在3万元以上的，可以按中华人民共和国

8、担保法有关规定处理，也可以双方事先约定绝当后由典当行委托拍卖行公开拍卖；当地无拍卖行的，应当在公证部门监督下公开拍卖。拍卖收入在扣除拍卖费用及当金本息后，剩余部分应当退还当户，不足部分向当户追索。而按申请人方提供的证据，本案系争系列法律关系存在如下特征：A、本案被申请人以其名下的房地产作抵押从申请人处得到的是“借款”，而非“当金”；B、双方建立合同关系的依据是“合同”，而非“当票”；C、逾期不赎当也不续当而绝当的，选择了由被申请人方委托拍卖行拍卖处理绝当房地产的办法，而非如规定由申请人委托拍卖行处理绝当房地产（注：现有证据足以印证，被申请人曾经与拍卖行就抵押物的拍卖签订了拍卖合同。现被申请人能

9、够提供而不提供该份证据，依照有关规定应按有利于被申请人的解释）；D、因典当行管理办法规定典当当金利率，按中国人民银行公布的银行机构档次法定贷款利率及浮动范围执行，因而，系争系列法律关系中反映的双方约定的典当利率符合典当行管理办法不是房地产抵押典当的本质特征，不能以此认定系争系列法律关系系房地产抵押典当关系。结论：因系争行列法律关系所基的合同系一系列无效合同，因而，对于本案应按无效合同的处理原则裁决。2、根据典当管理办法规定，典当当金利息不得预扣。所以，本案中，杨先生代表的单位实际向申请人先后借得钱款合计为2325000元，而非2500000元。值得注意的是：A、申请人在辩论过程中辩称，其预扣的

10、费用中包括约定当金利息和综合费用，典当管理办法并没有禁止综合费用的预扣。被扣除的倒底是什么，白纸黑字，全部约定内容是：“同意利率预扣”，而不是“同意利率和综合费用预扣”，所以，被预扣的当然是利息，不包括综合费用；B、申请人另辩称，因典当管理办法规定当金利息不得预扣，故双方就利息预扣问题达成了一致协议，并于合同条款中记明。由此，约双方约定的“利率预扣”是合法的。本代理人认为，典当管理办法第三十三条第二款规定“典当当金利息不得预扣。”系一禁止性条款，而非任意性条款。所以，任何违背该条款的约定都是无效的。申请人的辩称无法律依据。3、系争系列合同中有关违约金的约定无法律依据任何法律规范都必须具有假设、

11、处理和制裁三个组成部分。而“制裁”仅是一个学术用语，其对被制裁人施加的责任从我国现有法律、法规的规定情况看是各不相同的。刑事和行政法律规范中的“制裁”对被制裁人均具有惩罚性，而民事法律规范中的“制裁”绝不部分只具有补偿性，而不具有惩罚性。对某一违法行为适用何种制裁措施，必须依照法律规定。典当管理办法所规定和调整的是典当行经营管理中产生的横向经济关系。通读该办法全文，对于超过当期或续当期不赎当的主体所适用的“制裁”方法对于典当权人均为补偿性的，无一惩罚性。典当管理办法第二十七条列举的“当票应当载明下列事项”中也无违约责任的款项。虽然中华人民共和国合同法第十二条列举的“合同的内容由当事人约定，一般

12、包括以下条款”，其中包括“违约责任”条款，但合同法是调整一般合同关系的，而典当管理办法却是调整特殊法律关系典当法律关系的特殊规定，按照特别法优于一般法的法律适用原则，在典当合同条款中是否应有“违约金”的约定，认定的违约金约定是否合法应当依典当管理办法规定的具有针对性的“制裁”办法作出裁决。（三）对于杨先生延期不还款而给申请人造成损失的赔偿责任的承担对于无效合同，当事人过错的有无直接决定了当事人对于因无效合同而使合同双方发生的损失的赔偿责任的有无和大小。因此，有必要对申请人在系争合同关系的履行中有无过错问题进行研究。本代理人认为，申请人具有过错是造成申请人在建立和履行系争系列法律关系中造成目前损

13、失的重要原因之一。1、按上海市房地产登记条例规定，将房地产设典的必须进行登记。将房地产用于抵押担保的也可以登记，不登记者不得对抗合法第三人。双方在本案主合同房地产借款抵押合同选择了将抵押物进行抵押登记的约定，但申请人未按合同约定对抵押物进行抵押登记；2、房地产借款抵押合同约定，对被申请人提供的抵押物进行查询和认证既是申请人的一项权利，也是申请人的一项义务。至所以能在申请人和被申请人之间建立房地产抵押借款关系，并造成被申请人所在的单位无力偿还续期借款，申请人于下述两个方面具有过错：1）被申请人在代表其所在公司与申请人签订房地产借款抵押合同时向申请人提供的担保物房地产是一宗已经被设立他项权（因以向

14、银行以按揭方式购房而认定的以贷款银行为抵押权人的他项权）的物权。因该物权之上已经被设立了他项权，所以，事实上，将该物权作为担保物必然会导致无法对同样以该物权为抵押物对申请人新成立的债权提供有效担保。对于由银行已在本案抵押物之上设有他项权的事实，早于系争双方签订房地产借款抵押合同之前就已经存在，并且由于该状况的存在使申请人的债权实现具于合同签订之时就具有了先天不足。而对此先天不足申请人在合同签订之时就应当予以“查询和认证的”。2）系争物权于2005年1月11日就已被公安机关进行司法查封，而申请人却仍与被申请人于2005年1月17日签订了两份展期还款合同。在此，申请人再次犯了错误。此致上海市仲裁委

15、员会上海市德尚律师事务所汪敏华律师二OO五年六月九日上海仲裁委员会裁决书（2005）沪仲案字第0384号申请人：上海某某典当有限责任公司住所：上海市静安区巨鹿路756号法定代表人：施佳燕公司董事长委托代理人：陆小茵公司职员委托代理人：董俊公司职员委托代理人：黄虓上海市华通律师事务所律师第一被申请人：杨先生男1961年9月出生住所：上海市长宁区虹桥路2388号A1幢404室联系地址：上海市闵行区程家桥路269弄11号1402室委托代理人：汪敏华上海市德尚律师事务所律师第二被申请人：李女士女1964年9月出生住所：上海市闵行区程家桥路269弄11号1402室委托代理人：汪敏华上海市德尚律师事务所律师上海仲裁委员会（以下简称仲裁委）根据申请人上海某某典当有限责任公司2005年4月12日提交的仲裁申请书，及申请人与第一被申请人杨先生2004年11月3日签订编号为F04151的房地产借款抵押合同、2004年11月15日签订的编号为F04151-追01的房地产抵押追加借款合同中的仲裁条款以及第二被申请人李女士分别于2004年11月3日和11月5日向申请人作出的两份承诺书，于2005年4月12日受理了上述合同