组织设计商事组织法.docx

1、组织设计商事组织法第四章 商事组织法教学目的 通过本章的学习，使学生了解在今天国际社会里，商事组织的形态或种类，以及各类主体的设立和法律特征。教学难点 本章的难点是理解公司的有限责任以及合伙企业的合伙人之间承担无限连带责任的问题，以及二者的区别。教学重点 本章的教学重点是要求学生掌握公司的概念、种类，公司治理结构、独立董事以及揭开公司面纱理论 关键词 商事组织 合伙企业 公司 股份 独立董事 法人人格权否认 公司治理结构Key Word 第一节 商事组织法概述第二节 合伙企业法本节提要 商事组织是国际商事交易中最重要的主体，一切国际商事法律关系都是通过商事主体来建立及完成的，不同的国际商事组织

2、在国际商事关系中扮演着不同的角色，发挥着其他的商事主体所无法替代的作用。本章将系统地阐述不同商事组织的特点、设立、功能及内外部关系。一、合伙的概念与特征 （一）合伙的概念 合伙是指两个或两个以上的合伙人为了经营共同的事业，共同出资、共享利益、共担风险而组成的商事组织。合伙是商事组织形式的一种，由于合伙组织成立的手续比较简便，经营方式也比较灵活，所以是很多中小投资者愿意采取的一种经营方式。在各国的经济制度中，合伙组织也发挥着其他商事组织无法替代的作用。英美法系国家关于合伙的立法一般是以单行法的形式出现的，英国现行的合伙法是由1890年合伙法和1907年合伙法组成的。美国的合伙法属于州法，为了统一

3、各州的合伙法，美国的统一州法全国委员会在1914年起草了统一合伙法（Uniform Partnership Act）和统一有限合伙法两部标准法，其中统一合伙法已经得到大多数州的采用，除乔治亚州和路易斯安娜州以外。大陆法系国家一般将合伙法放在民法典或商法典中加以规定，如德国、日本、法国等国家，我国在1997年通过了单行的合伙企业法，表明我国也非常注重对合伙组织的立法。（二）合伙的法律特征 与其他的商事组织相比，合伙组织具有以下法律特点： 1、以合伙协议为成立基础 合伙组织以合伙人自愿达成的合伙协议为成立的基础，无论合伙协议是书面的还是口头的，合伙协议是合伙人之间建立合伙关系，确立各合伙人的权利义

4、务，以及设立合伙组织的前提，是联结合伙人之间关系的纽带。因此，合伙关系的性质，也被认为是契约关系，合伙契约对合伙人的共同经营、利益分配进行了约定，各合伙人则通过合伙契约建立起了伙伴关系。这种契约与买卖、租赁等契约不同：买卖、租赁等契约的当事人订立契约的目的各不相同，互相履行达到各自的目的；而合伙契约则是为了实现共同的目的而签订的。 2、合伙由合伙人共同出资、共同经营合伙人共同享有合伙和承担合伙的权利与义务，各合伙人均既是出资者，也是经营者，在合伙组织中具有相同的地位，共享合伙的收益，共同承担合伙经营中所遇到的风险。合伙人原则上具有平等参与合伙事务管理的权利，每个合伙人都可以对合伙事务进行干预，

5、除非合伙协议有特别的约定，每个合伙人都有权对外代表合伙组织从事合伙业务活动。正是由于合伙组织的这一特点，合伙组织不能像其他商事组织那样委托他人经营，也不能像独资企业那样进行独自经营，从而使合伙具有特定的经济法律关系。3、合伙人对合伙组织的债务承担无限连带责任 合伙组织一般也被称为“联盟”，即合伙成员必须为合伙的债务承担无限连带责任。当合伙财产不足以清偿合伙债务时，各合伙人对未清偿的那部分合伙债务承担连带的清偿责任，即债权人有权请求任何一位合伙人履行合伙的全部债务，合伙人也将以个人所有的财产为合伙债务承担清偿责任，而不以出资为限，但事后该合伙人可以依合伙协议，就其多承担的部分向其他合伙人进行追偿

6、。合伙是“人”的组合，通过合伙契约，合伙人建立起一个为实现共同目的而进行活动的实体，因此，合伙人的死亡、破产或退出，都可能影响到合伙的存续。合伙通常不具备法人资格，这是由其最基本的法律特点决定的，即其不是独立的民事主体，合伙人对合伙的债务，要承担无限连带的责任。 （三）合伙企业的利弊 作为一种企业形式，合伙企业对于投资者既有有利的一面，也有不利之处。 1、合伙企业的有利之处 (1)设立合伙企业的手续比较简单，费用较少： (2)通过合伙可以集中起比个人企业更多的资金和更广泛的业务联系； (3)每个合伙人均有参与管理的权利； (4)在英、美等国家，合伙企业不是法人，因而也不是独立的纳税单位，合伙企

7、业本身毋须交纳企业所得税，实行“先分利后纳税”原则，而公司除股东所得交纳个人所得税外，公司本身还必须交纳公司所得税，采取“先纳税后分利原则”，属于“双重纳税”； (5)各国政府对合伙企业的监督和管理比较松，不要求合伙企业公开企业账目和年度报告，合伙企业的经营有较大的自由和灵活性。 2、合伙企业的不利之处 (1)合伙企业的合伙人数量有限，难于募集大量资本，因而规模一般不大； (2)合伙人对合伙企业债务承担连带无限责任，投资风险较大； (3)每一合伙人都有权参与管理，不利于企业管理的集中和统一，不利于实行有效管理； (4)合伙企业存续时间不稳定，一旦有合伙人死亡或退出，合伙一般即告解散，这不利于合

8、伙企业的稳定发展。 从以上合伙企业的利弊分析可以看出，合伙企业主要是一种适合于中小规模企业或家族企业经营的商事组织形式。二、特殊合伙一般来说，凡具备以上特点的合伙，都被称为普通合伙，但在合伙的实践中，有很多除具有以上特点外，其本身还具有更为特殊的性质的合伙，虽为合伙，却有着一些与以上普通合伙截然相反的特点，这种合伙被称为特殊合伙，主要有：（一）隐名合伙 是指当事人约定，一方对合伙人所经营的事业出资，不参与合伙经营管理，但分享合伙经营所得收益，分担合伙所受损失的合伙类型。这种经济形式起源于意大利港口实行的康敏达(commenda)契约，采取这种契约形式是 为了规避当时教会禁止利息的命令而订立的，

9、出资者因不参与经营而承担有限责任，航海 商人从事海外贸易承担无限责任，盈利按约定的比例分配，出资者的名字隐于经营活动之后。德国商法典在第二编中，专门对隐名合伙进行了规定，出资的一方为隐名合伙人，经营合伙的人为营业人，隐名合伙人的责任与其他合伙人一样，只不过他不为外人所知晓，不直接对外承担债务责任，当然合伙人也可以在合伙合同中规定，隐名合伙人不参加损失分配。隐名合伙的特点是隐名合伙人的出资归人营业中的营业财产，隐名合伙人分享合伙的利润，分担合伙的损失，但并不参加营业，因此，隐名合伙人也无权对外代表合伙组织与第三方发生权利义务关系，无权干涉合伙组织的内部事务。隐名合伙的特殊之处在于隐名合伙人的出资

10、，隐名合伙人只能以金钱或实物出资，而不能以信用或劳务出资，对于合伙组织的债务，隐名合伙人以其出资为限承担责任。（二）有限合伙前面所介绍的合伙，一般被称为普通合伙(general partnership)。有限合伙(1imited partnership)则是一种特殊类型的合伙组织。1、有限合伙的概念 有限合伙，是指由至少一名普通合伙人(general partner)和至少一名有限合伙(1imited partner)组成的企业，前者对合伙企业的债务负无限责任，后者则只负有限责任，即仅以其出资额为限对合伙承担有限责任。 有限合伙起源于欧洲中世纪。在1213世纪，随着欧洲地中海地区海上贸易的发展

11、和扩大，单个商人已不再适应较大规模的商业冒险。于是“卡孟达契约”(Commenda)便应运而生。“卡孟达契约”主要在普通商人与海运商人之间订立。它一般规定，由普通商人提供资金，由海运商人负责经营、贩卖货物，普通商人的风险及责任以其出资为限。这种契约后来便演变为有限合伙。 2、有限责任合伙人的权利和义务 在有限合伙中，普通合伙人的权利和义务与其在普通合伙中是基本相同的。有限责任合伙人的权利、义务主要有以下几项： （1）有限责任合伙人不参与企业的经营管理，其行为对企业无拘束力；如果其参与了企业的经营管理，其在此期间就要对企业的一切债务承担责任。 （2）有限责任合伙人的名称一般不列入商号名称，如果列

12、入，他将对合伙的债务承担无限责任。 （3）有限责任合伙人有权审查企业的账目。 （4）有限责任合伙人的死亡、破产不影响企业的存在，不产生解散企业的后果；但如果负无限责任的普通合伙人一旦死亡或退出，除企业章程另有规定外，企业即（5）有限责任合伙人的股份经普通合伙人同意之后，可以转让给别人。（6）有限责任合伙人不得发出通知解散企业。 合伙中，普通合伙人执行合伙事务，对外代表合伙组织，对合伙债务承担无限连带责任，有限合伙人则不执行合伙事务，按出资比例享受利润和分担损失，对合伙债务承担有限责任。三、合伙的成立 （一）合伙协议合伙协议是合伙组织成立的必要条件，由于多数国家并不赋予合伙以法人资格，合伙协议就

13、成为合伙成立，合伙人享有权利和承担义务的重要依据。 （二）合伙的登记对于合伙的登记，各个国家有不同的态度，有的国家要求合伙组织必须履行登记手续。无论在名称上，还是在人数上，各国一般都对合伙的成立有一定的限制，如英国合伙法规定，合伙组织的商号应以普通合伙人的姓氏命名，在姓氏之后，加上“商号”或“公司”字样，但不得带有“有限”字样，否则将予以罚款。我国合伙企业法也规定，在其名称中不得使用“有限”或“有限责任”字样。各国合伙法一般也规定，合伙的人数应在两人以上，美国的合伙法规定合伙应是两人或多人以上的联合的营利性组织。我国合伙企业法规定合伙企业应具备的条件之一就是有两个以上的合伙人。英国合伙法还对合

14、伙人数的上限做了规定，如规定除律师、会计师、证券批发商、专利代理人、检验师、精算师、咨询工程师或建筑工程师组成的合伙外，其他合伙组织的成员不得超过20人。四、合伙的内部与外部关系合伙的内部关系指合伙成员之间的权利义务关系，合伙的外部关系指合伙组织与第三人之间的关系。合伙组织的内部关系主要涉及合伙组织的事务执行、经营管理以及损益的分配等问题。事务的执行指为实现合伙设立的目的而进行的各种业务活动的具体实现，合伙与其他商事组织不同，没有代表企业为意思表示的专门机构，原则上，每一个合伙人均有权执行合伙事务，代表合伙对外进行业务往来。五、合伙的解散合伙的解散是指合伙组织因某些法律事实的发生而使其民事主体

15、资格归于消灭的情形。合伙组织的解散一般有三种情况：一是协议解散，指合伙人依协议决定自愿的解散。二是依法解散，依照法律的规定也可以发生合伙组织的解散情形。例如，法律规定，合伙组织有下列情形时，应当解散：合伙协议约定的经营期限届满，合伙人不愿继续经营的；合伙人不具备法定人数的；合伙协议约定的合伙目的已经实现或无法实现的；因发生某种情况，使合伙所从事的业务活动为非法的等情形。三是强制解散，指法院根据有关申请，强制命令合伙组织解散。合伙解散必然导致业务终结，债权债务清算。合伙人可先推举清算人，了结合伙组织尚未终结的事务，清缴所欠税款，清理债权债务，并处理合伙组织清偿债务后的剩余财产。合伙组织的清算结束

16、后，清算人应编制清算报告，经全体合伙人签字、盖章后，报送国家相应机关登记后，合伙组织消灭。合伙组织的主体资格为了清算的需要，一直存续到清算结束为止。第二节 公司法本节提要：一、公司的概念及其基本特征二、各国公司法简介三、公司的种类四、揭开公司面纱理论五、公司治理结构六、公司的解散与清算公司是当今国际社会最重要的一种商事组织形式，是以营利为目的的社团法人，公司法是规定公司设立、组织、经营、解散、清算以及调整公司内外部关系规则的总称。现代公司的一个重要特征就是，公司是一个法人团体，是一个完全区别于组成该团体的成员的法律实体。中世纪的时候，有法人地位的实体已经出现了，主要是一些经皇室特许而组成的牧师

17、会、寺院或自治城市一类的宗教团体或公共组织，到了17世纪初，在英国和荷兰正式出现了有法人地位的商业公司，它们经皇室特许，经营外贸业务，典型的如1 600年成立的东印度公司和1602年成立的荷兰东印度公司。一般认为，公司的历史是由合伙向无限公司、两合公司，然后到股份有限公司及有限公司进行发展。一、公司的概念及其基本特征(一)公司的定义各国的公司立法，都对公司下定义，但无论从理论上还是在实践中，各国公司法对公司的定义都集中在下述三个内容上，即法定性、营利性和法人资格上，即公司是指依公司法的规定成立的，以营利为目的的企业法人。如美国标准公司法(1999年)对公司下的定义为：公司是按公司法的规定而设立

18、的，以营利为目的的法人组织。英国公司法对公司的定义也基本一样。但大陆法系国家，由于法国和德国的公司法分成有限责任公司法和股份公司法，因此没有对公司下统一的定义，但内容是一致的。在英文中，公司可以用“Corporation”表示，也可以用“Company”表示。但在用“Company”表示时，在公司名称后应添加“Ltd”或“Inc”来表示，或者，可在公司的名称后直接用公司的缩写Corp”表示。如福克斯公司可用“Fox，Inc”或“Fox Corp”来表示。(二)公司的基本法律特征公司作为企业法人(corporate body)，具有以下几个基本的法律特征：公司作为法人（corporate bod

19、y），具有以下几个法律特征：1、 公司股东所到之处公司承担有限责任（limited liability） 公司是股东以其出资额为限，对公司承担有限责任，这是各国公司法的共同规定，也是公司区别于其他企业形式的关键。美国的标准公司法第3.22条规定：公司的股东就其购买的股份，除了支付发行的对价外，或支付认缴协议中规定的对价外，对公司及其债权人不承担额外的责任是商事组织法的历史性是进步。2、 公司具有独立的财产所有权（ownership of property） 公司是初始财产来源于股东的投资，但一旦股东将投资的财产移交给公司，这些财产从法律上便属于公司了，而股东则丧失了直接支配的权利、使用这些财产

20、的权利，他们所换来的则是按照出资比例享受一系列的权利。3、 公司独立地享有民事权利和承担民事责任，包括起诉和应诉权（sue and to be sued）4、 公司实行统一的集中管理制（centralized management） 公司的管理体制由公司的章程规定，但是与公司法的原则相悖，应采取股东大会、董事会（监事会）以及经理三位一体的管理方式，而不能采用合伙的分别管理的管理方式。5、公司的永久存在性（perpetual existence 或 continuity of life）。相对于合伙企业而言，公司具有永久存在性，公司强调资本的联合，因此股东的股份转让、股东的死亡或破产都不影响公司

21、企业的存续。二、各国公司法简介一个国家立法模式的选择，不仅受到法律内容的制约，还受到其立法传统、立法体系的影响，以及社会发展的影响，具有可变性。公司法也不例外，各国的公司法有着较大的差异。 三、公司的种类各国公司法，根据公司股东对公司享有权利和承担义务的不同，资金来源不及其管理形式不同，将公司分成有限责任公司和股份公司，有的国家，主要是大陆法系国家如德国、日本等国家的公司法还规定有无限责任公司、两合公司和股份两合公司，但这类公司作用很小，正日渐消亡。本章则集中介绍有限责任公司及股份有限公司这二类公司。（一）有限责任公司的基本法律特征有限责任公司，是指股东人数较少，不发行股票，股份不得随意转让，

22、股东对公司承担有限责任的公司。有限公司于1892年首创于德国，其目的在于融合合伙企业与股份有限公司的优点，以适应中小型企业，特别是家族企业的客观需要。其后法国、意大利、卢森堡、比利时等国相继采用。英国的Private Company”和美国的“Close Corporation近似于此类公司。在美国各州公司法中，一般都独辟一章，专门规定有限责任公司的各项特点。但同时也需要指出的是，近年来，美国各州出现了一种英文名称为“Limited Liability Company”(简称“LLC”)的立法。如果用中文直译也是“有限责任公司”，但“LLC”与我们传统上的有限责任公司即“Closoly hel

23、d Corporation”是不同的，“LLC”实际上是指既具有公司的性质，如具有法人资格，股东承担有限责任，股份可以转让，公司可以永久存在，又具有合伙性质，如LLC在税法上享有一次性交纳所得税的优惠。当然，“LLC”的另一个特点就是各州立法都要求“LLC”的成员(股东)之间签订经营协议(operating agreement)，这种协议特别重要，它往往会把“LLC中的各类责任和权利具体化，从而给予其新的特征。要说明的是，本章在阐述有限责任公司时，并不包括LLC的内容(关于LLC的内容，可详见Arthur RPinto和Douglos MBranson所著的“Understanding Cor

24、porate Law，”1999)。在英国、美国和加拿大等国家都没有独立的有限责任公司法，而是作为公司法的一章存在的；在法国、德国和意大利等大陆法系国家，则是以独立的单行法规出现的。有限责任公司的法律特征为：1、公司法禁止有限责任公司向公众招募股本各个股东所认购的股份比例通常由股东们相互协商而定。之后，由公司向其出具股份证书，以证明其在公司内部享有的权益和承担的风险比例。各国公司法都规定了有限责任公司的法定资本额都要少于股份有限公司的法定资本额。2、股份证书一般允许转让，但有较为严格的限制公司法通过公司章程及内部细则规定，任何股东转让其一部分或全部股份，都有一定的限制。在同等条件下，其他股东对

25、被转让的股份具有先买权，因而股东之间的关系比较稳定。在转让股份问题上，还有一些其他规定。如德国公司法规定，转让股份务必要经过公证形式，或者符合公司细则规定的其他形式要求。在英国，公司内部细则往往规定转让股份还得经公司董事会同意。我国公司法第35条也有类似规定。3、股东人数有法定限制公司法一般对有限责任公司的人数有限制。如英国公司法规定有限责任公司股东人数不得超过50人；美国特拉华州公司法规定不得多于30人；法国公司法规定不得高于50人，如果超过50人，则必须转变成股份有限公司，否则股东人数须降到50人，或者解散该公司。我国公司法规定除国有独资公司之外，股东人数限于2人之上50人之下。此外，有限

26、责任公司的股东之间比较了解也比较熟悉，许多都是同一家庭的人员或亲朋熟友，他们具有长期合作共事的基础。4、公司行政管理机构比较简单股东人数较少的公司一般不设立股东大会和监事会，董事会是最高权力机构，主要股东一般都是董事会成员，并直接参加公司管理。有限责任公司设立和解散程序也相对比较简单。5、具有较明显的人合性质有限责任公司具有一定的人合性质。这主要表现在公司处理重大事务时，除了强调股权的主要作用外，还强调了股东作为出资人应具有的作用，如：股东会应由全体股东参加；公司章程由股东共同起草，股东向股东以外第三人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意。这与股份有限公司只强调股权的作用：即按股在注册资本中

27、所占有的股权比例来决定所有重大问题的典型资合性质是不同的。有限责任公司股东之间的关系密切，在经营管理及重大问题的决策中，股东作为个人的作用还是比较明显的。此外，公司的财务报告不予公开，只须按照公司章程规定的期限送交给各股东审阅即日 由于有限责任公司具有上述特点和长处，它基本上是以资合公司为基础又吸收了人合公司的特点，属于一种混合型的公司，这类公司不仅在海外属于得到广泛运用的直接投资形式，而且在我国也得到了普遍的接受，目前，我国存在有五种不同形式的有限责任公司，它们分别是：(1)依公司法第20条设立的普通有限责任公司；(2)依公司法第64条规定建立的国有独资公司；(3)依公司法第21条规定，由两

28、个以上的国有投资主体投资设立的有限责任(4)根据外商投资企业法规定而设立的采取有限责任公司形式的中外合资企业；(5)符合中国民法通则要求的具有中国法人资格的中外合作经营企业和外资企业。（二）股份有限公司股份有限公司(publicly held corporation)，是指全部资本划分成等额的股份，其股份以股票形式依法公开发行和自由转让的一种公司企业形式。股份有限公司最本质的特点就是其股票是公开发行和自由转让的。我国公司法对股份有限公司的定义为：股份有限公司是指其全部资本分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司承担责任。公司法的第三章和第四章又对我国股份有限公司

29、的特点作出规定。股份有限公司的基本法律特征为：1、全部资本分为等额股份 股份有限公司的注册资本都是以股票为计量单位的，即每一股票在注册资本中所代表的金额是一致的、相等的，整个注册资本在某种意义上说，也可以用股份数来表示。因此，在股份有限公司中，股票是均分股东权益的凭证，股东是以其握有的股票数(即占注册资本的比例)来享有股东权益的。2、股份以股票形式公开发行并可以流通在股份有限公司中获准上市的公司，又称上市公司(1isting Corporation)，它可以通过发行股票来筹集资本，其股票可依法在证券交易所(指上市公司的股票)进行流通。3、买行所有权和经营权相分离股份有限公司是典型的资合公司，股

30、东作为公司的所有权人，与公司的董事会及管理层是分离的，即负责股份有限公司的决策和管理活动是董事会和管理层。公司法把股东大会、董事会、管理人员及监事会各自的职权作了较为具体的规定。4、公司的账目必须公开公司法规定，以募集设立方式成立的股份有限公司必须公告其财务会计报表。财务会计报表主要包括资产负债表、损益表、股东权益变动表、现金流量表、财务情况说明书及利润分配表等。5、股份有限公司的规模较大众多、内部管理机构权责分明、效益高、竞争力强的公司。根据西方国家公司法的规定，西方国家的股份有限公司，尤其是在证券交易所公开挂牌上市的公司，其特征与我国公司法的规定基本相似。股份有限公司在一国的经济、政治和社

31、会生活中起着举足轻重的作用。（三）母公司、子公司和分公司的法律特征在区分不同公司形式时，还必须十分明确母公司(parent company)、子公司(subsidiary)和分公司(branch)各自的法律特征及其主要区别。这对于深入理解公司以及开展对外经济贸易活动有着重要的现实意义。要指出的是，在我国现行公司法中，尚无母公司的概念，但对分公司及子公司已有原则的规定。1、母公司的法律特征按照传统的西方国家公司法规定，所谓母公司，系指通过掌握其他公司的股票(份)从而能实际上控制其他公司营业活动的公司。母公司本身往往也从事大量的经营活动。这类公司有时亦称总公司或本公司。在西方国家人们把母公司又称为

32、控股公司(holding company)，但从严格的意义上说，母公司与控股公司是有一定区别的。尽管从理论上讲，控股公司与母公司都是通过掌握一个以上其他公司一定数量的股票(份)，从而达到控制上述公司之目的。但严格来说，这类公司应区分为纯粹的控股公司(pure holding company)和混合控股公司(mixed holding company)两类。纯粹的控股公司是指其设立目的只是为了掌握子公司的股票(份)或其他有价证券，其本身不再从事其他方面的任何业务活动的公司。有的西方国家，如卢森堡的公司法就明确规定，所谓控股公司，就是指其唯一的宗旨只是为了在本国公司或在外国公司中掺股，以及为了掌握其他公司有价证券的公司。该法律还规定，控股公司除了拥有自己的办公楼外，不得拥有其他土地，不能从事任何工商业活动以