物权法创设居住权有无必要.docx

1、物权法创设居住权有无必要物权法创设居住权有无必要季建新 律师我国物权法草案创设了居住权。草案公布后，理论界就是否在物权法中予以规定进行了广泛的讨论，赞成者众多。赞成的主要理由：一是物权保护效力强于债权保护，可以满足弱势群体对房屋的需求，尤其是保姆对房屋的需求。二是有利于实现对房屋的最大化利用或使用。在为他人设定居住权的同时将房屋所有权留给其法定继承人继承，这种制度安排使财产所有权与财产利用权的配置达到了最优化，是对社会财富的所有与利用所作的理想配置。然赞成者关于在物权法中创设居住权之理由，难于令人信服。现不揣冒昧，略陈管见，以期对学者们的研究视角有所裨益。一、弱势群体是否遭遇居住权物权法草案第

2、180、181、191条规定， 居住权，是指对他人享有所有权的住房及其附属设施享有占有、使用的权利。其可以根据遗嘱或者遗赠或按照合同设定，但婚姻家庭、租赁产生的居住关系除外。即物权法规定居住权的本意旨在保护弱势群体的权利，主要是解决保姆的居住权问题，是在较小的范围内适用的。因此，赞成者将投资性居住权、婚姻家庭关系中所涉居住权，作为在物权法中创设居住权的理由，是为无的放矢。居住权的设定方式为遗嘱、遗赠、合同三种。根据设定方式知，居主导地位的是所有权人，居住权的生命力在于愿为他人设定居住权这样一个群体的存在。因为这是居住权设定的前提和基础，如无愿意设定群体的存在或原设者数量极为有限时，弱势群体再多

3、，对居住权需求再迫切，也不管在什么法中创设居住权，均是徒劳无益的。只有当所有权人愿意设定、又有相应弱势群体需要居住权保护的情况下，才存在如何保护的问题。然我国是否存在愿意设立者群体这一重要前提，人们鲜有论及，视角存在盲区。我国是一个传统国度，对财产，历来有荫庇子孙之习惯。因保姆而在房屋上给子孙设立如此沉重、抑或是不尽烦恼之居住权负担，可能是谁都不愿为、谁都不能为(为子女干涉时)。即使设立，也是极个别的。但又有谁能保证不整出个四川沪州“二奶遗赠案”之第二、第三呢?!且在我国的保姆队伍中，因种种因素影响，以保姆为终身职业者很少，到年老体衰尚能从事保姆者更是少之又少，而愿请老年保姆者更少，愿为保姆设

4、定居住权者则更为罕见。到目前为止，未见赞成者提供相关数据为其佐证，更无实例为之支撑，就连创设居住权的始提议者从其保姆联想到居住权问题的江平教授，也无资料显示其已为保姆设定了居住权。赞成者中，亦未见有几人承诺愿为他人设立居住权。既己所不欲，又何施于人?!我们知道，购房者不是投资人就是自住者。作为投资者，考虑利润是第一位的。很难想象，投资者愿意购买设有居住权负担之房屋?而出售设有居住权负担之房屋，世上还有不影响其出售及其出售价格之好事?自住者，因本身居住需要才倾其所有、很可能是负债累累而购房(房奴之说可证)，更难想象其原将全家人的隐私长期暴露于他人目光之下，愿意接受一个素不相识的、很可能与其生活习

5、惯格格不入之人同住，与其朝夕相处，任其自由出入。不是已经有人在媒体上呼吁购房者要提防上当吗。 所谓的使财产所有权与财产利用权的配置达到了最优化，乃是纸上谈兵，显与现实不符。人们在无具体数据资佐证我国存在居住权设立群体、弱势群体已遭遇居住权保护不力的情况下，就根据其对社会发展的预期，从主观臆想出发，断定弱势群体的存在且必然遭遇居住权，其论证显为空中楼阁。是为闭门造车。 世界人权宣言第25条规定：“人人有权享受为维持其本人和家属的健康及福利所需的生活水准，包括食物、衣着、住房、医疗和必要的社会服务”。经济、社会及文化权利国际公约第11条约定：“本公约缔约各国承认人人有权为他自己和家庭获得相当的生活

6、水准，包括足够的食物、衣着和住房，并能不断改进生活条件。各缔约国将采取适当的步骤保证实现这一权利”。我国宪法第45条规定，“公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利”。显然，在居住权问题上，国家与社会是法定义务主体，个人仅负道义责任。当弱势群体在现实中遭遇居住权之日，那必是国家责任缺失、社会保险缺位之时。“这几年我国之所以在住房、教育、医疗等领域积累了许多问题，原因就在于，决策部门没有从动态的角度重新定义公共产品，全面放弃了自己在宪法和法律上应当承担的责任。如果没有意识到现代市场经济社会，政府在住房、教育、医疗等领域应该承担的义务，没有通过科学的法律制度设计，

7、督促政府履行自己的义务，那么，中国的市场经济将变成弱肉强食的野蛮的市场经济。当前个别开发商不可一世的言行正在说明这一点”。国家责任缺位，应当通过到位来解决，而不能通过立法将国家责任、社会保障向个人转嫁来处理。随着经济的发展、国家责任的到位、社会保险制度的健全，未来的居住权不会、也不应成为社会问题。那种不顾本国已有之法律体系，一味援用他国、他法域之立法例创设居住权，说其是邯郸学步! 似乎并不为过。二、现行法律能否解决居住权问题根据物权法草案规定，居住权设定方式为遗嘱、遗赠、合同三种。其并没有超出继承法、合同法之调整范围。居住权本身应当是所有权中的使用权能，来源于所有权人的处分行为，是所有权人行使

8、处分权之结果。当房屋使用权一经处分，其所有权即为限制物权，在已经处分的权能范围内，居住权人有权请求所有权人予以履行。同理，当被继承人在遗嘱、遗赠或合同中对居住权已作处分之场合，根据继承法第33条之规定，继承人在继承的范围内，负有承担被继承人债务之义务。当继承人继承时，根据权利义务相一致之原则，该房产上所负的居住权之义务一并继承，继承人从而成为义务主体。此时，继承人不是第三人，而是继受之直接当事人。对双方之间的权利、义务如何调整，我国继承法与合同法等法律对此已有明确、系统之规定。一旦居住权人权利受阻，根据义务应当履行之原则，判令继承人履行义务，居住人之权利即足以保护。换一个角度讲，在被继承人对居

9、住权已作处分的范围及其期限内，其所有权已为限制物权。根据继承之权利不得大于被继承人权利之原则，继承人继承的也只能是限制物权。在物权受限制的范围内，继承人自无相应权利继承可言，其继承的只能是相应义务。在此场合，所有权人与居住权人在相应权能上不发生重合。既然不发生重合，物权优先原则也就无从谈起。如此，将居住权创设为物权则无意义! 在买卖不破租赁原则下，房屋租赁合同项下租赁权人之权益已得到了较强的保护。既然合同法已经有效地解决了租赁权人权利的保护问题，那么我们有何依据说合同法肯定不能解决居住权人的权利保护问题?我国解放后50多年的社会实践已证明现行法律已足于解决居住权这一问题。至今，在笔者视野内，未

10、见媒体报道过已设定的居住权遭遇保护不力之例证。而主人给相依为命的保姆留有居住权，理应受到法律的允许和保护之说，已在偷换概念，强词夺理了。笔者从未见那一位学者讲过不予允许、不予保护，而是说继承法、合同法已经能够解决的居住权问题，再占据物权法的空间去重复规定，缺乏合理性。假如讲继承法、合同法尚不足于保护居住权，那是说继承法、合同法存在缺陷，但即使如此，也不足于得出另创居住权之结论。此如同我们不能因为保险行业协会制定的交强险保险条款关于有责限额与无责限额之责任分类，与道路交通安全法第76条规定之立法宗旨相悖，从而推断是道路交通安全法不足于保护弱者，需另行制定他法去强化一样，是错误的。对症下药，乃世人

11、皆知之理，然实践中往往乱用药、吃错药，有病者无药可吃，无病者强服药。那种想当然乱抓药，用猛药，不但于病无益，而很有可能旧病未除，新病又加，加重病症。因此，光有良好的愿望是不能解决问题的。那种为显重视而在物权法中创设居住权之观点，更是不足取的。因该行为暗示着，未设为物权者，可以随意裁量或弱保护。如此一来，对法律信仰本来就不足的我国，必将导致恶性循环。三、物权优先原则例证的理论误导理论通说认为，“物权对外的优先效力，是指当物权与债权同时并存时，物权具有优先于债权的效力。所有权的优先性，常发生于一物数卖。如甲与乙约定将某物出卖给乙，后又将该物出卖给丙。并已交付给丙(不动产时已过户)，在此情况下丙的所

12、有权优先于乙享有的债权。” 实践中，理论界、实务界依物权优先原则，会一致得出保护丙之利益的结论。应当说这一结论是正确的，但理由却是值得商榷的。在甲、乙双方买卖合同中，设定债权行为是因，物之交付是果，这是我国买卖合同的一个完整过程。在物未交付之前，所有权属甲，乙对此具有债权。在此状况下，甲之物权与乙之债权同存于一物。当甲不愿交付发生纠纷时，因甲为物权人，如依物权优先原则，似应允许甲不交付，但此无疑是在鼓励违约，与素有帝王条款之诚信原则相悖;如根据诚实信用、合同实际履行原则，则应当判令甲交付该物，如此，则与物权优先原则不符。法律自有其体系性和内在逻辑性。依法律的体系解释规则，使法律规定之间不矛盾、

13、协调一致是最好的解释。假如在合同双方纠纷场合，允许物权优先原则之适用，则法律规定之间出现矛盾、冲突，使法律体系陷入混乱，置司法于两难境地;不适用，则法律规定之间将协调一致。故在合同双方之场合，物权优先原则自无适用之余地。在同一物上存在数份有效买卖合同之场合。其中甲、丙合同已为履行，所有权已合法转归丙，甲对原物之权利终止。根据物权法草案第113条规定及相关法理，物之所有权转移之日，正是该物上原负担之债务消灭之时。故甲原在该物上所设定之债权，随物之所有权人易丙而消灭，该物成无负担之物。丙取得该物之所有权，是合同履行之正当结果。 甲、乙之间为债权关系，乙自无物权可言;如为了乙的合同得以履行，去撤销已

14、履行完毕的同为有效的丙之合同，于法无据;乙原就该物对甲所享有的交付请求权，已变为违约赔偿请求权。 根据合同相对性原则，乙、丙之间既无债权关系，也无物权关系，乙自然无权就物对丙主张权利。换言之，在甲之物交付之前，乙、丙在该物上存在的均为债权，属平等保护之权利;当该物交付后，丙取得该物的所有权，乙对该物的债权归于消灭。因此，丙之物权与乙之债权不可能并存于同一物而发生重合。既然两者不发生重合，物权优先原则自无适用之余地!上例中，丙的已得履行之权益得以维持，是因为没有被撤销之理由。与其说是物权优先之效，还不如说是平等保护之力。其实，现行法律早已突破了物权、债权效力强弱之界限，许多债权之效力已强于物权之

15、效力。如海商法中的优先权;合同法中的建筑工程款之优先权、房屋租赁权之优先权;破产法中的职工工资、社会保险费之优先权;诉讼法中的法院清算费之优先权;物权法草案第111条所规定的在受让时不知道或者不应当知道转让人无处分权;以合理的价格有偿转让;转让的财产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人;转让合同有效等四种情形下，债权之效力明显强于物权之效力。因此，物权的对世性、优先性也不是绝对的。而再以物权优先性作为创设居住权之理由，似乎有点勉强。四、物权法创设居住权，将出现诸多新问题。物权法是规范财产归属关系的法律，债权法是规范财产流转关系(主要是市场交易关系)的法律。 作为调整平等

16、主体之间因物的归属和利用而产生的财产关系的法律，物权法不是规范人和物之间关系的法律，而是规范人和人之间关系的法律。 由此知,通过遗嘱、遗赠、合同设定之居住权，当属财产流转关系，由债法调整，用物权法去调整债权关系，其本身已强人所难，先天不足。在物权法中创设居住权，将面临如下问题：在设定居住权之房屋买卖的场合，居住权人能否主张优先权?居住权能否对抗房屋共有人?当抵押权设定后能否再设定居住权，或居住权设定后能否再设定担保权?当担保权与居住权发生冲突时，谁优先? 当居住权设定后，所有权人能否单方改变?登记能否涂消?在所有权人意思表示错误场合下之居住权设定的效力如何?当处分人无权处分或登记错误的场合下，居住权之设定能否撤销?当设定后客观情况发生重大变化、或所有权人经济条件完全变劣时，能否取消设定?当设定后居住权人提前终止服务时，所有权人能否单方改变?当设定人因故不得不转让房产