实用参考论我国有限合伙立法及其在创业投资领域的实践doc.docx

1、实用参考论我国有限合伙立法及其在创业投资领域的实践doc论我国有限合伙立法及其在创业投资领域的实践作者:郭卫锋有限合伙（LimitedPartnership）是英美法系国家十分重要的企业形式，它是指一个由两个或两个以上的自然人和其他法人所组成的经营商业、分享利润的营利团体。有限合伙中包括两类合伙人，即至少要有一个一般（即普通）合伙人（GeneralPartner）以及一个有限合伙人（LimitedPartner）。一般合伙人负责合伙事业的经营管理，并且对有限合伙的债务承担无限连带责任；而有限合伙人对于合伙事业的经营管理仅具有有限的参与权。对有限合伙的债务也仅以自己对有限合伙的出资为限承担有限责

2、任。有限合伙源于中世纪应用于海上贸易的康孟达契约。随后，康曼达又逐渐发展到陆上贸易,最终演变成为法国的两合公司。19世纪末，这种制度传到英美国家。英美等国借鉴在法、德等国普遍流行的两合公司制度，并加以改造,进行了有限合伙立法，确立了英美法系的有限合伙制度。为适应经济发展的实际需要，各国政府均适时以立法形式对有限合伙制度给予了确认。德国早在16世纪就通过立法确认有限合伙。日本民法中有任意合伙条款的规定，并未限制有限合伙的发展，以此为依据曾在1982年设立了第一家有限合伙制创业投资机构。在考察西方国家发展创业投资经验的基础上，日本政府于1998年11月正式出台有限责任合伙基金法，即在立法上正式承认

3、了企业投资有限合伙制，从而为创业投资（亦称“风险投资”）的发展提供了法律的基础。英美法系的普通法本无有限合伙制度，但都先后借鉴大陆法系经验在立法中承认有限合伙。在美国，纽约州在1822年率先模仿法国立法例，承认了有限合伙。1916年，美国统一州法委员会制定了统一有限合伙法（简称“ULPA”）。1976年，美国统一州法委员会对该法进行了修改，将其称为修正统一有限合伙法（简称“RULPA”），该次修改“试图在保留有限合伙不同于公司的特殊性的同时，使先前的统一法更具现代化。”。1985年，修正统一有限合伙法再次获得修改。目前，美国大多数州（35个州）采纳了修正统一有限合伙法。有限责任公司的诞生，使得

4、有限合伙逐渐失去了既往的耀眼光辉。但从普通合伙到有限合伙，合伙跨越了合伙人无限责任至有限责任的屏障，更适应了交易主体稳定性的需要，使商业成本最大限度地降低。伴随着以创业投资（风险投资）为标识的新经济的发展，有限合伙依然魅力四射。有鉴于此，业界亦在一直关注并积极推动有限合伙制度在国内的发展。一、我国有限合伙的立法现状我国民法通则第35条第2款规定：“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。”由此可见，我国立法虽以合伙人承担无限连带责任为原则，但在法律有另外规定的情况下，并不排除合伙人承担有限责任或混合责任的可能性。为此，在我国合伙企业法（草案）中曾单列一章（第八章）专门规定了有限合伙

5、。后来，由于立法者认为：有限合伙“是一种例外情况，问题较为复杂。并且国外一般都对有限合伙这种形势单独立法。考虑我国目前尚无有限合伙登记，还缺乏这方面经验”，故最终将该章全部删除。最高人民法院在贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）中自45条至第57条围绕合伙作了详细解释。1997年合伙企业法则从企业组织的角度规定了合伙企业的设立、合伙企业财产、合伙企业的事务执行、合伙企业与第三人关系、入伙、退伙、合伙企业解散、清算等内容。上述立法和司法解释均未承认有限合伙的法律地位。由于有限合伙制度的独特魅力，许多地方性立法均承认了有限合伙的法律地位。例如，深圳市人大常委会于1994年3月2日通过的深圳经济特

6、区合伙条例在第三章（第53条至69条）专门规定了有限合伙。之后，多个地方性创业投资立法文件中明确提及创业投资机构可采取有限合伙形式。这些立法文件包括：（1）20GG年6月浙江省政府颁布的浙江省鼓励发展创业投资的若干意见（浙政20GG8号）；（2）20GG年12月8日北京市人大常委会通过的中关村科技园区条例及北京市人民政府于20GG年2月21日颁布的有限合伙管理办法；（3）20GG年6月7日珠海市人民政府颁布的珠海市科技创业投资暂行规定（珠府20GG50号）；（4）20GG年12月6日天津经济技术开发区管理委员会第23次主任会议通过的天津经济技术开发区鼓励风险（创业）投资的暂行规定（69号令）；

7、（5）20GG年2月21日深圳市人大常委会通过的深圳经济特区创业投资条例（深圳市人民代表大会常务委员会公告第69号）等。其他地方创业投资立法文件中，虽未提及有限合伙，亦未明确将有限合伙排除在外。如天津市政府批转天津市科委等11部门拟定的天津市促进创业投资业发展暂行规定（津政发20GG25号）第十六条规定“创业投资企业和创业投资管理企业可以采用股份有限公司、有限责任公司、合伙企业及其他组织形式。”最近颁布生效的创业投资企业管理暂行办法第六条规定“创业投资企业可以以有限责任公司、股份有限公司或法律规定的其他企业组织形式设立。”亦未在立法上完全排斥有限合伙。上述地方立法中，北京的地方立法对有限合伙的

8、规定最为系统全面。20GG年12月8日通过的中关村科技园区条例第25条明确规定：“创业投资机构可以采取有限合伙形式。有限合伙的合伙人由有限合伙人和普通合伙人组成。投资人为有限合伙人，以其出资额为限承担有限责任，资金管理者为普通合伙人，承担无限责任”。北京市人民政府于20GG年2月21日颁布的有限合伙管理办法更是就有限合伙作了系统而全面的规定。该条例共计17条，涉及有限合伙的人数、设立条件、出资方式、合伙协议内容、不同合伙人的权利与义务、财产份额转让、业务限制、清算、税收等内容。二、有限合伙制度在创业投资领域的实践借助于国家及地方的创业投资立法，有限合伙制度逐步应用在了国内创业投资的实践。借鉴有

9、限合伙制度原理，分别设立创业投资基金（目前主要为公司型创业投资基金）及创业投资管理企业，投资人通过创业投资基金将资金交由基金管理人管理运作，建立类似于有限合伙中有限合伙人与普通合伙人的“委托代理”模型，在国内创业投资领域应用已经较为普遍。通常，创业投资基金无常设机构及员工，完全由基金管理人管理运作。在基金投资具体项目时，一般要求基金管理人或投资经理共同投资（比例在1左右），项目盈利退出时基金管理人一般可以分得2030的利润。通过系列协议安排，前述模式有效解决了创业投资基金与基金管理人之间的激励约束机制等问题，但仍无法充分发挥有限合伙制度的优势。利用现有法律框架，直接设立有限合伙创业投资机构或准

10、有限合伙创业投资机构，最大限度的发挥有限合伙的优势，成为国内创业投资业长期以来追求的目标。目前，公开资料显示国内仅有如下两个相关案例供参考。2.1北京天绿创业投资中心（中国第一家有限合伙创业投资机构）北京市中关村科技园区条例和有限合伙管理办法颁布后，全国首家采取有限合伙形式的创业投资企业，即北京天绿创业投资中心宣告成立。由于有限合伙的名称登记不能采用“公司”字样，该有限合伙便冠以“中心”之名。该有限合伙的有限合伙人是新疆天业股份有限公司和新疆石河子开发区经济建设发展总公司，他们分别出资4000万元和950万元；普通合伙人是北京新华信企业管理咨询有限公司，该公司出资50万元。不料未及一年，新疆天

11、业在近日披露的年报中就称“由于有限合伙没有明确的法律依据，为规范公司行为，决定从北京天绿创业投资中心撤资”。该事件发生的背景是，中国证监会则按照合伙企业法，明文规定上市公司对外投资不能承担无限连带责任，故此在核查“天业”的经营报表时，认为其投资违规，必须纠正。“天业”无奈，只得退出。“天业”撤资，并不是因为其投资行为违法，而是国家的法律法规没有明确规定有限合伙这种形式。对“天业”在“天绿”的投资、财务、纳税、收益分配、信息披露等的监管，证监会无“法”援引。网络资料显示，尽管有“天绿投资”夭折在先，年月，鼎晖投资基金管理公司作为普通合伙人在北京注册设立了一家有限合伙企业，并取得了营业执照。该有限

12、合伙的有限合伙人为三家外资企业。该企业人士认为，“天绿投资”之所以失败，最重要的原因是作为出资方的有限合伙人中引入了上市公司，而他们的合伙人完全规避了这些问题。然而，不引入上市公司就能避免重陷“天绿投资”的困境吗？很显然，现有立法框架下，同样存在不可逾越的障碍。2.2赛富成长基金（天津）创业投资企业（中国第一家非法人制中外合作创业投资企业）赛富成长基金(天津)创业投资企业（以下称赛富）是中国第一家非法人制中外合作创业投资企业，合作双方是国际顶级创业投资基金软银亚洲信息基础投资基金（SAIF）和天津市政府所属的天津创业投资有限公司（TJVC）。SAIF是亚太地区最大的IT投资基金，基金规模为10

13、亿美元，在中国已经投资20多家公司，其投资的盛大网络公司作为亚洲历史上最成功的投资案例被收入哈佛MBA教程。TJVC是天津市创业投资行业的龙头企业，掌管着天津市5亿元的“种子投资基金”，引导外国投资者和国内投资者积极投身天津市、环渤海经济圈的创业投资/创业投资。该基金于20GG年获得商务部批准，20GG年1月获得企业营业执照。基金注册地在天津市经济技术开发区，首期规模为5000万美元，目标是1亿美元。基金的宗旨是通过购买、持有及变卖组合投资以实现长期资本升值，也可以与其他投资方共同投资于某一个目标公司，构成一个组合投资。基金投资领域为信息通讯、汽车电子、集成电路等高新技术领域，重点突出宽带网络

14、、无线通讯。该基金是中国第一个既符合中国法律又符合国际惯例的合资创业投资基金，对中国创业投资业起到很强的示范作用。该基金的创新之处在于：（1）基金模式及构成：基金中的基金，发起人SALF/TJVC本身就是基金，系由本土基金与海外共同基金组成；（2）组织形式：借用非法人制形式，实践“有限合伙”的国际惯例；外国投资人对于其投资增值部分将只需向中国政府缴纳10%的预提税（依据为国税发20GG61号文件）；（3）、名称：包含“基金”字样。基金设立的主要法律依据为中华人民共和国中外合作经营企业法、外商投资创业投资企业管理规定等相关法律法规。由于目前中国法律没有确定有限合伙的法律地位，外商投资创业投资企业

15、管理规定的制订者希望利用中外合作经营企业法允许采取非法人制形式的规定，创造性的提出了非法人制创业投资企业的概念，以回避直接表述为有限合伙，其目的在于借“非法人制中外合作创业投资企业”之名行“有限合伙”之实，并大力倡导在创业投资领域应用该组织形式。三、我国有限合伙制度立法的不足之处中国创业投资立法的最大特点地方立法推动中央立法。由于创业投资在中国的发展时间较短，业内人士（包括立法者）对其认识不一，导致立法更为滞后，因此初期并未出现较高层次的立法。创业投资的发展需要制度创新，为推动创业投资事业的发展，地方就只得先于中央统一立法进行地方立法。最终，地方立法的增多与成熟促使中央进行统一立法。这个过程中

16、，地方性创业投资立法势必受到整个中国法律体制的限制，实践操作困难。中国的有限合伙立法正是面临如此困境。但从某种意义上讲，地方立法对有限合伙法律地位的确认也反映了市场经济对有限合伙的肯定。应当承认，有限合伙制度作为市场主体立法或者民事主体立法的一部分，根据立法法规定，理应由全国人大或其常委会的法律做出规定，而不应由地方性立法做出规定。地方性立法突破现行立法、确认有限合伙法律地位的做法，固然不合法治精神，侵害了全国人大及其常委会的立法权限，但在中央立法不允许、甚至禁止有限合伙的情形下，为有限合伙谋求在一定区域内的法律生存空间，实属无奈之举。立法固然要强调了法律的确认功能，但也应注重法律的预测功能和

17、超前性。未能充分考虑法律的适应性，对有限合伙制度的遗漏，是现行合伙企业法最大的缺憾。可以讲，北京天绿创业投资中心夭折的事例正是由于缺少全国统一的有限合伙立法及配套立法所致。相比之下，赛富成长基金(天津)创业投资企业应属幸运儿，但是该基金作为创业投资领域的独行者，亦步履维艰。从该基金获得商务部批准设立至取得营业执照，每一个主管部门都是第一次处理该类型企业的申请，层层审批，最终居然用了半年多的时间。依据现有相关创业投资规定，有限合伙制度只能借助于“非法人制中外合作企业”形式，换言之，内资创业投资根本无法直接取道“非法人制”实现有限合伙制度的设计。为了鼓励投资者的投资热情，充分发挥有限合伙制度的优势

18、，我们需要在大胆借鉴国际惯例与经验的基础上，修改现行合伙企业法和配套立法，早日移植国外的有限合伙制度。唯有如此，创业投资事业方能借助于有限合伙推动我国经济的快速发展。四、我国有限合伙立法的价值取向此前，笔者一直主张，我国有限合伙立法应借鉴国外经验并结合国内立法状况考虑可行的立法模式，同时应当对涉及有限合伙立法取向的重大问题给予特别关注。令人欣慰的是，十届全国人大常委会第二十三次会议于20GG年8月27日修订通过中华人民共和国合伙企业法（20GG年6月1日起施行），并以专章的形式对有限合伙制度进行了规定，结束了业界有关有限合伙立法模式的争论。新修订的合伙企业法确立有限合伙制的企业组织形式，主要规

19、定如下：1、有限合伙企业合伙人的责任形式。该法明确规定，有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限承担责任。2、有限合伙企业合伙人的人数。该法规定：有限合伙企业由二个以上五十个以下合伙人设立，但是法律另有规定的除外。3、对有限合伙企业的公示要求。该法规定：有限合伙企业的名称中应当标明“有限合伙”字样；有限合伙企业登记事项中应当载明有限合伙人的姓名或者名称及认缴的出资数额。4、有限合伙人的权利。该法规定：有限合伙人不得以劳务对合伙企业出资；有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。但该法对有限合伙人的权利也作出了相

20、应规定。5、有限合伙人有限责任保护的免除。当出现法定情形时，有限合伙人也会对合伙企业债务承担无限连带责任。该法规定：第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任，即对该笔债务承担无限连带责任。6、有限合伙企业不同于普通合伙企业的其他规定。针对有限合伙企业的特点，修改后的合伙企业法对有限合伙企业作出了一些不同于普通合伙企业的规定，主要包括：（1）如果合伙协议有约定，有限合伙企业可以将全部利润分配给部分合伙人；（2）除合伙协议另有约定外，有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易；（3）除合伙协议另有约定外，有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与

21、本有限合伙企业相竞争的义务；（4）除合伙协议另有约定外，有限合伙人可以将在有限合伙企业中的财产份额转让或者出质，而不必经全体合伙人一致同意；（5）作为有限合伙人的自然人在有限合伙企业存续期间丧失民事行为能力的，其他合伙人不得因此要求其退伙；（6）作为有限合伙人的自然人死亡、被依法宣告死亡或者作为有限合伙人的法人及其他组织终止时，其继承人或者权利承受人可以依法取得该有限合伙人在有限合伙人企业中的资格。同时，修改后的合伙企业法规定，法律对有限合伙企业未做特殊规定的，适用本法关于普通合伙企业的一般规定。显然，新修订的合伙企业法确立的有限合伙制度的合法身份，为有限合伙的发展铺平了道路。为创造有利于有限

22、合伙健康发展的法律环境，除在立法中明确有限合伙的法律地位，调整好有限合伙涉及的诸多法律关系外，还应完善税法、创业投资立法等配套立法。比如有必要在创业投资立法中明确规定创业投资基金可以采取有限合伙形式，并就从事创业投资活动的有限合伙的特殊性做出规定。在调整有限合伙方面，合伙企业法与相关创业投资立法是一般法与特别法的关系。虽新修订的合伙企业法有限合伙部分的立法仍然略有缺憾，如仍然对合伙人数量有较为严格的限制，无法解决普通合伙人忠实及善管义务的界定问题，缺少合伙企业与公司组织形式的转化规定等。但瑕不掩瑜，新修订的合伙企业法对促进有限合伙制度的发展，乃至我国创业投资事业发展的积极意义无需赘述。创业投资作为新经济的推动力，需要有限合伙制度提供动力之源。从某种意义上讲，中国经济的发展有赖于创业投资的迅速发展，而创业投资的发展又亟需有限合伙制度的建立和完善。合伙企业法的修订可谓适时！（作者单位：天津市金诺律师事务所）