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1、司法考试法理学听课笔记法理学法的本体1、法的概念：实证主义的法：法与道德分离(实际上可以验证。) 实证不道德，道德不实证实证主义 分析实证主义法学：以权威性制定为首要定义要素（只看权威性制定）社会实证主义法学：以社会实效为首要定义要素（法现实主义、社会实效，看法被实际遵守了没有。）非实证主义：与道德有关系的。以内容的正确性（合不合道德）作为法的定义的唯一要素. 传统自然法学：以内容的正确性作为法概念的唯一要素。（不符合道德就不是法。）非实证主义： 第三条道路：超越自然法学和实证主义法学的第三条道路，即以内容的正确性，权威性制定，与社会实效同时作为定义要素。（三三制）2、法与道德的关系：1) 是

2、否存在本质联系。法在本质上是否包含道德。a) 实证主义：恶法也是法。自然法学派：恶法非法。2) 内容上的联系：a) 一般来说，近代以前的法在内容上与道德的重合程度极高，有时甚至浑然一体。b) 近现代法在确认和体现道德时大多注意二者重合的限度，倾向于只将最低限度的道德要求转化为法律义务。他们大多倾向于将法律标准与道德标准相对分离。（法律是最低限度的道德）3) 功能上的联系：古代，道德在社会调控中处于首要或主要地位。现代，一般倾向法律调整，依法治国成为普遍的政治主张。3法与道德的区别法道德生成方式建构性：人为形成非建构性：自然演进生成规范内容同时关注权利、义务只强调义务行为标准确定性，有特定表现形

3、式，明确具体，可操作性强模糊性，无特定具体表现形式，笼统原则，易变性。存在形态一元性多元性调整方式 侧重外在行为关注内在动机动作机制程序性非程序性强制方式外在强制，国家强制内在强制，主要靠内在良知解决方式可诉性不具有可诉性法的本质一、 法的本质：三本1、 法的正式性（官方性、国家性）2、 法的阶级性。（表面上具有一定的公共性、中立性）一国的法只是在整体上是统治阶级意思的体现，并非所有法都具有阶级性，也并不是所有法都只体现统治阶级的意志。法所反映的统治阶级的意志，是统治阶级的整体意志和共同意志，而不是其内部各派别、各成员意志的简单相加。3、 法的物质制约性。二、 “国法”及外延国法，即国家的法律

4、。国法，并非“国家法”，国家法指调整与国家有关的事务的公法，如宪法，行政法。而国法，不仅包括公法，也包括私法、社会法。国法的外延：国家专门机关制定的法（成文法）法院或法官在判决中创制的规则。（判例法）国家通过一定方式认可的习惯法（不成文法）其他执行国法职能的法（教会法）法的特证一、 法是调整人的行为的一种社会规范1、 法是社会规范（人与人相处的准则），不同于技术规范（调整人与自然的关系）和自然法则（自然现象之间的联系，物与物的关系）。二、 法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范。三、 法是具有普遍性的社会规范。所有的规范性法文件都有普遍性。普遍性指调整对象具有不特定性和反复适用性

5、。非规范性法文件，调整对象是特定，不可反复适用。不具有普遍性。四、 法是以权利义务为内容的社会规范五、 法是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范。六、 法是可诉的规范体系，具有可诉性。诉讼和仲裁、争议及解决、权利及救济。法的作用一、 规范作用（针对单个人） 规范作用（口决）：教预强评指1) 指引作用：指引自己（一看就知道怎么做了。）对人的行为指引有两种形式：个别指引：通过一个具体指示形成对具体的人的具体情况的指引。规范指引：通过一般的规则对同类的人或行为的指引。法律对人的行为的指引通常两种：（口决）确定不选择，选择不确定确定的指引：不确定的指引：2) 评价作用：评价他人（裁判作用

6、）3) 教育作用：教育大家、法的实施（执法、司法、守法）4) 预测作用：预测对方。5) 强制作用：强制违法者。二、 社会作用（针对整个社会）三、 法的局限性 法律万能论、法律无用论、概念法学、法律中心主义法律不是万能论的原因：法律以社会为基础，不可能超出社会发展创造、改变社会。法受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约。法规范和调整社会关系的范围深度有限，情感、友谊、不宜由法律调整。法律自身条件制约。法律依赖语言，语言具有模糊性，因此需要解释； 只要有解释，就一定有价值判断。法的价值一、 事实判断和价值判断区别标准事实判断价值判断判断取向以现存的法律制度作为判断的取向，因其为了得出关于法律缺席

7、和实践的真实情况，所以其结论不以人的意思为转移。以主体为取向尺度，随着主体的不同而呈现出相关差异。判断维度目的在于达到对现实法律的认识，排除自己情绪、情感、态度等主观因素对认识的介入，尽可能做到情感中立或价值中立。明显带个人印记，具有很强的主观性。判断的方法描述性判断，其任务在于客观确定现实法律制度的本来面目，是典型的实然判断。一种规范性判断方式，关注法律应当怎样的，什么样的法律才符合人性和社会最终理想。判断真伪主要在于其与客体的真实情况是否符合。直伪取决于主、客体之间价值关系的契合程度。二、 法的价值种类（所有的价值都不是绝对的、可以被限制的。各种价值之间是冲突的，不是一好百好）1、 秩序：

8、是法的其他价值的最基础的价值。自由、平等、效率需以秩序为基础。2、 自由，是法律的最高价值目标。是衡量国家的法律是不是“真正的法律”的评价标准。3、 正义：衡量法律是良法或恶法的主要标准。三、 价值冲突的解决原则1、 价值位阶原则：在先的价值优于在后的价值。基本价值(自由高于正义高于秩序)高于非基本价值（效率与利益）2、 个案平衡。（具体问题具体分析）3、 比例原则：禁止过度。法的要素一、法律规则：1、法律规则的逻辑结构：假定条件、行为模式、法律后果三个部分构成。三者在逻辑上缺一不可，但在具体条文中都可以省略。假定条件：什么时间、空间、对什么人适用及在什么情境下对人的行为有约束力。行为模式：可

9、为模式：可以如何行为。（权利行为模式） 应为模式：应当、必须如何行为。（义务行为模式） 勿为模式：禁止或不得如何行为。（义务行为模式）法律后果： 合法后果（肯定性后果） 违法后果（否定性后果。）2、法律规则与语言区分法律规则与表达规则（事实陈述）法律规则往往通过规范语句的方式表达。但也可以用陈述句来表达。规范语句又可分为命令句（必须、应该）和允许句（可以）。规范语句带有必须、应该、可以等道义助动词。没有带道义助动词的是非规范语句，就是陈述句。并非所有法律规则都是以规范语句的形式表达，而是可以用陈述句或陈述语气来表达。但该陈述句必须能够改写成一个规范语句。如公民以他的户籍所在地的居住地为住所。规

10、范性条文 规则原则二、法律规则与法律条文（两者并不等同） 法律规范规范性法文件-法律条文非规范性条文 术语界定公布机关公布时间生效时间技术性内容法文件非规范性法文件法律条文：规范性条文和非规范性条文。1、 规范性条文：直接表述法律规范的条文。2、 非非规范性条文：不直接规定法律规范，而规定某些法律技术内容。法律规范是法律条文的内容，条文是规范的表现形式。法律规则与法律条文并非一一对应关系。四、 规则的分类1、 按规则的内容不同分：授权性规则义务性规则。包括命令性规则和禁止性规则。2、 按规则的内容确定程序不同分：确定性规则：规定很清楚，不需要别人帮忙。委任性规则：自己不清楚，找委任机关搞清楚。

11、准用性规则：自己不清楚，找其他文件来搞清楚。3、 按规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同分：强行性规则任意性规则。二、法律原则 法律规则与法律原则的区分口决：只要是政策，必定是原则1、原则的种类按法律原则生产的基础不同分：公理性原则：在国际范围内具有较大的普遍民性（世界范围内均有效），如法律平等、诚实信用、等价有偿、无罪推定、罪刑法定。政策性原则：一个国家或民族出于一定的政策都是而制定的一些原则，具有针对性、民族性、时代性。如社会主义法治国家、社会主义市场经济 、计划生育。法律原则与法律规则的区别内容适用范围适用方式法律规则明确具体，着眼于主体行为及各种共性。只适用某一类型的行为以全有或全

12、无的方式或函摄的方式应用于个案。一个案件只能择一适用。法律原则着眼点不仅限于行为及条件的共性，而且关注它们的个别性。 要求比较笼统模糊，假定条件法律后果不明确，法官可灵活适用具有宏观指导性，适用于某一类行为、某一法律部门甚至全部法律体系以衡量的方式应用于个案。可同时适用一个案件。规则优先于原则； 正式渊源优先于非正式渊源； 文义解释优先于其他解释方法； 可预测性优先于正当性； 法律原则适用的条件：1) 穷尽法律规则，才适用法律原则。2) 除非为实现个案正义，否则不能舍弃法律规则。3) 没有更强理由，不得适用法律原则。三、权利与义务权利义务的分类所处法典不同基本权利义务宪法规定普通权利义务宪法以

13、外的普通法律规定相对应主体的范围绝对权利义务（对世权利和义务）对于不特定的法律主体相对权利义务（对人权利和义务）对特定的法律主体权利义务主体的性质个人权利义务公民个人所享有集体权利义务集体（法人、其他组织）所享有国家权利义务国家在国际法和国内法上所享有法的渊源 音频10 22一、法的渊源的分类：1、正式渊源：具有明文规定的法律效力。可直接作为法律推理的大前提的规范来源资料。2、非正式渊源：不具有明文规定的法律效力，但具有法律说服力并能构成法律推理的大前提的准则来源资料。如正义标准、理性原则、政策、道德信念、乡规民约、社会思潮、习惯、社团规章、外国法、权威著作等。风俗习惯，只要具有一定的说服力，

14、具有法律意义。只要能作为法的渊源，就具有法律意义。法律的正当性与风俗习惯的正当性不能等同。不同的就是不同的（冲突、紧张关系）。法律与风俗习惯是不同的，所以效力不能等同。行政规章不属于正式渊源。司法解释属于正式渊源。二、当代中国法的正式渊源（宪法、法律 、行政法规、地方性法规、民族自治法规、经济特区法规、特别行政区法规、国际条约、国际惯例、司法解释）1、宪法：最根本法，最高法。母法。制定主体是人民，制定机关是第一届全国人大全体会议。修宪主体，全国人大，解释主体，全国人大常委会。2、法律：（狭义的法律）仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件。基本法律与非基本法律：全国人大制定的法律，叫基本法律。全

15、国人大常委会制定的法律，叫非基本法律。在全国人大闭会期间，有权对基本法律进行部分补充和修改。但不得同该法律的基本原则相抵触。所有的法律，都由国家主席签署并加以公布。签署公布后，应及时在全国人大常委会公报、中国人大网、在全国范围内发行的报纸上刊登。在常务委员会公报上刊登的是标准文本。法律保留的范围：立法法第8条，第9条法律绝对保留事项：国家主权、各级人大、政府、法院、检察院产生、组织、职权； 民族区域自治缺席、特别行政区制度、基层群众自治制度、犯罪和刑罚；对公民政治权力剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚； 对非国有财产征收； 民事基本制度； 基本经济制度及财政、税收、海关、金融和外贸基本制度；

16、诉讼和仲裁缺席。相对保留事项：上述规定的事项尚未制定法律的，全国人大及常委会授权国务院，对其中的部分事项先制定行政法规。但有关犯罪、刑罚、剥夺公民政治权利和限制人身自由、司法制度等除外。口决：法律绝对保留：因犯罪接受限制人身自由的强制措施和处罚，后经诉讼和仲裁制度接受刑法，并处剥夺公民政治权力。法律相对保留：国家主权组织政府，制定民族特区群众自治制度和基本民事经济制度，并决定征收非国有财产。3、行政法规1) 行政法规由国务院制定。2) 行政法规由总理签署国务院令公布。有关国防建设的，可由国务院总理、中央军委主席共同签署国务院令、3) 中央军委令公布。4) 行政法规在国务院公报、中国政府法制信息

17、网、全国范围内发行的报纸上刊登。行政法规立法程序1、 报请立项：国务院有关部门认为需制定行政法规的，就向国务院报请立项。2、 起草：由国务院有关部门或法制机构起草。重要行政管理的法律、行政法规草案由国务院法制机构组织起草。3、 行政法律草案就向社会公布，征求意见，但是经国务院决定不公布的除外。4、地方性法规、民族自治区法规和经济特区法规地方性法规：制定主体： 省级人大及常委会。 自治州、设区的市的人大及其常委会：一般可针对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项； 法律另有特殊规定的，从其规定。较大的市已经制定的地方性法规涉及上述事项范围之外的，继续有效。注意：除较大的市外，其他设区

18、的市、自治区制定地方性法规具体步骤、时间，由省、自治区人大常委会确定，报全国人大常委会、国务院备案。可规定的内容：1) 为执行法律、行政法规规定，需作出具体规定的事项 。2) 属于地方性事务需制定地方性法规的。3) 除法律保留事项外，其他事项国家未制定法律或行政法规，省市两级可先制定地方性法规。国家制定法律或行政法规生效后，地方性法规同法律、行政法规相抵触的无效。制定机关应及时修改或废止。新增考点：制定地方性法规，对上位法已经明确规定的内容，一般不作重复性规定。 规定本行政区域特别重大事项的地方性法规，应当由人大通过。批准、合法性审查：设区的市的地方性法规，报省、自治区人大常委会批准施行。（省

19、人大制定的地方性法规，不用报全国人大批准）省、自治区人大常委会应对其合法性进行审查。（同上位法不抵触的，就在4个月内批准）三批准：一批准，自治区的自治法规，报全国人大常委会批准后生效。 二批准，自治州、自治县的自治法规，报省级人大常委会批准后生效。 三批准，设区的市的人大及其常委会制定的地方性法规，报省级人大常委会批准后生效。经济特区法规：制定主体：经济特区所在地省、市人大及常委会。前提：有全国人大授权决定。二授权：一是经济特区法规制定，要得到全国人大及其常委会的授权。 二是在法律相对保留的部分，可以授权国务院制定行政法规。与上一位阶的规范性文件规定不同，并不当然无效。民族自治法规（自治条例和

20、单行条例）制定主体：民族自治地方的人大制定（没有常委会，不是自治机关）三批准：一批准，自治区的自治法规，报全国人大常委会批准后生效。 二批准，自治州、自治县的自治法规，报省级人大常委会批准后生效。 三批准，设区的市的人大及其常委会制定的地方性法规，报省级人大常委会批准后生效。规 章（不属于法的正式渊源，法院审理案件，只参照规章）部门规章：制定主体：国务院各部、委、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能 的直属机构。调整事项：属于执行法律或行政法规、决定、命令事项。没有法律或行政法规、决定、命令的依据，不得设定减损公民、法人和其他组织权利或增加义务的规范，不得增加本部门的权力或减少本部门的法定职

21、责。地方政府规章：制定主体：省、自治区、直辖市和设区的市、自治区人民政府。调整事项：为执行法律、行政法规、地方性法规 属于本区域具体行政管理事项。设区的市、自治州政府制定的地方政府规章，限城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护方面事项。应制定地方性法规但条件还不成熟，因行政管理需要，可先制定地方政府规章。规章实施满2年需继续实施的，应提请本级人大及常委会制定地方性法规。适用与备案审查事后审查：改变与撤销主体之间关系审查方式审查主体制定主体审查对象领导关系改变或撤销人大人大常委会不适当的法律、地方性法规国务院国务院各部门不适当的行政规章上级政府下级政府不适当的规章监督关系撤销全国人大自治区人大经

22、全国人大常委会批准的、违法的自治法规。全国人大常委会国务院违法的行政法规。省级、设区的市、自治州的人大及常委会违法的地方性法规。自治州、自治县人大经省级人大常委会批准的、违法的自治法规。地方人大常委会本级政府不适当的规章授权机关被授权机关超越授权范围或违背授权目的的法规。注意：人大除审查与本级人大常委会有关的规范性法文件之外，不直接审查政府和下级人大的规范性法文件。需要审查时，由其常委会出马。例外：省、自治区、直辖市的人大有权改变或撤销它的常委会批准的不适当的地方性法规。三、正式渊源的效力原则1、不同位阶的冲突原则：宪法-法律-行政法规-地方性法规、部门规章、地方规章部门规章、地方性法规、地方

23、规章效力相当。遇到冲突按以下规则处理：1) 部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间，由国务院裁决。2) 地方性法规与部门规章之间：先由国务院提意见-国务院认为应适用地方法规的，则决定在该地方适用地方法规如认为应适用部门规章的，提请全国人大常委会裁决。2、同一位阶的冲突原则：全国性法律-特别法-新法-实体法-国际法-省级政府规章-较大的市政府规章四、 当代中国法的非正式渊源。习惯、判例、政策是最主要的非正式渊源，但并非全部。判例：最高人民法院的裁判文书，具有最高的司法效力。法律部门与法律体系划分法律部门的标准：法律所调整的不同社会关系，即调整对象公法与私法的划分：是大陆法系国家的分类，最早由古

24、罗马法学家乌尔比安提出。法律体系1、 再落后的国家也有法律体系。2、 法律体系是由一国国内法构成的，不包括完事意义上的国际法。当代中国的法律体系一个统帅，七个主干，三个层次一个统帅：宪法七个主干：民法、商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法三个层次：法律-行政法规-地方性法规、自治条例和单行条例对于法律保留事项的授权规范1、 授权决定明确性明确授权目的、事项、范围、期限、被授权机关应遵循的原则期限不得超过5年，但授权决定另有规定的除外附带要求被授权机关严格按授权决定行使权力。禁止转授权。授权期限届满前6个月前，向授权机关报告实施情况，并提出是否需制定法律的意见，需继续授权的，可

25、提相关意见，全国人大及常委会决定。（授权届满前年前，我们赶快提意见）法律转化工作授权立法事项，制定法律条件成熟时，由全国人大及常委会及时制定法律。法律制定后，相应立法事项的授权终止。（法律一制定，授权即终止）对行政管理等领域的特定事项的授权规范全国人大及常委会可根据改革发展需要，决定就行政管理等领域的特定事项授权在一定期限内在部分地方暂时调整或暂时停止适用法律的部分规定。（主要指自由贸易区）法的效力-略五、 法律关系法律关系种类：调整性法律关系：基于合法行为产生。保护性法律关系：基于违法行为而产生。纵向（隶属）法律关系：主体地位不等，存在权力服从关系，权利义务不得随意转让抛弃。亲权关系属于纵向

26、法律关系。横向（平权）法律关系：平等主体之间 ，权利义务具有一定程序的任意性。单向（单务）法律关系：一方享有权利，另一方只履行义务。双向（双边）法律关系，双方互享权利、互担义务。多向（多边）法律关系，存在多方法律关系的主体。第一性法律关系（主法律关系），能单独存在、居于支配地位的法律关系。第二性法律关系（从法律关系）居于从属地位的法律关系。六、 法律责任引起法律责任的原因：违法行为、违约行为、法律规定。法律责任的竞合：一行为产生两个责任，但只选择追究一个责任。责任主体实施了一个行为。一个行为符合多个法律责任构成要件。数个责任主体为同一法律主体。多个法律责任之间相互冲突，不能吸收，无法共存。法律

27、责任的免除：时效免责、不诉免责、协议免责、自首、立功免责、因履行不能免责。正当防卫、紧急避险、不可抗力、无责任能力是没有责任的，不属于免责。七、 法律制裁分刑事制裁、民事制裁、行政制裁、违宪制裁（罢免、撤销规范性法文件） 肯定性法律后果 法律后果 主动承担 否定性法律后果 -法律责任 被动承担-法律制裁法的运行一、 立法的定义指国家机关依法定职权和程序，制定、修改、废止法律和其他规范性法律文件及认可法律的活动。是对社会资源、社会利益进行第一次分配的活动。二、 立法体制类别主体调整对象在立法体系中的地位国家立法权全国人大及常委会基本的、全局性的社会关系居于基础、主导地位，最高立法权地方立法权省级

28、人大及常委会设区的市、自治州人大及常委会地方性的社会关系行政立法权国家行政机关包括中央和地方行政立法权源于宪法，低于国家立法权，具有独立地位民族立法权民族自治地方人大自治条例和单行条例属于自治权范围授权立法权委任立法权立法机关授权的特定国家机关 在一定期限和范围内调整特定社会关系附属立法权规范性法文件的对比公布主体名称刊登法律国家主席签署主席令法律、决议、决定、规定和办法人大常委会公报、中国人大网、全国发行报纸行政法规总理签署国务院令条例、规定、办法、决定、命令国务院公报、中国政府法制信息网、全国发行的报纸省级人大地方性法规主席团发布条例、规则、规定、办法地方性法规、自治条例、单行条例，在本级

29、人大常委会公报和中国人大网、本地人大网站及本区域发行报纸上省级人大常委会制定的地方性法规人大常委会发布设区的市、自治州制定的地方性法规报批后，由本级人大常委会发布民族自治地方自治条例、单行条例报批后，分别由本级人大常委会发布条例、规定、变通规定、变通办法部门规章部门首长签署命令国务院公报或部门公报、中国政府法制信息网、全国发行报纸地方政府规章 省长、自治区主席、市长或自治州州长签署本级政府公报、中国政府法制信息网、本区域发行报纸三、 立法原则（立法慎重，不讲效率）法治、民主、科学1) 合宪性和合法性原则2) 实事求是、从实际出法的原则3) 民主立法原则（坚持立法公开）4) 原则性与灵活性相结合原则（提高立法质量）5) 明确性、可行性原则（应明确规定施行日期）6) 立法的计划性：全国人大常委会通过的立法规划、年度立法计划，由委员长会议通过并向社会公布。国务院年度立法计划，国务院法制机构拟订，国务院审批。四、 立法程序：全国人大立法程序1、 提案权（两央两委两最高，30，代表，主席团）9个主体：1主席团（