行政合同的主体doc.docx

1、行政合同的主体doc行政合同的主体篇一：合同的主体合同的主体，即合同的当事人，包括自然人、法人和其他 组织。但并不是任何人都可以成为合同的主体，只有符合法 定主体资格，即具备法律、行政法规规定的民事行为能力的 人，才可以成为合同的当事人。（一）法人1.法人的概念和分类所谓法人，根据民法通则第三十六条规定，是指具有 民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承 担民事义务的社会组织。从整体上讲，法人分为两类：一类 是营业性的法人，即企业法人，属于经济组织；一类是非营 业性的法人，包括国家机关、事业单位和社会团体法人。企 业法人，主要从事各种生产经营活动，包括全民所有制企业 法人、集体所有

2、制企业法人、中外合资经营企业法人、中外 合作经营企业法人以及外商独资企业法人，以及它们之间成 立的具有法人资格的联营企业和其他各种具有法人资格的 企业或者公司。非营业性的法人，不是经济组织，主要担负 社会管理等公共职责。机关法人包括国家权力机关、行政机 关、军事机关、审判机关、检察机关，党的组织也属于国家 机关行列。事业法人和社会团体法人，包括民主党派组织、 总工会、妇联、共青团、科研单位、学校、医院等。2 .法 人的条件根据民法通则第三十七条规定，法人必须具备下列一 般条件：(1 )必须依法成立，即法人的设置、变更或者撤销都必 须按照法定程序，经过有关国家机关审查、批准和登记，取 得法人资格

3、。企业法人须经主管部门批准，经工商行政管理 部门核准登记，领取营业执照；机关和事业、社会团体法人 经主管部门或者其他有权机关批准成立，即取得法人资格， 一般不需要向工商行政管理部门进行登记。(2)有必要的财产和经费。这是法人作为社会组织能够 独立参加经济活动的物质基础和条件。(3)必须有自己的名称、组织机构和场所。法人的名称 要符合法律规定的要求。同时，法人要有进行活动的领导机 构和具体办事机构，以及对相对稳定的与其业务相适应的场 所。(4)能够以自己的名义独立地进行民事活动，享有 民事权利和独立承担民事责任。法人以其本身作为统一组织 的名义作为权利的享有者和义务的承担者，而不是以其领导 机构

4、、负责人或者以其代理人、其他人的名义享有权利和承 担义务。同时，当发生合同纠纷时，法人对其法定代表人或 者代理人在职责或者代理权限范围内进行的各种民事活动 承担法律上的责任。法人应当以自己的全部财产承担民事责 任。除了上述基本条件外，在实践中，不同种类的法人还必 须符合有关法律、行政法规规定的具体条件。需要指出的是, 法人内部的组织机构不是法人，不能独立地成为合同的主 体，但可以经法人授权代理法人签订合同、履行合同。民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、 有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包 括：(1)依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织;(2)依法登记领取营

5、业执照的合伙型联营企业；(3)依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、 外资企业；(4)经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团 体；(5)法人依法设立并领取营业执照的分支机构；(6)中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构；(7)中国人民保险公司设在各地的分支机构；(8 )经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业;(9 )符合本条规定条件的其他组织。合同审核中主体审查过程。合同审核中主体审查过程需 注意几下几点：含义：依据相关政策法规、合同缔约要求、 相关技术标准，对签约双方进行主体资格、项目资质、缔约 信誉、资信能力、人员构成等方面的审查过程。该项审查实 际上是从合同衍生出来

6、的相关审查项目，其责任部门为组织 的职能机构、法律事务机构。在这个方面，审查者一般要注意如下事项：1、 注意合同主体的合法和真实。市场经济强调缔约自由，为了追求利润，许多组织采取各 种欺诈的手法，制造主体合法、真实的假相，达到签约（欺诈） 的目的，严重干扰了市场秩序。虽然，从法律上讲，因该种 动机签订的合同无效，而且可以依照相关救济条款进行责任 追究。但是同样会给组织带来人力、物力、财力上的重大损 失。所以合同主体的合法真实是合同审查的重要项目之一， 是关系合同目的能否实现的前提之一。另外，还要注意审核或确认负责签订合同的单位或个人 是否已取得相应的合法授权，以防止无权代理或超越代理权 限订立

7、合同的情形存在。当然，自已一方的主体是否适格（例 如不是独立法人、法人名称不对、印章和名称不一致等），也 要进行审查，防止所签订的合同无效。2、 注意合同主体是否具备相关的资质或许可。对某些业务领域，按照相关的法律或法规规定，需要合同 一方或双方主体必须具备相应的资质或经营许可才可从事。 如建设工程外贸或进期限，重则违约不能履行。因此，一般 重大工程项目、重要项目或者较大额度的采购等合同，一般 要求对方出具履约保证金函，这样才能从资信上促进对方积 极履约。另外在后期质量保证期内，要求对方出具质保金保函也 是可行的方法之一，但一般只适用于较大工程项目，涉及金 额较多。另外，过往业绩和人员素质也是

8、缔约目的实现的保 障之一，对业绩和人员的资料审查应该列入合同关键审查项 目之一。在某些场合，合同主体不仅是合同成立所必须的形式要 件，而且是合同有效或无效、是否受到法律保护的问题。许 多合同，不仅仅要看合同中约定了什么，还需要审查合同的 主体是否具备从事这些民事行为的资格，包括企业性质、注 册资本、经营范围、专业资质、业务许可等。对于某些主体 资格方面的限制，可以通过调整运作模式、与其他主体合作 等方式取得合法资格，而有些根本无法突破的规定则必须回 避，否则属于合同的重大缺陷。1.合同主体资格问题：受到法律保护的合同，最起码的一点是合同主体资格合 格，这涉及到两个方面，一是能否独立承担民事责任

9、的问题, 二是从事进行某类经营活动是否合法，这一问题往往决定能 否合法进行交易。除非是另有其他考虑，否则在主体资格上 存在问题会为合同的顺利履行留下风险，作为一个谨慎和负 责的民事主体，没有必要在这一问题上给别人留下违约的机 会。某些交易会出现来自合同另一方的限制，如招投标过程 中来自发标方对于合同主体在注册资金等方面的限制。有些 行政法规甚至对于不同经济形式的企业有不同的准入限制， 如果不清楚这一点或不能在合同中有针对性地加以调整，合 同就有可能由于主体资格问题而无法受到法律的全面保护，从而失去交易机会。在制作合同过程中，特别是 招投标等特别强调当事人主体资格问题的合同中，有些问题 是可以通

10、过其他的合法变通的方式加以解决的，这就需要在 合同中加以变通。对于根本不具备资格而又根本无法变通的 交易，勉强地制作合同还不如明智地退出交易。2.经营范围与经营方式：如果签约主体在经济形式、注册资本等方面没有问题，接 下来的问题便是经营范围、经营方式等问题。在这一问题上, 合同当事人仅有合法有效的营业执照是不够的，还要看合同 中约定的交易内容、交易方式是否被执照上所规定的经营范 围和经营方式所允许。例如，一家广告公司在经营范围没有 整的情况下直接从事企业咨询业务，便显然是在超越经营范 围经营。目前，除了极个别的地区打破了限制外，绝大多 数行政区域内的工商行政管理部门仍旧保持着对于企业经 营范围

11、等方面的审核和监督管理，这种经营范围方面的限制 使得某些企业在经营新的产品或服务之前必须增加新的经 营范围。3.业务主管部门的行政许可：即使是前述几个方面均无问题，某些行业如果没有得到相 关归口管理机关的许可则仍旧不能经营。这些管理规定一方 面起到了控制资源消耗、确保产品质量、维持市场秩序等积 极作用，但在某种程度上也限制了公平竞争、降低了资源利 用效用。例如，从事金融业的企业，除了营业执照还必须拥有人 民银行批准的金融许可证方得营业，而制造业的许多产 品也必须持有生产许可证方可营业，如此等等。当市场进入了充分竞争时代后，这类行政许可方面的管 理已经开始逐渐放宽。最高法院在司法解释中也明确规定

12、一 般情况下的超越经营范围并不视为合同无效。但对于一个企 业来说，法律是否合理并不是企业关注的目标，修改法律也 不是企业的职责，因此在大多数的情况下只能选择遵守并利 用相关规定最大限度地保护自身的合法权益。企业合同主体的考察1、签约对方的主体资格(1)签约对方为个人时，法律要求必须是完全民事行为 能力人，既签约方精神正常且年满18周岁或者16至18周 岁但以自己的收入为主要生活来源，在此情况下可以要求其 提供身份证、详细的家庭地址、联系方法及个人的其他情况, 方便于在必要时对其进行实地的考察和确认,。(2)签约对方为企业时，则应注意企业下属部门，如企 业各部/科/处/室等是不具备主体资格，不能

13、签约的，如果签订 了这样的合同可能会因为主体不适格而被认定无效；而企业 的分支机构，如分厂、分公司、办事处等，则应看其是否具 有对外开展业务资格(是否有授权)？是否有非法人营业执 照？如果有授权或非企业法人营业执照才有签订合同的资 格，对分公司、分厂、办事处的审查，除审查分支机构的履 约能力外，还应审查公司的履约能力的情况，因为在分支机 构无力承担责任的情况下，公司还应承担补充责任。对企业 主体格的审查，一般是对企业营业执照进行审查，主要应查 看的内容是企业名称，看该名称与拟签合同当事人的名称是 否一致，不一致则风险较大；看注册资本，是否与拟签合同 标的额相称，如差别较大，则可能风险也较大，应

14、加以注意；看企业经营范围， 看拟签合同业务是否在经营范围内，不是，风险也较大；看 企业的工商年检是否通过了工商部门年度检验，如果没有， 则签定合同时风险也会较大。除以上的方式以外，还应依据 营业执照中记载的情况，对公司的办公地点、人员、固定资 产等进行实地考察和确认。3、要核实对方资信情况在审核了对方的主体资格，没有问题后，则应核实签约对 方的资信。核实资信的方式与签约对象是新客户还是老客 户，有很大的区别，如果是老客户，则可以考虑与其签合同, 但要核对其之前的履约的情况，如履约情况差，一般不能再 与其签合同，既使签，也只能同时履行合同，既交货的同时 付款的合同。如果交货期较长，则应要求对方先

15、支付一定的 履行保证金，并要求在交货的同时付清全部货款；对核对履 约记录情况后，如履约情况一般或履行情况良好，则应考察 其资信证明文件，除了交货的同时付款以外的合同，一般应 要求对方提供资信证明文件，资信证明文件一般包括企业简 介，营业执照，效益情况，税务证明，银行信用等级证明以及单位的基本 情况等资信证明资料；同时可以通过了解对方客户的评价， 调取工商资料等其它手段核实对方所提供的资信证明情况， 同时还可以对公司的注册资本情况、会计资料、股东等进行 核实，最后依据对方的资信情况确定是否应签合同或签什么 样的合同。 对于新客户除了交货的同时付清款的合同外， 一般应要求对方提供资信证明材料，并实

16、地进行考查，在确 认有良好资信及履约能力后再与之签定合同，如果在此过程 中能让对方提供履约担保则会极大的减少风险。如何审查劳动合同的签订主体？答：根据劳动法的相关规定，劳动合同的签订主体是 劳动者与用人单位：（1）劳动者，应是年满十六周岁的公民。 某些特殊行业（如文艺、体育和特种工艺单位）可以根据需 要招收未满十六周岁的人员，但需经劳动人事部门审批。（2） 用人单位，必须是依法设立的企业事业组织、国家机关、社 会团体或者个体经济组织。另外，原劳动部颁发的关于贯彻执行中华人民共和国 劳动法若干问题的意见第六条至第十五条对如下劳动合 同的签订主体作了特别规定：（1） 富余人员、放长假的职工。用人单

17、位应与其富余人 员、放长假的职工签订劳动合同，但其劳动合同与在岗职工 的劳动合同在内容上可以有所区别，经协商一致，可以在劳 动合同中就不在岗期间的有关事项作出约定。（2） 非在岗但仍保持劳动关系的人员。此类人员包括长 期被外单位借用的人员、带薪上学人员以及其他非在岗但仍 保持劳动关系的人员。用人单位应与此类人员签订劳动合 同，但在非在岗期间，劳动合同中的某些相关条款经双方协 商可以变更。（3） 请长病假的人员。在病假期间仍与原用人单位保持 劳动关系的人员，应当签订劳动合同。（4） 停薪留职人员。原固定工中经批准的停薪留职人员， 愿意回到原用人单位继续工作的，原用人单位应与其签订劳 动合同；不愿

18、回原用人单位继续工作的，双方可以解除劳动 关系。（5） 党群专职人员。根据原劳动部实施劳动法中 有关劳动合同问题的解答（劳部发1995）202号）的规定, 党委书记、工会主席等党群专职人员也是职工的一员，依照劳动法的规定，与用人单位签订劳动合同。对于有特殊 规定的，可以按有关规定办理。（6） 经理等高级管理人员。根据原劳动部实施劳动 法中有关劳动合同问题的解答（劳部发1995）202号） 的规定，经理由其上级部门聘任（委任）的，应与聘任（委 任）部门签订劳动合同。实行公司制的经理和有关经营管理 人员，应依据公司法的规定与董事会签订劳动合同。（7） 勤工助学的在校生。在校生利用业余时间勤工助学,

19、 不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。（8）用人单位分立或合并的处理。用人单位发生分立或合 并后，分立或合并后的单位可以依照其实际情况与原单位的 劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则变更原劳动合同。（9）派出到合资、参股单位的职工。派出到合资、参股 单位的职工如果与原单位仍保持着劳动关系，应当与原单位 签订劳动合同，原单位可就劳动合同的有关内容在与合资、 参股单位订立劳务合同时，明确职工的工资、保险、福利、 休假等有关待遇。（10）租赁经营、承包经营的企业职工。租赁经营（生产）、 承包经营（生产）的企业，所有权并没有发生改变，法人名 称未变，在与职工订立劳动合同时，该企业仍为用人单位

20、一 方。依照租赁合同或承包合同，租赁人、承包人如果作为企 业的法定代表人或者该法定代表人的授权委托人时，可代表 该企业（用人单位）与劳动者订立劳动合同。用人单位分支机构签订劳动合同主体资格应注意的事项劳动合同法实施条例以分支机构是否依法取得营业执 照或者登记证书为标准，分别赋予了不同类型的分支机构与 劳动者订立劳动合同的权利义务：一、对于依法取得营业执照或者登记证书的分支机构，赋 予其用工主体资格，允许其作为用人单位直接与劳动者订立 合同。实施条例作这样的规定，主要考虑：一是这类用人单位的 分支机构具有一定的资产和经营能力，且具有相对独立的法 律地位。民事诉讼法第49条规定：公民、法人和其他组

21、 织可以作为民事诉讼的当事人。最高人民法院关于适用< 中华人民共和国民事诉讼法若干问题的处理意见第40条 又进一步规定：法人依法设立并领取营业执照的分支机构， 可以作为民事诉讼主体。当劳动者与此类分支机构发生劳动 争议时，可以直接与此类分支机构为仲裁、诉讼主体，通过 法律途径维护自身的合法权益。二是用人单位的分支机构通 常异地设立，当然也有与用人单位在同一地方设立的分支机 构，赋予这类分支机构直接与劳动者订立劳动合同的权利， 有利于与当前的社会保险不同险种的统筹层次不高、多数为 县一级统筹的现状对接，有利于实际工作中的操作和管理， 有利于降低用人单位的管理成本，也有利于保护劳动者的合 法

22、权益。二、对未依法取得营业执照或者登记证书的分支机构，可 以在用人单位的委托下，与劳动者签订劳动合同。对未取得营业执照或者登记证书的分支机构，由于这类分 支机构实际上相当于用人单位内部的一个部门，对外以用人 单位的名义开展活动，且没有在相关部门登记注册。因此， 为了使劳动者的权益实得到应有的保障，不允许这类分支机 构直接与劳动者订立劳动合同，应当接受用人单位的委托与 劳动者订立劳动合同。实施条例明确规定:依法取得营业执照或者登记证书的用 人单位的分支机构可以直接与劳动者订立劳动合同，不需要 用人单位的授权或者委托；未依法取得营业执照或者登记证 书的用人单位分支机构可在接受用人单位的委托前提下可

23、 以与劳动者签订劳动合同。现实中，如果分公司作为未依法 取得营业执照或者登记证书的用人单位分支机构，与劳动者 订立劳动合同必须先经总公司委托。但是，如果分公司未经 总公司委托即与劳动者订立劳动合同，则该劳动合同无效。如果劳动者与分支机构作为用人单位签订的劳动合同在 履行过程中，发生了问题，责任应如何承担呢?不管是依法取得营业执照或者登记证书的分支机构，还是 未依法取得营业执照或者登记证书的分支机构，在法律上一 般都不具备完全独立的法律地位，不能独立承担相应的法律 责任。因此，当用人单位的分支机构不能全部承担对劳动者 的相应法律责任时，则由用人单位承担剩余部分的责任，最 终用人单位的分支机构和用

24、人单位共同承担起对该劳动者 完整的法律责任。新劳动合同法变化一：适用主体和范围篇二：政府对外合同签订主体政府对外合同签订主体随着改革开放的不断深化以及市场经济的进一步发展，政 府的职能逐渐由单一的行政指导性向多样化转变。而招商引 资作为跨越发展、提升经济发展水平的重要举措，受到各级 政府的高度重视。合同作为目前经济合作的主要缔结形式， 是尊重意思自治、保障双方权利义务的最好的法律手段。因 此，在进行经济交往的过程中，合同日益占据重要的地位。 由于我国是以社会主义公有制经济为主体，因此，在一些项 目的执行中，政府及其下属机构或者企业不再只是作为合同 义务履行的保障者，而是直接成为了合同的签约方，

25、即合同 主体。既然已经成为合同的一方，就必然受到合同法等相关 法律法规的约束。本文现从法律角度入手，对政府对外签订 合同进行分析探讨，以期避免因主体不当而造成的政府对外 签订的合同的法律风险。一、合同主体概述合同主体的一般要件1、范围。1999年3月颁布的合同法作为各类合同签 订的总领性法律，限定了我国合同签订的主体、客体、权利 义务及违约责任各个层面的内容。根据第二条的规定，本法 所称合同，是指自然人、法人以及其他组织之间设立、变更、 终止民事权利义务的协议。此条所规定的即为合同主体范 围，即自然人、法人以及其他组织。2、行为能力。根据合同法第九条第1款规定，当事人 订立合同，应当具有相应的

26、民事权利能力和民事行为能力。 也就是说，合同当事人应当具有相应的主体资格，即具有相 应的民事权利能力和民事行为能力。作为合同法主体之一的 法人，依据其经有关国家机关批准的组织章程或国家法律、 行政法规的规定，取得民事权利能力和民事行为能力。且法 人的民事权利能力和民事行为能力具有一致性，都是从法人 成立时产生，到法人终止时消灭，都是在依法核准的范围内 行使。3、合法性。即签约的合同主体不得违反法律法规的禁止 性规定，否则该合同属于无效合同，不受法律保护。这一项 内容是各种不同的法律法规，依据本法的适用环境或者利弊 分析得出的最终结果，是确定不变的。当事人的约定不能与 其对抗。如担保法第八条规定

27、，国家机关不得为保证人, 但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进 行转贷的除外。因此，只有符合以上三个要件的签约方，才能成为合同的 合法主体，而其订立的合同也才会受到相应法律法规的保 护。(2)合同主体与合同效力的法律分析1、 合同效力概述依法成立的合同，受法律保护。这是对合同效力属性的一 种抽象表述。合同效力不仅仅是针对缔结合同的各方关系， 更是以合同整体形式对外部关系而言的。合同的关系受到法律保护，不容 任何外人侵犯，即合同对外的对抗力性。一个合同要在当事 人中形成现实的权利义务关系，除了具有对内的约束力，还 必须具有对外的对抗力，也就是能够抵御外来的干涉和侵 犯。并且若是在合

28、法的框架下，法律也尊重当事人之间自由 订立的条款。合同效力的存在，保护了缔约方的交易安全。 如果一个合同随时可以被来自当事人之外的第三者所变更、 解除或撤销，即使当事人愿意遵守、履行合同，合同也难以 提供保障，也难以确立稳定、有效的权利义务关系。2、 合同的法律效力合同法在总体上是任意法，它并不代替由当事人所订立的 合同。当事人之间的权利义务主要是合同约定的，而不是法 律确定的。合同法的许多规定只是为了用来弥补当事人订立 合同时约定的不足。因此，合同并不完全是受法律保护者的 角色，它还具有与法律平起平坐的一面。只要合同是依法订 立的，对于签约方的当事人而言，合同就是法律，违约就是 违法。从这个

29、层面来看，合同的效力意味的是法律的效力， 是当事人自愿订立的愿意受其约束并享有其利益的条款。因 此，合同能够产生可由法院强制执行的权利义务。3、 合同无效的法律后果根据民法通则规定，依法成立的合同，受法律保护。 双方缔结关系的产生是以合同的有效存在为前提的。合同无 效或者效力待定，意味着其实质条款缺乏有实际效果的对内及对外的双 重对抗力。合同自身的存在尚且得不到法律保障，则合同债 权、债务、合同的约束力、违约责任等等存在于合同框架内 的具体条款及其衍生义务权利关系则必将是空谈。即当一方 违约时，另一方无法通过法律途径来寻求支持，以弥补损失 或者追究责任。4、 合同的主体不当可能导致合同无效或者

30、效力待定导致合同无效或者效力待定的因素可能存在于合同的各 个环节，鉴于本文论述的重点，现仅就主体部分与合同效力 的关系进行论述。合同上的主体不当可能存在三种情况：无 权主体、越权主体、违法主体。在前两种情况下可能导致的 结果是合同效力待定(表见代理除外)，等待有权主体的追认; 第三种情况则会因为签订者本身的身份违反法律法规的强 制性条款而导致整个合同的根本无效。而且当合同效力待定 时，即便法律赋予了相对方的追认权利从而追溯了合同效力 的自始有效，但是无论如何，在一定时间范围内，该合同是 处于法定无效的状态下。其风险因素亦存在于对相对方的追 认权利的依赖，即一旦对方不予追认，则合同会因为权利来

31、源的瑕疵而归于无效。总之，上述三种情况，都将双方本来 期待借由合同条款稳定下来的合作关系，置于非常模糊的境 地，并且最直接的后果是让责任方能够轻而易举的以各项理 由逃避合同的正当义务。因为主体不当，意味着权利义务的 承担者不能通过合同来确定。由此可知，确保主体的有效性 是合同签订后生效的重要的环节之一，甚至可以认为是最重 要的环节。二、政府以主体身份参与订立合同的必然性(1)政府是国家对其资源享有权利的执行代表据上文所述，我国合同法第二条在描述合同关系的主 体时，并未将国家及其机关列入其中，这主要是因为我国依 据传统的以及我国现行的民事法律关系理论，民事主体仅只 包括自然人和法人两类。但事实上

32、，根据我国宪法第十 条规定，“城市土地属于国家所有。“又根据宪法第九条 第1款规定，“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩 涂等自然资源，都属国家所有，即全民所有;由法律规定属于 集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。”依此规 定，国家对于城市土地和其它自然资源的所有权系直接依据 宪法取得。各级政府及其下属机构作为国家权力的实际执行 者，当投资商进入一个地区，必定以某种方式和一定的成本 取得一定的资源使用权，从而改变其原有资源的拥有关系， 由此，客观上促使该资源使用权的原拥有者，即政府，成为 其合作的相对方。(2)政府是招商引资、促进本地经济发展的重要角色。招商引资一般是指政府或企业为了促进本地区或企业的 发展，在特定的时间、地点、场合，通过一定的途径，达到 吸引合作项目或资金这个特定目的所做的工作或开展的一 切活动。它通常包括政府或企业针对不同的合作者或投资 者，提出有关所需项目情况或所需资金规模等一揽子建议或 计划，及开展适当的促销以推动合作项目或融资项篇三：行政合同管理制度行政合同管理制