解析对理性思考中国改革的反思.docx

1、解析对理性思考中国改革的反思对“理性思考中国改革”的反思陈朝晖【摘要】张维迎教授的万言长文理性思考中国改革，提出改革进程中必须尊重和补偿既得利益者，换取其支持改革的观点。也许这是提高改革效率的良策，但却可能有害于正义的实现。因此在改革进程中，对于既得利益者，应当具体分析，区别对待。正义和法治是最高准则。中国的“改革”之旅刚刚迎来三十华中国的“改革”之旅刚刚迎来三十华诞，但是而立之年的中国改革并未走出蹒跚学步的幼童期，仍然不知道未来在哪里。然而，作为一场总体上自上而下推进的改革运动，来自“上”的权威渐行渐远，来自“下”的矛盾愈演愈烈，改革而不争论已经难以为继，情势日益逼迫这个幼童尽快成熟起来，找

2、准自己的目标和方向，以正告国人，昭示天下。事实上，关于改革的争论从未停息过，只不过此前争论的浪花被不争论的浪潮所吞噬，但现在后者已无力维系。而关于改革的争论，实际上不是“改不改”的问题，因为绝大多数国人都既不认可传统体制，也不满意维持现状，而是认为非改不可，真正反对改革者少之又少。争论的焦点，必然集中到“怎么改”上。就这个问题，张维迎教授发表在经济观察报上的一篇长文理性思考中国改革颇具代表性，在经济学界引起轩然大波，成为颇具影响力的一股改革思潮(赞同和反对的意见都很多)。本文试从法的价值的视角，针对张维迎教授的观点加以反思和辨析。一、张维迎的观点补偿既得利益者，换取其支持改革张维迎教授的文章长

3、达一万余字，或许是为避免误解，其中引导、铺垫、解释性的文字占了很大篇幅。如果没有误解，本文作者试将张维迎教授的观点和逻辑做以下归纳：改革措施要具有可行性，而不能把不可行的理想目标作为反对的理由改革要损害既得利益者，必然遭到其反对如果改革遭到既得利益者反对，就没有办法施行为了进行改革，就要赢得既得利益者支持所以必须尊重和补偿既得利益者，换取其支持改革。在尊重和补偿既得利益者方面，张维迎教授写道：“任何体制下，都会形成既定的利益格局，都存在既得利益阶层。改革与革命不同，改革不是把财富从一部分人手中无偿转移给另一部分人，而是在承认原体制下形成的社会各成员既定利益(status quo)的前提下，通过

4、权利和财产关系的重新安排，调动大家的积极性，增加社会总财富，实现帕累托改进。革命意味着剥夺既得利益，但改革必须尊重原体制下形成的既得利益，不论这种既得利益是法律规定的还是事实上长期被认可的;也就是说，改革不应该使得任何人比原体制下生活得更坏。按照这个原则，在现实中，如果具体的改革措施会带来社会总财富的增加，但同时会导致社会中的一部分人利益受损，此时，受益者有责任从自己所得的增加中拿出一部分补偿(“赎买”)受损者，否则就不能称其为改革。这也意味着，改革进行的前提是社会总财富将增加。如果社会总财富不增加，受损者不可能得到补偿。尊重原体制下的既得利益并对改革中既得利益受损阶层予以补偿，这是一个不应该

5、回避的问题，否则我们就没有办法解释改革中的许多补偿(或赎买)措施。比如说，计划体制下，相对于农村人，城市人就是既得利益阶层;相对于农民，工人就是既得利益阶层。所以，当政府提高农产品价格时，就必须给城市人副食补助，而当农用生产资料价格上升时，政府并不补贴农民，因为农民不是计划经济的既得利益者。同样，农民工被辞退企业并不给买断工龄费，也没有失业救济金，而国有企业职工下岗时，企业必须付钱买断工龄，还要提供失业救济金，因为我们必须尊重计划体制下形成的工人的既得利益。国家承认的农民的惟一既得利益就是土地使用权，所以征用土地必须给失地农民补偿。即使在改革中出现的某些体制下的新既得利益者，如果要改变这种体制

6、时预期有人会受到损失，也可能要考虑补偿。股权分置改革就是一个典型的例子。非流通股股东要给流通股股东赠股，十送三，十送二，就是尊重流通股股东在非流通股不能流通时形成的既得利益，赎买他们支持股权分置改革。对政府官员既得利益的补偿是一个非常敏感的问题，人们一般不敢提及，这有一定的道理，因为他们中的不少人本身是政策制定者，讨价还价的权力太大。但回避问题的结果是形成了非常不规范的“暗补”(包括腐败、子女经商等)，给社会带来了更大的成本。公车改革受到不少人的批评，但如果按照日本等国的经验，可以节约相当大的一笔政府支出。现在政府官员“实报实销”浪费的钱数倍于他们实际上能享受到的，如果财政拿出1万亿元裁减掉1

7、000万名政府官员，给整个社会带来的价值将是巨大的。这里也存在一个观念的转变问题。由于历史的原因，我们中国人对非货币形态的特权比货币形态的补偿更容易容忍，所以，官员一年花几十万的公车支出我们能容忍，而补贴几万元大家难以接受;国有企业连年亏损但领导人吃喝拉撒都报销我们可以接受，而如果给他们“金降落伞”换取他们让位，我们则不能接受。我这样讲，并不是说现实中所有的补偿都是合理的，公平的。现实中，有些补偿可能不足(如对征用农民土地的补偿)，有些补偿可能过度，可能与当事人的讨价还价能力有关，也可能与信息不对称有关，这是一个技术性问题，需要有关方面好好研究。但尊重原体制下形成的既得利益格局，并对改革中既得

8、利益受损者予以某种形式的合理补偿，是改革的一个基本原则。由于历史的传统，有些国人习惯于用革命的观念理解改革，把改革理解为简单的剥夺既得利益，是不正确的。另外需要强调的是，对改革中利益受损者的补偿应该是一次性，而不应该是没完没了的，否则，新体制不可能形成。” 1(原文引用，有删节)二、尊重既得利益者的本质秩序与正义之辨力挺张维迎的茅于轼先生也认为：当今中国改革的核心问题已经不是经济问题，而是法律问题。没有法治的市场将是拉美式的，坏的市场经济。2因此，从法学的角度分析张维迎教授的观点，不是越俎代庖，而是十分必要并符合逻辑的。张维迎教授的观点“尊重原体制下形成的既得利益格局，”用法律语言可以描述为尊

9、重既有秩序。同时从张维迎教授的论述中可以合乎逻辑地推导出来，改革的目的是建立新体制这在法学上也可以称为“新秩序”。秩序是法的基础价值之一，是一定的物质的、精神的生产方式和生活方式的社会固定形式。3它表明通过法律机构、法律规范、法律权威所形成的一种法律状态，是利益无论现实利益抑或期待利益的法理基础。在一个社会中，秩序意味着有序、安全和保障，是社会得以维系、稳定和发展的依据和基石。法律必须保障秩序，关键是保障谁的秩序，以及怎样的秩序。同时，秩序不是绝对静止和一成不变的，而是随着人类社会的发展而不断更新的。旧秩序要为新秩序所取代，新秩序又演变为旧秩序，再为更新的秩序所替换。旧秩序与新秩序就这样相比较

10、而存在，相斗争而发展。这种矛盾运动在微观层面表现为人、事、物的更替，在宏观方面的描述便是国家与社会的改良与革新。尊重既存秩序，是法律的一般价值取向，无论公法与私法、国内法与国际法，皆是如此。尊重既存秩序，出于下列两种考虑：一是既存秩序已经是新秩序，业已取代了旧秩序，新秩序相比于旧秩序更应当得到法律的保护。民法上的善意取得制度，民法、刑法和传统国际(公)法所共有的时效制度都是如此。二是新秩序的建立与既存秩序相冲突，为了顺利建立新秩序，而容忍旧秩序一定范围内的存在。关贸总协定(GATT)最初对祖父条款(Grandfather Clause)和关税同盟与自由贸易区(在其建立之初，主要是因为英联邦优惠

11、安排的存在)的认可便是明证。秩序是法的价值，但法的价值不是只有秩序，而是一个多元、多维、多层次的体系。法的价值之间并不都是平行的关系，而是存在层次和等级的差异。其中，正义是法的最高价值准则，是人对法的最基本的要求，是至高无上的准则，是法所最终所要达致的理想状态。4其他法的价值，都要必须接受“正义”的规制，秩序亦然。申言之，秩序当然是法之价值，但若秩序有害于正义，则不是可欲的秩序。建立和维护邪恶的秩序莫如没有秩序。但是反观正义本身的内涵和外延又是比较模糊的，它的实质内容通常通过平等、公平以及合法等具体形态表现出来。在前一种意义上，正义并不是绝对平均，而是被描述为“把各人应得的东西归于各人”，正义

12、意味着各得其份，各得其所。在后一种意义上，执法者被视为正义的化身，法律的实施被视为正义的实现。但是正义既是内生于法的，同时也独立于法而存在。它是衡量法律是“良法”或“恶法”的评判标准。秩序的背后是各种利益的分配，在这个问题上自然也要围绕着正义而展开，至少不能与正义明显背离。正义的实质是要求全社会以公平方式分配社会的权利和义务，合理地分配社会的利益。5在新旧秩序的交接过程中，如何对待既得利益者是一个不可回避的问题。在善意取得制度中，善意第三人就是既得利益者，而原物所有人的利益不再受物权保护。这是因为善意第三人对物的占有已经成为新秩序。这个新秩序的成立不是无条件的，是以第三人的“善意”为前提的，并

13、且要支付合理对价。这种情况下，善意第三人比原物所有人更应当受到法律的保护，这是符合正义的，因此交易安全的需要阻却了物权的追及效力，善意第三人的既得利益依法获得认可。反之，如果第三人不是出于善意，或者没有支付对价，则新秩序不能成立，因为保护这样的秩序就明显与正义相悖。时效制度是保护新秩序的更鲜明的例证。它的法理依据是，时间的经过，令旧秩序日渐湮灭，新秩序日趋巩固，当达到一个适合的临界点，则旧秩序不再受到保护，而新秩序得以确立，从而新秩序下的既得利益者(包括消极的既得利益者，既本应遭受的追究和损失不再受到强制力的威胁)也受到法律的保障。在这个问题上，法律肯定新秩序同样要受到正义的干预。比如我国民法

14、通则第137条规定：“有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。”刑法第87条规定了法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过20年以后报请最高人民检察院核准仍可追诉。第88条规定了不受追诉期限限制的两种情形。在国际法上，战争罪无诉讼时效限制;领土的时效取得原则并没有为大部分学者所接受，也没有哪个判例专以时效原则裁决。这些对时效制度的否认或限制，都是基于正义而展开的。关贸总协定肯定了关税同盟与自由贸易区，固然是对旧秩序的妥协，但后者本身也被认为将会以点带面地推动经济全球化的进程。“祖父条款”的情况有点特殊，它虽然饱受争议，但至少在各成员申请加入关贸总协定时，其议定书指定之日前，都是具有合法性的。也就

15、是说，既得利益者的利益是合法获得的，尽管对其正当性有争议，至少合法性上毋庸置疑。所以我们即使不能说它是正义的，但至少尊重它的合法性不是非正义的。再来看张维迎教授所举的例子：“当政府提高农产品价格时，就必须给城市人副食补助”。这是因为当时城市人口生活水平也不高，食品支出占收入的很大部分，恩格尔系数(Engels Coefficient)普遍较大，此外往往还有沉重的家庭负担(比如住房等)。如果不给予副食补助，很多贫困家庭将不堪重负，从而也影响到社会安定。随着恩格尔系数的不断降低，很多城市也纷纷停止发放普遍性的副食补贴(比如北京市于1998年停发)，使其仅作为低保和困难家庭享有的一种福利。而“国有企

16、业职工下岗时，企业必须付钱买断工龄，还要提供失业救济金”。(张维迎教授显然没有分清下岗与失业的概念，但这不是本文讨论的范围，故不赘述。)这是因为国有企业职工的工资并不是其应当获得的全部劳动力价值，后者包括养老、医疗、住房、丧葬等很多福利在内。因此，当国有企业通过安排职工下岗而不再负担这些职工的福利时，必须予以补偿。这些做法都是朝向正义的，而且往往还没有达到正义的目标。至于“当农用生产资料价格上升时，政府并不补贴农民”;“农民工被辞退企业并不给买断工龄费，也没有失业救济金”，这当然都是不合理的，但不能以此否定对城市居民和国企职工的补偿之合理性。相反，这些不合理的做法正是法律和政策需要纠正的。20

17、08年实施的劳动合同法将农民工统一纳入到产业工人范畴，为保护农民工合法权益提供了有力保障。“征用土地必须给失地农民补偿”，也是符合正义和法律的。我国宪法修正案第二十条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”物权法第132条规定：“承包土地被征收的，土地承包经营权人有权依照本法第四十二条第二款的规定获得相应补偿。”而考察物权法第42条我们发现，征收补偿适用于集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。至于股权分置改革，则完全是非流通股股东与流通股股东之间进行的一种平等交易。其一，非流通股进入流通违背原先承诺;其二，股权分置导致股价过高，非流通股一旦流

18、通势必破坏原先的市场预期，造成股价下跌，使流通股股东蒙受损失;其三，国有企业在发行上市时，非流通股股东以每股净资产为成本换取股份，流通股股东以发行价格认购股份，持股成本大不相同，非流通股价值低，进入流通后必然获得溢价，由此构成不公平。6流通股股东获得补偿，是以其受损为前提的。所以说，“非流通股股东要给流通股股东赠股，十送三，十送二”，只是一种公平交易，当然是正义之举。通过上述分析，可以得出的结论是：在新秩序取代旧秩序的过程中，尊重既得利益者无论在新秩序之下抑或旧秩序之下，都是可行的，但前提是如此成就和建立的新秩序无违正义。反之，从正义的原则出发，就不能得出绝对尊重既得利益者的结论。张维迎教授所

19、举的三个例子，也都只是说明，符合正义的既得利益者如果在改革进程中受有损失，应当得到补偿。同时，这种补偿本身也是正义的。但是没有证明非正义的既得利益者应当得到补偿的命题。对于既得利益者可能存在违法的情形，张维迎教授不是没有认识到的。他的文章中谈到：“最新的经济学分析和一些国家(或地区)的经验表明，对特殊历史条件下形成的违法行为，只有通过特殊的措施了断，才能把整个社会从违法陷阱中拯救出来，建立起良好的公共秩序。”该文中，张教授对于“最新的经济学分析和一些国家(或地区)的经验”语焉不详，本文作者也不便置喙。但对于违法行为，如果不但不予追究，反而承认通过违法取得的既得利益，其结果将是“建立起良好的公共

20、秩序”，还是公开的腐败制度?这是不容回避并值得深思的。违法是秩序的天敌，违法的传染性是秩序的毁灭因素，所谓千里之堤，溃于蚁穴，斯不可不察也。张维迎教授还举例说：“香港就是一个很好的例子。廉政公署建立之前，香港警察队伍是很腐败的。如果没有当时的大赦，香港警察队伍就不可能在那么短的时间内廉洁起来，也很难有香港今日的发达。”对于这个例子，本文作者认为：当腐败制度化，邪恶秩序已经建立的情况下，个人深陷其中犹如洪流之蜉蝣，随波逐流是不得已的，要求个人为秩序的错误承担全部代价也是不公平的。所以所谓的“大赦”，对个体而言也并不违反正义。关键是，这里面只有既往不咎，并未涉及到补偿既得利益者的问题。因此，这一论

21、据其本身即使成立，也不足以支持补偿既得利益者的论点。张维迎教授提出尊重和补偿既得利益者，换取其支持而不是反对改革，肯定还有提高改革效率的考虑。但效率与秩序一样，虽然也是法的价值，但都是正义统率下的价值。一个社会无论效率多高，如果不关注正义的实现，则不是一个理想的社会。如果将这种观念推向极端，则不是一个人类社会，而是一个野兽丛林。何况，在不断改革的过程中一部分人绝对或相对受益，另一部分人却绝对或相对受损，已经成为改革动力逐渐减弱的主因之一。7因为按照“戴维斯诺斯标准”：只有支持改革给他的预期收益超过他为支持改革可能付出的预期成本， 此成员才会支持改革。8如果无视中国改革30年对净收益的分配状况，

22、再对既得利益者进行补偿，势必扩大对改革成果的受益不均衡，从而增加来自社会底层对改革的抵触情绪。当对改革的不满和逆反扩大或上升到一定程度，就可能爆发大规模群体事件。张维迎教授的另一篇文章提到：价格机制是通过双轨制逐步引入的，这是中国经济改革的一个重要特点。双轨制保证了从计划调节到市场调节的平稳过渡， 避免了经济的剧烈振荡，由此使得改革与发展并行不悖。双轨制也缓解了改革中的利益冲突，使得中国的改革基本上成为一个帕累托改进，而不是一场剥夺既得利益的革命。9回顾历史，只看到双轨制在经济领域实现“平稳过渡”这一面显然是失之偏颇的，20年前大规模的学生运动恰恰是直指双轨制下形成的“官倒”现象。2008年又

23、发生了多起与深化改革过程中利益成果分享不均衡有关的重大事件。可见，如果不能在改革中体现社会正义，改革事业就不会健康发展和持续进行，所谓高效也就不能实现。不但如此，如果民众反对改革形成非理性自觉，甚至会威胁到国家政权。很难设想，现代社会中的国家权力只追求秩序和安全而漠视自由、平等等其他价值，还能够使权力存在下去。10如果这样，秩序也就失去了有力保障，从而可能走向其反面。再者，补偿既得利益者的改革也不见得是一项真正有意义的帕雷托改进(PARETO IMPROVEMENT)。帕雷托改进是指如果对某种资源配置状态进行调整，使一些人的境况得到改善，而其他人的状况至少不变坏，符合这一性质的调整被称为帕累托

24、改进。原本意义上的帕累托改进在解释改革的合意性上存在固有的缺陷，它仅仅关注绝对意义上的利益分配，而忽视了利益的相对损失、利益获取的时间差异和非物质利益的分享。真正意义上的帕累托改进必须具有以下几个方面的内容: (1)尽量缩小社会成员间相对经济地位和经济利益的差距;(2)尽量满足改革利益分享的共时性要求，让社会成员在同一时间或有限的时间间隔内享受到改革的成果;(3)注重非物质利益的公平分配，特别是要注重改善特定人群的能力贫困和为人们参与改革和分享改革成果提供均等的机会。11尤为重要的是，改革的终极目标不是单纯的经济快速增长，而是使全体国民普遍过上一种幸福美满的生活。这种幸福美满的生活既包括有富裕

25、的物质生活，更包括享受公平的精神生活。如果改革的过程哪怕仅仅是技术性操作令大多数国民感到不公平，这种不公平造成的精神痛苦同样也是一种损害，因此这样的改革就不是有价值、有意义的帕雷托改进。三、改革如何对待既得利益者从语词的意义出发，改革是指：把事物中旧的不合理的部分改成新的、能适应客观情况的。12因此，如果改革的结果仍是保持旧的不合理的部分，甚至变本加厉，就不能算是真正意义上的改革。在一个法治国家，合理与否的判断，应当是以法律为准绳。当然，中国改革的进程也是新法与旧法交替的过程，法律本身的合理性，也需要按照符合正义的原则进行考察。因此，在思考中国改革这一问题时，应当从法治的视角出发，对既得利益者

26、具体分析，区别对待：1、对违背人类普适价值，以非法手段攫取不当利益的既得利益者，必须彻查到底。这部分人获得既得利益的手段不但是违法的，而且是不正当的，放到任何一个社会都不能得到认同，比如贪污、受贿等行为，在人类历史的任何阶段、在任何一个国家都不能合法化、正当化。在当代中国，腐败是改革以来最重要的负面现象。从经济法制和行政法制的实施来看，如果法律形同虚设，得不到基本的实施和执行，将形成有法不依的局面;从刑法的实施来看，如果腐败案件被揭露和被惩罚的可能性很低，这两种局面并存，腐败肯定会发生、会蔓延，会发展到有规模的程度。13如果对腐败分子不但不严厉打击，反而尊重这部分既得利益者，在改革的进程中还要

27、给予补偿，无异于确立一种邪恶的秩序，这样的改革将使法律和政体的威严扫地，使腐败制度化，过在当代，贻害万年。所以对这类既得利益者，在任何时候都必须强调其行为的违法性，即使暂时无力追究，至少将这种威慑力存而不用，哪怕束之高阁，也是一种观念上的达摩克利斯之剑。而绝不能在制度上保障其腐败利益，更不能对其进行所谓补偿。2、对利用法律漏洞，钻法律空子，牟取不当利益者，也不能进行补偿，但可以既往不咎。在中国改革进程中，出现很多法律真空、法律撞车、法律缺位。这种情况被一部分人所利用，牟取不正当利益。应当说，这部分既得利益者的行为是不能够肯定和支持的，但因为并没有违反当时具体的法律规定，从法无明文禁止即为许可的

28、原则出发，不宜追究其法律责任，实际上依法也无从追究，只能通过完善法制以绝后患。改革就是要填补法律空白，令这些投机分子无空可钻，当然对他们由此不能再不当牟利也不应进行补偿。3、对于虽然违反了当时乃至现行法律，但并不有悖正义的既得利益者，应当尊重，并补偿改革过程中其受到的损失。由于众所周知的原因，我国原有的法律和政策很多具有浓厚的非正义乃至反人类色彩。在这种法律环境下，有些行为可能是违法的，但并不是不正当的。甚至于改革本身，放到这些僵化、倒退的法律制度下考察，也是违法的。从这个意义上说，整个中国改革的历史就是一部违宪史和违法史。改革的目的，是及时废除、修改这部分不科学的法律条文，从而真正地实现社会

29、正义。那么，在特定的历史时期突破不当法律条文的羁绊，追求个体利益的行为，如果本身是正当的，就不应当受到追究。比如投机倒把、抵押国有土地使用权等在一段历史时期内都曾经是违法行为，但现在看来都是无违正义的。对于这类既得利益者，就必须尊重并补偿。4、对于无论过去、现在、将来都是合法行为而获得既得利益者，在改革中应当予以尊重和补偿。张维迎教授所举的下岗职工、失地农民以及流通股股东等，都属此类。这类既得利益的获得有可能是基于出身、机遇等偶然因素，对其他社会成员未必公平。但是，由于其本身的合法性清晰明确、毋庸置疑(这一点与利用法律漏洞者是有区别的)，因此在通过改革建立新秩序的过程中对这种旧秩序的既得利益者必须要予以尊重，由此新秩序才能够获得同样的尊重，否则不但改革进程难以推进，而且改革成果难以保持。综上所述，张维迎教授“理性思考中国改革”的学术观点，注意到改革的秩序价值和效率问题，进而提出尊重和补偿既得利益者的主张。但本文作者认为，秩序和效率固然需要重视，但前提是改革进程中社会正义的实现。后者包括公平与法治两项内涵。