中国处理违章建筑的法律制度研究.docx

1、中国处理违章建筑的法律制度研究建筑法规作业综观违章建筑各种定义，我们可以发现以下共同点：第一，违反规性法律文件当中的义务性或禁止性规定。一般是指违反中华人民国城乡规划法（以下简称城乡规划法）等法律以及相关行政法规、部门规章以及地方性法规和规章的规定。 第二，因违建人未获行政主管部门的审批、许可，或未严格按照主管部门的审批、许可进行建设活动而成。第三，未经行政主管部门依法认定。 本文认为，违章建筑是指违反规章以上规性法律文件的义务性或禁止性规定，未经相应行政主管部门审批、许可或者违背审批、许可的围而进行建筑活动所产生的，经有权行政主管部门依法认定其性和社会危害性的建筑物以及其它建造设施。 我国法

2、律并未对违章建筑进行分类。有人将违章建筑大体上分为用地型和建设型两种类型。 本文按照违章建筑所违反的管制规定的类型进行分类： 1违背规划型，即没有获得城市总体规划、建设用地规划、建设工程规划的审批或者超出规划审批的围建设而成的建筑，包括擅自占用已规划的公共用地进行建设。 2非法用地型，即没有获得国有土地使用权，或者违反土地用途管理制度而为的建筑。 3不当施工型，即未取得施工许可而进行施工或者虽有施工许可但未按许可围进行施工的建筑。 4擅自搭建型，即在已有的建筑物基础上未经审批而搭建附属设施，或擅自改变建筑物的正常结构或者通常使用功能而形成的建筑。 5临建超期型，即在审批所规定的存续期届满后仍不

3、拆除的一切临时性建筑物和构筑物。 6其它类型，即在用地、选址、设计、施工、管理等方面违反规划、建筑和土地管理等规性法律文件以外的其它规定，对社会公共利益造成损害的建筑物或设施。 （三）违章建筑的法律构成要件 有学者首先对违章建筑的界定和法律构成进行了系统论述，认为违章建筑的构成要件是“两实质，一形式”。 所谓“两实质”，其一是妨碍社会公共利益，其二是不符合城乡整体规划；所谓“一形式”是指，违反了法定的建造程序，即未依法申办建筑用地许可和建设工程许可手续。该观点认为，只要“两实质”要件当中至少具备一个，并同时具备“一形式”要件，便可成立法律上的违章建筑。 笔者在借鉴“两实质，一形式”观点合理因素

4、的基础上，结合本文对违章建筑的定义和分类，提出违章建筑的法律构成要件“+行政机关认定”，具体如下： 第一，“”，即违反规性法律文件当中的义务性或禁止性规定，具体表现为未取得或者超越用地许可、施工许可或规划许可。 第二，“行政机关认定”，即除了符合以上要件外，还必须由行政主管部门依照法定程序，运用自由裁量权作出是否违章建筑的认定结论，才发生法律效力。 其中，“”要件是判定违章建筑的根本所在，可单独使用。如果违章建筑的性显而易见，如没有依法办理审批许可手续，则初步推定是违章建筑，或说性质待定。 “行政机关认定”是一种形式上的正式判断，一旦经由行政主管部门作出符合法定程序的最终认定，则成为法律意义上

5、的违章建筑。行政主管部门作出性认定的依据是有证据证明涉嫌违建行为不具备合法手续。这里不再将“危害社会公共利益”作为违章建筑的构成要件，而仅作为行政机关决定对违章建筑的后续处罚方式的法定依据，一方面方便现实操作，另一方面这也是尊重行政机关对违章建筑的行政管辖权，给予其认定和处理上一定的自由裁量权的表现。 （四）违章建筑的权属 我国学界曾存在“所有权说”、“瑕疵所有权说”、“建筑材料所有权说”、“使用权说”以及“占有权说”等观点之争， 但一般不主赋予违建人对违章建筑完全的民事权利，或者说物权。这主要是考虑到，的建设行为是一种不能得到法的正面评价的民事法律事实。本文认为，违章建筑的建造人在建设行为完

6、成以后，在行政主管部门对其作出没收或拆除违章建筑的处罚之前，对违章建筑是一种事实上的占有状态。中华人民国物权法（以下简称物权法）也作类似规定。 另外，物权法第三十条“合法建造”中的“法”应当作狭义理解，即法律、法规等具有较高层次的规性法律文件，不应包括规章及其以下位阶的文件。也就是说，如果建造人的建设行为并未违反当时的法律、法规，而仅仅违反当时的规章所规定的建造手续，虽然该建筑物仍然属于本文所定义的违章建筑畴，但建造人仍可依法取得对建筑物的所有权。 违章建筑在特定情形中是可以成立所有权的，只是该所有权的成立并不能否定行政处罚的必要性和应为性。 （五）经济法对违章建筑社会关系的规制 经济法是“国

7、家为了克服市场失灵而制定的调整需要由国家干预的具有全局性和社会公共性的经济关系的法律规的总称”。 经济法对违章建筑社会关系的调整空间常常被忽视。就违章建筑处理问题而言，民法解决了违章建筑私权确立和适度利用的问题，但不调整行政机关在处理违章建筑过程中的私权保障和程序合法问题，更谈不上对违章建筑处理制度的整体完善有何实质性的贡献；行政法在这方面无疑比民法更进一步，其规划管理制度、行政许可制度以及行政机关特有的行政处罚权力在很大程度上是我国当前处理违章建筑的直接依据，但是，尽管行政法能够在一定程度上运用部的力量规制行政主管部门对违章建筑的处理，其所坚持的国家主义思维使之难以彻底保证行政机关在违章建筑

8、执法活动中一心为着社会公共利益。同时，行政法毕竟不是以经济关系为主要调整对象，不但对民法所关注的违章建筑归属和流转问题无能为力，对违章建筑得以产生的一些根源性问题，如商品房开发市场、建筑市场和国家宏观经济形势问题同样力不从心。 经济法最主要的特性是：经济性，国家干预性和社会本位性。判断违章建筑社会关系应否由经济法进行规制，应当看违章建筑社会关系是否属于需要由国家进行干预的具有社会公共性的经济关系或社会关系。 首先，违章建筑社会关系在一定程度上具有经济性。 第一，资源与效益。违章建筑与合法建筑一样，其建设需要耗费大量资金、土地、劳动力、建筑材料以及水、电、气等资源，是人为配置资源的产物，同样应该

9、讲究效益最大化。这主要包括违建人和违章建筑处理机关如何实现资源最优、效益最大。对于行政主管部门的执法而言，执法行为本身需要成本，而且还涉及到对已耗资源的处理效益问题。如何建构一个符合资源优化配置和经济效益原则的违章建筑处理制度，这个问题是违章建筑社会关系效益性的必然延伸。 第二，市场与盈利。违章建筑不是孤立的社会现象，与市场和社会有深刻联系。现实中，相当一部分违章建设行为以获取盈利为主要目的。例如，我国一些经济相对发达地区的集体土地使用权价值很高，用于商业开发的需求极大，一些集体土地使用权的所有人便违反国家有关法律规定将集体土地使用权用于出租、出让等商业行为；而开发商为了获取稀缺资源和高额利润

10、，在没有经过用地规划的土地上进行违章建设行为。目前在我国一些大城市常见的“小产权房”便是典型例子。 并非所有违章建筑社会关系都具有经济性，但许多不具有经济性的违章建筑社会关系也可以由经济法进行规制。这是因为，经济法除了关注经济性，还关注伦理性。“在现代社会中，社会伦理进入法律领域也表现在经济法这一新兴法律部门之中”， 对违章建筑的处理或处罚是否符合经济行政的要求？是否符合可持续发展的需要？能否兼顾其它社会目标如社会公平的实现？这些都必须在经济法当中得到关注，哪怕这并不是经济法最主要的关注。从另一角度来看，在经济法的理论框架中，之所以也涉及到一些具有社会性的关系，是考虑到有些社会目标并非由社会法

11、所能全部满足，需要部门法之间的合作。 其次，国家干预的必要性。 这里所说的“干预”是指经济法上的国家对经济运行的介入。违章建筑社会关系需要国家干预，表现在以下方面： 第一，市场规制的必要。当前我国相当一部分违章建设行为与商品房开发市场密切相关，且其获取土地使用权、房屋建设和销售等环节往往违反法律、法规的规定，与正常市场开发行为形成不正当竞争，因此，经济法在规商品房开发市场的过程当中有必要对违章建筑问题予以重视。我国经济法对房地产开发市场的管理规定包括开发用地统一提供制度，土地资源统一规划制度，出让条件统一管理制度，土地用途限定制度，房地产开发企业管理制度，标准管理与项目验收制度，以及房地产市场

12、的监督检查制度，等等。 第二，宏观调控的必要。违章建筑多为违反城市规划行为的产物。把房地产开发控制在城市规划许可围之，一直是房地产市场宏观调控目标之一。 政府目前对房地产市场的宏观调控，其基础数据及相关信息采集来自于房地产开发商申报的房地产市场开发数据，而违章建筑一旦被转让、交换、买卖、租赁，就会干扰公开、合法的房地产市场秩序，使得正常房地产市场的供求关系产生某种程度的扭曲，从而导致公开房地产市场的统计信息失真，形成一个不公开的而又规模庞大的灰色地带，游离于国家宏观调控政策之外。因此，经济法在规定宏观调控容的时候也必须考虑违章建筑的存在。 最后，社会公共性。事关社会公共利益的即为具有社会公共性

13、。“社会公共利益，是建立在个人利益基础之上关系大多数社会成员利益的一种利益。” 虽然学界对社会公共利益的涵颇具争议，但是，违章建筑一般妨碍公共安全、公共卫生、交通安全、公共绿化、市容景观，这些外延容涉及社会公共利益是无异议的。另外，因为社会公共利益既是一种整体利益，同时又是“个体利益的总和”，所以经济法维护社会公共利益必须借助于对具体社会行为的规制而得以实现，如对违章建设行为进行规制。“社会公共利益作为经济法专门维护的一个对象或利益单元应该有自己的涵和制度安排否则就是一种空谈，而且极易被政治国家随意利用，成为侵蚀市民社会利益的借口。” 单从违章建筑对房地产市场秩序和建筑市场秩序的破坏以及对房地

14、产市场宏观调控的妨碍来看，也足以说明其对社会公共利益的危害。 综上，经济法在违章建筑问题方面应该有自己相应的“领地”。当然，强调经济法对违章建筑社会关系的规制，并不意味着否定民法和行政法在其中的作用。相反，这有助于建立起在整体法律体系框架的各个部门法的互动机制。 同时，我们也不同意“经济法万能主义”， 我们考虑经济法对违章建筑问题的规制，应当注意经济法作用的限度。 二、我国处理违章建筑现行法律制度的困境 （一）立法体系的困境 首先，立法分散，违章建筑界定权不集中。我国仍未有一部专门针对违章建筑的界定和处理问题的法律、行政法规或者部委规章，有关违章建筑方面的规定散见于各个级别、各个领域的规性法律

15、文件。在我国并未做到对违章建筑形成国家一级的集中界定，而对此作出界定的往往是地方性规定。 其次，法的规定不统一，下位法与上位法冲突。例如，有些地方将违章建筑的认定和处罚权交予城市管理行政执法局，或者为城市管理监察大队，有些地方的人民政府还成立综合执法队负责对违章建筑的处理。然而，我国尚无任何法律规定明确规定所谓综合执法机构进行违章建筑认定、处理的权力。 最后，立法技术不高。我经验式立法模式，而没有采用一些先进立法技术，如“定义+列举”制度，实际上是以对违章建设行为的经验性描述替代对违章建设行为及违章建筑的法律诠释，造成适用上的不周全。 （二）行政处理的困境 1处罚方式非理性 第一，处罚方式不公

16、平、无效益。许多地方的行政主管部门在处理违章建筑时，多倾向于采用限期拆除甚至强行拆除等“一刀切”的做法，是不合理的。有些违章建筑仅仅由于某种特殊原因而未获相关行政审批或许可而产生，但实质上并不妨碍社会公共利益；有些“违章建筑”一切审批或许可法定手续齐全，但实质上对社会公共利益造成重大妨碍。另外，即便有确有必要拆除，是否也应当进行成本和效益分析呢？拆与留并不仅仅涉及处理本身，还涉及社会资源的利用效益问题。 第二，不予补偿过于绝对。有些地方对那些因历史上特殊原因而形成的违章建筑采取专门的处理方式，予以从宽处理，在一定条件下给予这些违章建筑转化为合法建筑的机会，如果确要拆除的话也视情况给予适当补偿。

17、这就与当前最为常见的一些恶性违章建设行为区别开来。如果机械地“不予补偿”，则违背了实质公平的要求，对一些因特殊原因而造成的违章建筑处理不公。 第三，混淆拆迁与“拆违”。拆迁和“拆违”（拆除违章建筑）是两个截然不同的概念，但实践中并没有区分清楚，在一些地方甚至还出现以拆违为由代替拆迁的做法，以实现某些人的非法利益。 在现行拆迁中，只对合法建筑进行法定补偿，而拆除违章建筑不予补偿是一贯做法。这种做法极易侵害公民的合法权益，其合法性也值得质疑。对违章建筑的界定不一，各地在城市房屋拆迁中对违章建筑把握尺度不一，加上我国城市房屋拆迁管理条例规定“拆除违章建筑不予补偿”，这成为违章建筑诱发社会纠纷的根源所

18、在。 2认定体制缺失 我国尚未正式形成违章建筑的“认定” 这一法律概念，实践中由相应的行政主管部门负责对违章建筑进行有约束力的认定，但通常以“界定”称之。而且，这项做法目前仅在各地方性规性文件当中对此有明确规定，在法律层面尚缺乏。我国对违章建筑采取经验式立法，只针对行为，并无违章建筑专门界定，因而更不可能对违章建筑认定作出细致规定，在很多地方处理违章建筑的专门性规定中，认定主体与监管主体、处罚主体与具体执行主体等混淆在一起，用词混乱，职责不清。 违章建筑的认定问题十分重要，一旦某建筑经合法程序被认定为违章建筑，其性质即得以正式确立。这种认定具有法律效力，并且引发民法、行政法方面的法律效果。有司

19、法解释对此认定权问题作出间接规定，并使用“认定”一词。 （三）监管的困境 1缺乏常态监管 对违章建筑，我国各地经常采取“运动战”的方式，集中各行政部门的资源在一段时期进行突击性的整治，而没有对违章建筑形成一种稳定的常态监管制度，忽视从制度上杜绝违章建筑产生的根源。 2监管技术落后 除少数大城市外，我国大部分地区尚未建立起规划建设卫星监控体系，而是主要通过举报、突击检查等耗费大量人力物力的方式来发现违章建设行为，难以做到及时、准确。同时，已有的卫星监控措施在实现信息共享方面，在与其它违章建筑处理机制联动方面，以及在技术完善性方面均有待提高。 3无统一监管主体 目前，我国违章建筑监管主体分散，多为

20、法律、行政法规规定的不同行政主管部门。这种监管制度至少有以下不足：第一，各监管主体不是专为违章建筑而设，而是专注于各自领域的其它职责，不能形成专门监管以适应违章建筑的形势。第二，违章建筑监管工作除了最基本的认定、处罚、执行等环节以外，事前规划、事中审查以及激励、抑制机制等环节是监管的重要容，体现了专业化要求，现行监管制度显然不能胜任这些工作。第三，监管主体分散无力，导致各地形成由地方政府牵头、各职能部门配合的“运动战”式的违章建筑处理方式，越权强拆，耗力损权，治标不治本。第四，分散监管使监管成本大增，效果降低，导致部门之间协调不畅。 （四）经济法处理制度的阙如 所谓违章建筑的经济法处理制度，

21、是本文为概括体现效益、和谐、市场化、可持续发展以及实质公平等价值导向的违章建筑处理措施而使用的语词。我国目前的违章建筑处理法律制度十分缺少这方面的思想，更谈不上在类似的制度建构方面有何突破性进展。因此，经济法处理制度的阙如，是目前我国违章建筑处理法律制度当中最为显著的缺陷，也是在新的经济和社会环境当中迫切需要解决的问题。 三、我国违章建筑行政法处理制度的重构 （一）建立违章建筑认定体制 认定是指规性法律文件所规定的违章建筑行政主管部门对某一执法对象作出行政权自由裁量意义上的、有约束力的判断，以确定建设活动是否属违章建设，其所产生的建筑是否属违章建筑。 1认定主体 认定主体是违章建筑法定行政主管

22、部门，不同类型的违章建筑其认定主体并不一样，由相应法律、法规作出具体规定。认定权专属于行政主管部门，由相应行政主管部门运用自由裁量权对违章建筑成立与否以及侵害社会公共利益的程度进行综合考量。 有人认为，将违章建筑的最终认定权交给行政机关，将造成行政权运用的随意和泛滥。笔者认为，违章建筑认定权由行政机关掌握，符合行政权应有涵，符合违章建筑认定工作的专业性需求。而且，这本身与法律规定相一致。法律虽无直接规定由行政主管部门掌握违章建筑的认定权，但绝大多数法律明确规定行政机关对职责围的违章建筑具有主管权，主管权当然包括对违章建筑的认定和处罚，正如交警部门有权认定交通违章并予以行政处罚的权力一样。至于行

23、政认定的弊端可以经由其它途径解决，如因行政认定、处罚等行为的错误而导致私权的损失，完全可以通过国家赔偿制度予以解决，不可能也没必要苛求处理违章建筑法律制度制度能解决所有问题，包括那些超越它本分的事。 2认定容 第一，对性的判断。一般先看是否违反法律、行政法规的禁止性规定，再根据地方性规定判断是否符合违章建筑的定义以及具体该如何处理，地方性规定与上位法不一致的以上位法为准。上、下位法不一致这一矛盾应通过立法法规定的途径加以解决。 第二，对妨碍社会公共利益的判断。通常要对违章建筑的各项建设指标，如选址影响、完工程度、材料属性、抗风抗潮能力等进行测量，结合各种条件作出综合判断，看是否违反规划，是否危

24、及防洪、电力、民航、文物等方面的安全，以及危害程度是多少。认定是否侵害社会公共利益，依赖于行政主管部门的自由裁量权的合理运用。 3认定效力 行政机关对违章建筑作出认定是违章建筑构成要件当中具有最终效力一环，一经行政主管部门认定则成为法律意义上的违章建筑，并产生后续的民事权属划分和行政处罚问题。具体认定流程如图1所示： 4对认定的进一步阐释 首先，虽然认定的容包含对性的判断和对社会公共利益危害性的判断两方面，即包含形式认定和实质认定两方面，但对违章建筑的法律定性起决定性作用的是性认定或说形式认定。行政主管部门在进行性认定的时候，应当严格依据建设行为发生时有效的规性法律文件，而不是现有的规定。社会

25、公共利益危害性认定或说实质认定并不影响定性，只影响后续处罚问题。 其次，性质待定是违章建筑法律定性的一个过渡阶段。所谓性质待定，即一涉嫌违章建筑处于既得不到合法评价又无法对其作评价的状态。换句话说，即使违建人无法出示报建审批的合法证明，甚至法院在查明案件事实的过程中发现该建筑的确属于“违章建筑”，也不能认为法律对该建筑作出了的评价。此时，我们只能认为该建筑属于性质待定的法律地位，其性质直至相应行政主管部门以书面形式作出并送达认定决定时才最终成立。认定和处罚在同一行政处罚书当中作出，但这并不影响二者的区分，行政主管部门对违建人进行行政处罚之前要先对违章建筑作出认定，否则无处罚的理据。 最后，涉嫌

26、建筑被行政主管部门认定为、属违章建筑，并不意味着其一定实质、侵害社会公共利益。如果某建筑被认定仅属形式但不属实质，即仅不具备报建审批的合法证明但实质上并不侵害社会公共利益，则在补办相关手续之前仍应定性为违章建筑，但应责令补办手续；相反，如果某建筑形式合法但实质上侵害社会公共利益，则基于审批这一行政许可行为的先定力和公信力，不能认为是违章建筑，也不能对其作出处罚，而只能将来待城市发展需要时以旧城改造、城市拆迁的方式对待之，但有证据证明是违建人以欺骗手段获取审批许可并足以推翻的，或者有证据证明是主管部门受贿、渎职造成的除外。我国新出台的城乡规划法对规划审批许可的撤销问题作了规定。 （二）健全违章建

27、筑监管制度 1专门监管制度 （1）监管主体 本文主以规划部门为监管主体， 对违章建筑问题进行统一、全面的监管。由城乡规划部门全面、专门负责对违章建筑的监管工作，主要基于以下考虑：第一，规划部门专业。城乡规划部门作为城乡规划法的主要执行机构，编制城市规划并保证城市规划的正常实施是其最重要的法定职责，而违章建设行为属于城市规划的头号威胁，理应由城乡规划部门负责全面监管。第二，规划涉及面广。从根本上说，许多类型的违章建筑都危及城市规划的实施，如违背规划型、非法用地型、不当施工型、擅自搭建型以及临建超期型等均是如此。其它如违反防洪、铁路、电力等监管制度而产生的违章建筑也与城市规划密不可分，其大多容均体

28、现在城市规划当中。第三，与现实相衔接。在我国违章建筑执法实践中，尽管存在“政府牵头、部门联动”的“运动战”执法模式，但仍以规划部门的名义作出行政处罚，在一定程度上还是以规划部门为主。 （2）主体职责 第一，制定计划政策。制定违章建筑处理年度总体计划，主要包括总体处理原则、重点领域、重点区域、处理方式、责任分配、部门协调、决策与执行程序、政策调整等容，以此作为指导规划部门进行违章建筑处理。该总体计划应当作为城市总体规划的重要组成部分，与其它城市规划政策相互配合。 第二，协调其它处理主体。作为监管主体，规划部门并不一定都有认定和处罚权，在监管工作中发现的问题需要法定认定和处罚部门协调处理。例如，对

29、于不当施工型的违章建筑，规划部门应当与直接负责建设行政管理的建设部门进行协调，由建设部门对违章建筑行为进行责令停工、罚款的处罚。建设活动中必须获得的建设施工规划许可或许是二者相互配合的最好体现。 第三，监督处罚与执行。违章建筑的处罚和执行在我国违章建筑处理实践当中存在很多问题。监管主体应该以违章建筑处理计划为依据，对处理实践中出现的违反程序、超越职权、侵害人权的情况进行监督，再配合以行政监察等现有制度进行应对。 第四，参与决策权和决策否决权。在各项与违章建筑问题密切相关的市政政策制定、项目立项过程中，如城乡人口政策、基础设施建设项目等，违章建筑监管主体可以参与其中并提出参考意见，对一些严重违反

30、违章建筑管理需要和社会公共利益的可以行政否决权。许多重大项目的立项申请必须附上监管主体的规划意见。 第五，其它与违章建筑监管有关的职责。规划部门的主要任务是保障城市规划的顺利实施，违章建筑监管工作是该任务的重要一环，实施城市规划与违章建筑监管并不相冲突，应当协调运行。很多违章建筑监管职能的实现依赖于规划部门的规划职能，如制定总体规划和参与决策。 （3）监管与处罚联动机制 在监管主体与认定、处罚主体相分的情形中，建立监管与处罚的联动机制十分必要。第一，监管主体在制定监管计划政策时，对涉及其它部门管辖权限的领域，由其它部门出具违章建筑监管意见书，由监管主体进行综合考虑，而后才出台计划政策，以更好贴

31、近不同领域的违章建筑处理特殊性。第二，认定和处罚工作必须纳入监管主体制定的违章建筑监管计划政策的规制当中，遵守其基本原则。第三，违章建筑监管主体在常态监管中发现违章建设不属于自己处理权限围的，通报、移送有认定、处罚权的部门进行处理，有权部门应向监管主体反馈处理结果信息。第四，建立监管主体与其它处罚主体的定期磋商机制，以便实现某些职能联动的目标，交流处理违章建筑的经验。 2动态、长效和高科技监管制度 （1）多方配合，断绝违章建筑的建设和获利途径 我国许多违章建设行为的直接目的是为了获取经济利益，例如，下岗失业人员为了降低经营的租赁成本而搭建；“城中村”住户、近郊的农户为了出租房屋给大量的外来务工人员获取利益而搭建； 开发商和其他违建人为了逃避高昂的建设税费而规避法定报建审批程序；等等。因此，只有设计相应措施根除违章建筑的建设和获利途径，才能在遏制违章建筑方面收到长效。这要求各部门共同配合。供电、供水单位不得为违章建筑供水、供电；房产管理部门不得为其办理产权登记；建设管理部门不得办理施工许可。对于利用建筑从事经营活动者，工商、卫生、税务部门不得为其办理相关经营所必须的手续。各地政府还应出台市场与行政相结合的政策，以经济手段、行政手段对违章建筑的市场流程进行调控，例如，出台税收和其它优惠政策引导建设行业的上游企业对报建手续完整的工程提供水泥、石料、钢材等建筑原