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1、民法疑难相关知识点比较民法疑难相关知识点比较民法总论上传时间:2007-6-221、宣告失踪与宣告死亡宣告失踪，是指法院根据利害关系人的神情，依法宣告下落不明满一定期限的自然人为失踪人，以确定其财产关系的一种制度。宣告死亡，又称推定死亡，是指自然人失踪达到一定期限后，由利害关系人申请，法院宣告该自然人死亡，以便结束以其生前住所地为中心的民事法律关系的制度。二者的区别：首先，二者设立宗旨不同。 宣告失踪只是为失踪人指定财产代管人，终止不确定的财产关系。宣告死亡，结束被宣告死亡人生前住所地为中心的民事法律关系。其次，宣告失踪不是宣告死亡的前置程序。既符合宣告死亡的，又符合宣告失踪的，由申请人选择。

2、其次，宣告失踪的申请人没有顺序限制，而宣告死亡的申请人有顺序性。所谓顺序性，是指前一顺序申请人没有申请的，后顺序人无权申请。如，配偶宣告失踪，父母宣告死亡的，法院应该宣告失踪，不能宣告死亡。同一顺序人有申请宣告死亡的，有申请宣告失踪的，宣告死亡。最后，法律后果不同。宣告失踪，法院指定财产代管人，财产代管人有顺序性，而且财产代管人具有诉讼主体资格宣告死亡，终止被宣告死亡的自然人民事权利能力，财产依法继承，婚姻关系归于消灭，其子女可被他人依法收养。被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚

3、后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。注意：意外事件宣告死亡，其起算点是失踪日的当天，而不是次日。热点：被宣告死亡人再婚问题的处理办法，如果在宣告判决前再婚的，构成重婚；如果在宣告判决后再婚的，被宣告死亡人不知道死亡宣告的，仍然构成重婚，被宣告死亡人知道死亡宣告的，不视为重婚。2、诉讼时效与除斥期间诉讼时效，是指权利人不行使权利的事实状态，持续经过法定期间届满，丧失其请求法院依诉讼程序强制义务人履行义务的权利的失效制度。除斥期间，是指法定的权利的存续期间，因该期间的经过发生权利消灭的法律效果。我们要注意：首先，适用对象不同。诉讼时效适用于请求权，除斥期间适用于形成权。其次

4、，期间性质不同。诉讼时效的法定失效期间是可变期间，可以中止、中断、延长，除斥期间为不变期间，不能中止、中断、延长。最后，法律后果不同。诉讼时效消灭不行使的权利的胜诉权，即实体意义上的诉权，而不消灭不行使的实体权利本身，除斥期间则消灭实体权利本身。注意：保证期间与诉讼时效。保证期间是典型的除斥期间。一般保证，债权人向债务人行使了权利，如诉讼或者仲裁，等于向保证人主张了保证责任，此时，保证期间只能行使一次，一经行使，保证期间归于消灭。从而使得保证债务适用诉讼时效保护。3、监护人与幼儿园、学校责任区分监护人与幼儿园、学校等教育机构的责任承担的前提条件是：未成年在校读书，并不意味着监护人把监护职责委托

5、给学校，因此，幼儿园、学校等教育机构承担的不是监护责任；监护人仍然对在校的未成年人承担监护责任，监护责任没有发生转移。注意：根据民通意见第20条指规定，监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。被监护人侵权的责任由监护人承担，当事人另有约定的除外。被委托人确有过错的，负连带责任。民法通则与高法关于人身损害赔偿解释中有关幼儿园、学校等教育机构的责任变化：首先，前者，学校承担补充责任，后者承担赔偿责任。其次，前者针对的是无民事行为能力人，后者将对象扩大到未成年人。最后，前者没有规定第三人对未成年人侵害的责任承担，后者规定，在这种情况下，承担补充责任。学校承担的是过错责任，监护人承担无过错责任。4

6、、个人合伙与合伙企业个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。合伙企业，是指依照本法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。起字号的个人合伙与合伙企业本身没有多大的比较意义。只是鉴于民法通则、合伙企业法与民诉意见有关起字号的个人合伙诉讼主体资格规定不一致，造成司法考试中出现严重的分歧。为了应付考试，特意提出来：起字号的个人合伙，是经过登记的个人合伙，因此，实质上是合伙企业。但是，由于法律、司法解释之间的分歧，咨询相关的专家 认为：如果起字号的个人合伙考题出现在民法中，以

7、字号为诉讼当事人；如果考题出现在民诉中，则以全体合伙人为诉讼当事人。至于合伙企业，则以合伙企业为诉讼当事人。注意：新大纲将合伙财产统一为共同共有财产。5、无权代理与表见代理、无权处分无权代理包括狭义的无权代理和表见代理。狭义的无权代理，是指行为人没有代理权而以他人名义实施的代理行为。表见代理，是指代理人虽不具备代理权，但因某种表象，足以使善意第三人相信代理人对本人有代理权而与代理人为法律行为，由此产生的法律效果依法直接归本人承担的代理。两者的相同点：首先，行为人都没有本人的授权，不具有代理权。其次，行为人实施的都是民事行为。两者的不同点：首先，构成要件不同。无权代理，客观上没有足以使人相信行为

8、人有代理权的事由。表见代理，客观上具有足以使第三人相信行为人有代理权的事由。其次，狭义的无权代理立足于保护被代理人的利益；表见代理立足于保护善意第三人的利益。最后，法律后果不同。无权代理属效力待定的民事行为，被代理人追认而确定有效，被代理人的拒绝而绝对无效。表见代理的法律后果直接归属于被代理人。无权代理、表见代理与无权处分的区别：两者的区别主要在于：一方面，无权代理是指无权代理人以被代理人的名义实施民事行为，而无权处分则是指无权处分人以自己的名义实施民事行为。另一方面，在狭义无权代理的情况下，相对人不具有正当理由信赖无权代理人具有代理权，因而相对人是有过失的，不得适用表见代理制度。而在无权处分

9、的情况下，相对人则可能是善意的。在无权处分人无权处分他人的动产时，如果受让人取得该动产时出于善意，则可以依法取得该动产的权利。6、委托与代理委托合同，是委托人与受托人约定，由受托人处置委托人委托的事务的民事法律关系；代理则是代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律的行为，其两者的根本区别在于：首先，仅就代理而言，代理包括委托代理、法定代理、指定代理等三种类型。委托合同是由双方当事人基于相互信任的基础而约定的合同关系，与法定代理、指定代理毫无关系可言，同时委托合同还适用于代理制度以外的不涉及第三人的经济行为和单纯的事务行为，法定代理和指定代理都不能适用。其次，代理，只适用本人与代理关系的

10、第三人的关系，即代理属于对外关系，否则，不称其为代理。委托合同只适用于委托与受委托的对内关系，舍此也不成立其委托合同。最后，代理关系的成立，被代理人授予代理人代理权属于单方的法律行为，无须代理人的承诺。委托合同属于双方法律关系，即委托合同法律关系的成立，首先应有受委托人的承诺，若受委托人不作承诺，委托人就不可能委托其处理委托事务，其委托合同则不能成立。7、事件、事实行为、法律行为民法法律事实的发生是否具有直接的人的意志性而将民事法律事实分为事件与行为。事件，是指其本身不直接包含人的意志性的民事法律事实。行为，是受人的意志支配的活动。是否和人的意志有关，是事件区别于行为的关键。注意：事件与人的意

11、志无关，是指事件本身并不直接含有人的意志性，强调把事件本身与引发事件的原因区别开来，如果事件是由人为原因引起的，人的意志性就与事件发生有间接的联系，但事件本身并不直接含有人的意志性，因而它仍然与行为相区分。例如，甲将乙杀了，甲的杀人行为与乙的死亡事件是可以区分的。事件包括：自然事件与人为事件。自然事件，是指与人的意志完全无关，纯由自然原因发生的事件。如人的出生和死亡、自然灾害、一定期间的经过、天然孳息的产生。人为事件是指由人的行为引发的事件。如战争、罢工、动乱、人为事故、人为原因引起的死亡、人的失踪。可以看出，事件与行为一对范畴，统一属于民事法律事实。事件与行为的最根本的区别是法律事实的发生是

12、否直接与人的意志性有关，有直接关系的就是行为，否则就事件。根据行为人是否进行意思表示，可以将民法上的行为分为表意行为和非表意行为。表意行为，是指行为人通过意思表示进行的行为。表意行为包括民事法律行为、可变更可撤销的民事行为、效力待定民事行为、无效民事行为。非表意行为是指当事人无须意思表示而实施的行为。主要包括事实行为、违法行为。事实行为是指行为人主观上并没有产生民事法律关系的意思，而是依照法律的规定引起民事法律关系后果的行为。例如，拾得遗失物、发现埋藏物、先占、加工、著作、无因管理、不当得利等。总之，法律行为与事实行为统属于行为范畴。最根本的区别在于行为是否包含意思表示，行为以意思表示为要素的

13、，是民事行为，否则，就是事实行为。8、诉讼时效中断与诉讼时效中止诉讼时效中止，是指诉讼时效期间的最后六个月内，因法定事由而使人不能行使请求权的，诉讼时效期间的计算暂时停止。诉讼时效中断，是指权利人怠于行使权利相反的事实，使已经过的时效期间失去效力，而须重新起算时效期间的制度。诉讼时效中断与中止的区别体现在三个方面：首先，发生事由不同。诉讼时效中断的事由可由当事人主观意志决定，包括：权利人请求、义务人的同意、提起诉讼或者仲裁。诉讼时效中止的事由则不能由当事人决定，包括：不可抗力、法定代理人未确定或者丧失民事行为、其他。其次，发生时间不同。中断发生于诉讼时效开始后的任何时间内。中止只能发生在诉讼时

14、效期间的最后 6 个月内，或者法定事由虽发生于6个月前但持续至最后六个月内的。注意：法定事由发生在最后6个月内，如法定事由消除后，剩下时效期间不足6个月，通说认为，应该补足6个月。最后，发生后果不同。中断是使已经过的时效期间归于无效，重新计算诉讼时效期间。中止则只是使时效期间暂停计算，中止事由消除后继续计算时效期间。出处:海豚栖息地 民法疑难相关知识点比较物权上传时间:2007-6-229、地役权与相邻权地役权与相邻权的关系非常密切，二者很容易相混淆，可以通过比较分析来加以区别。所谓地役权，是指为使用自己土地的方便与利益而使用他人土地的权利，是一种为增加自己土地的利用价值而支配他人土地的他物权

15、。在地役权法律关系中，因使用他人土地而获便利的土地为需役地，为他人土地的便利而被使用的土地为供役地。传统民法上的地役权关系发生在土地所有人之间，由于我国的土地所有人只有国家或农村集体组织，因而地役权关系更多地发生在土地使用人、宅基地使用人等之间。地役权具有从属性和不可分性等特点。相邻关系即不动产相邻关系（下称相邻权），是指相互毗邻的不动产所有人或使用人之间在行使所有权或使用权时，因行使权利的延伸或限制而发生的权利义务关系。目前我国现行法律只规定了相邻权，对地役权未作规定。虽然二者都是为了充分发挥相互毗邻或临近的不动产之经济效益，因不动产的利用而有着密切的联系，但两者是两种不同的物权制度，不能相

16、互替代或包含。二者的主要区别如下。首先，在产生原因方面，也就是相邻权与地役权最本质的区别，相邻权由法律直接规定，是依据不动产权利而发生的法定权利，其成立即对抗第三人，无需登记便可当然发生效力；地役权的取得主要是依法律行为而取得，一般是约定权利，如可以基于当事人的合同约定产生，但此种行为属物权设定行为，当事人双方应到不动产登记机关进行设立登记。此外，地役权也可因遗嘱、继承或时效等原因而取得。其次，在调节范围方面，相邻权是法律对相邻关系进行的一种最小限度的调节，其对不动产所有权或使用权的限制与扩展程度较少；作为当事人双方超越相邻权限度而约定的权利，地役权对土地所有权或使用权的限制与扩展程度较大，并

17、且能够运用其私法自治的特性来弥补法律规定的相邻关系内容十分有限的不足，从而可以有效地利用土地和其他不动产资源，更好地行使自己的权利而向对方提出更高的提供便利的要求。二者是相辅相成的法律制度。再次，在存在条件方面，相邻权的存在条件是权利主体的不动产必须相互毗邻，相邻权反映的相邻关系既适用于土地相邻，也适用于房屋等建筑物相邻，但一般认为在相邻的两块权属不同的土地上才会发生相邻关系，而地役权只发生在土地所有人或使用人之间，所反映的相邻关系只适用于土地相邻关系，但不受土地是否毗邻的限制。例如，需役地人在供役地修建水渠，该行为受制于水源地而无需要求需役地与供役地相邻。最后，在权利存续期间及有偿与否方面，

18、地役权的存续期间可由当事人约定，地役权的取得有偿与否也取决于地役权的设定方式和双方当事人的约定；而相邻权由法律直接规定，存续期间是法定的，通常是无偿的。案例：A公司购买了一块位于某市邻近海边的土地，并建一栋豪华酒店。该地旁边有一商店B，A与B曾于1994年5月订立一项书面合同，约定：B在20年内不得抗拒除该商店并兴建高层建筑，以阻碍A的旅客在酒店上眺望大海。为此，A每年向B支付10万，以作为补偿。合同生效后1年，B因经营不善便将其房屋全部转让给C.在与C订立合同时，B未向C提及其与A的协议，C购买到该房屋以后拆掉该房屋，并欲兴建一幢五层楼的旅馆，该旅馆与A酒店相距约200米。A得知这一情况后，

19、立即找B和C交涉，请求C停止兴建旅馆，遭到拒绝；A便在法院提起诉讼，请求法院责令C停止兴建旅馆，请求确认B与C之间转让商店的合同无效，并要求B赔偿损失。据物权公示原则，设定地役权必须进行登记，才可为他人所知悉，从而发生对抗第三人效力。本题AB之间虽然有设立地役权的约定行为，但因没有进行物权登记，故地役权不成立。A只取得了合同债权，可以对抗乙，在甲乙二者之间产生约束力，但没有取得物权，不能对抗第三人C.根据合同相对性原则，A只能以B违反合同约定为由，请求B承担违约责任，而不能对C的建楼行为提出异议。至于AB之间以设定地役权为内容的合同，不能笼统地说因未进行登记而无效，只是不发生设立地役权的物权效

20、力，但可以发生债权效力。10、善意取得与时效取得所谓善意取得，又称即时取得，无处分权的动产合法占有人将该动产处分给善意第三人时，受让人可依法取得对该动产的所有权或其他物权。要理解掌握善意取得制度，必须把握善意取得的构成要件：受让人必须是通过交易从转让人处取得财产、转让人须为无处分权人、转让的标的物须为动产、受让人取得财产时须为善意、善意取得的财产必须是依法允许流转的财产、受让人取得占有的动产须是依所有人的意思合法脱离所有人占有的财产。注意：因此，善意第三人不能取得非法转让人采用非法手段而占有的财产，如盗窃物、遗失物等，但盗窃物、遗失物为货币和无记名有价证券的除外。另外，盗窃物、遗失物由拍卖市场

21、、其他公开交易市场等依善意方式购买的，善意第三人可以取得所有权。取得时效，是指自主、和平、公然地占有或者准占有他人财产，持续经过法律规定的期间，即依法取得该项财产所有权或其他财产权的时效制度。善意取得与取得时效是两种不同性质的法律制度，它们之间存在以下明显差别：首先，两者性质不同，时效取得是取得时效的法律后果，取得时效是时效制度的一种，它的构成须以一定期间的经过这一事实的存在为构成的前提，而善意取得是以取得人取得并占有财产为基础的，不以一定期间的经过为必要，故而善意取得又称即时取得。其次，取得人取得财产的方式不同。善意取得人是通过从不法转让人手中受让而取得财产占有的，而时效取得中的取得人，则是

22、通过直接现实的方式取得财产占有的。第三，取得财产的代价不同。善意取得人取得财产，必须是支付了对价的，无偿取得财产者不构成善意取得，而时效取得的取得人在取得财产时一般都是没有支付对价的。第四，取得财产的主观状态不同。善意取得人在取得财产时必须怀着善意、即不知情，时效取得中的取得人原则上应为善意。但其要求没有即时取得那么严格。第五，取得财产的事实根据不同，善意取得人借以取得财产的行为，除不法处分欠缺处分权这一点外，其他方面均符合法律部门的有效要件。而通过时效取得财产的人一般在取得财产的占有时是事实取得的。第六，两者立法的出发点不同。善意取得是基于善意第三人 占有财产的事实，重在保护善意第三人利益，

23、维护交易安全；时效取得则是因为原权利人怠于行使自己的权利，因为法律亦不必再对其加以保护，则重于稳定社会经济秩序。第七，法律关系中的当事人不同，善意取得法律关系中存在三方当事人，分别是原权利人、不法转让人、善意受让人；时效取得中仅有两方当事人即原权利人和时效利益享有人。第八，取得人取得财产后以原权利人的责任不同。善意取得人取得财产后，原所有人因此蒙受的损失，得向不法转让人追偿，在必要时还可以与善意取得人分担损失。而时效取得中的取得人一旦因时效完成取得财产后，原所有即便因此遭受损失，也不得要求取得人赔偿或共担损失。第九，适用客体物的范围不同。理论上普通认为，善意取得只能适用于动产，只有少数国家规定

24、善意取得在特殊情况下适用于不动产，而时效取得则可适用于动产和不动产；在时效取得不动产所有权时，时效取得利益人须为不动产转移所有之登记。出处:海豚栖息地 民法疑难相关知识点比较债权上传时间:2007-6-2311、所有权转移与风险转移、孳息一、所有权转移合同法第133条确立了所有权转移时间：标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。（一）标的物转移原则1、动产适用交付主义，动产自交付之日发生转移。这里的动产包括汽车、轮船、飞机等特殊动产。2、不动产适用登记主义，不动产自登记之日所有权发生转移。注意：房屋买卖合同，合同依法成立即为有效，不管不动产是否进行了登记。换

25、言之，登记不是房屋买卖合同生效的要件，而是房屋所有权转移的生效要件。一定要二者区分开来，这也是导致以一房二买，一女二嫁的重要原因。如，甲与乙签订房屋买卖合同，将房屋交付给乙，但没有进行登记。这时，丙听说甲要买房子，于是也提出购买甲的房屋，甲与丙签订了房屋买卖合同，并且进行了房屋过户登记。分析：根据上面的原理，我们知道，甲乙签订的房屋买卖合同，甲丙签订的房屋买卖合同，符合法律、行政法规的要求，因此，都是合法有效的。千万不要以为甲乙的房屋买卖合同没有进行房屋过户登记而认定合同无效。这是错误的，在本案中，两份买卖合同都是有效的，丙因为进行了登记，因此取得房屋所有权，而对于乙来说，只能根据合同请求甲承

26、担违约责任，赔偿其损失。3、所有权保留买卖合同中，标的物所有权自买受人交清最后一笔款项时移转给买受人。4、当事人另有约定的除外。合同倡导契约自由，一般情况下，只要法律没有作强制性规定，都允许当事人约定，而且有约定的，优先约定。合同当事人可以对标的物所有权约定自合同成立时移转。这里的标的物必须是特定物。如收藏家甲在画家乙家中看到一幅画，与乙达成买卖协议，协议中特别约定合同成立时该画所有权即移转给甲，即属此例。此案中若甲第三天来取画，发现乙已于前一天将画卖给第三人丙且丙已取得该画。甲可对丙行使物上追及权收回该画，并有权请求乙承担侵权责任。因为乙的行为并非一物二卖，而是典型的无权处分行为（第51条）

27、。当然，若丙系善意第三人，得以善意取得对抗甲。（二）交付的方式1、现实交付，即出卖人将标的物置于买受人的实际控制之下，即标的物直接占有的移转。此为交付的常态。 2、观念交付。观念交付又分为三种：拟制交付。即交付提取标的物的单证，以代替标的物的现实交付的交付方式。标的物的单证，即物权凭证，包括仓单、提单等。简易交付。即买卖合同订立前，买受人已经通过租赁、借用、保管等合同关系实际占有标的物，标的物的交付系于合同生效的交付方式（第140条）。占有改定。即由双方当事人签订协议，使买受人取得标的物的间接占有，以代替标的物直接占有的移转的交付方式。我国合同法未确认这种交付方式，这里仅作学理探讨。我国合同法

28、分别于第133、135、140条确认了现实交付、指示交付与简易交付三种交付方式。3、现实交付依交货方式的不同，可以再分为三种情形：（1）送货上门。即由出卖人送运货物到买受人处，此时货交买受人处才算完成交付。（2）上门提货。即由买受人到出卖人处取走货物，此时货物运出出卖人处即算完成交付。（3）代办托运。即由出卖人代理买受人与承运人订立运送合同，买受人承担运费的交付方式。此时出卖人将货物交给承运人即算完成交付。二、风险转移合同法第142条确立了风险转移的基本原则：标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。风险负担，是指非可归

29、责于任何一方当事人的原因，标的物发生的毁损灭失的损失承担。注意：风险转移采取交付主义，不仅适用于动产，而且也适用不动产。（一）交付主义：不同交付方式下的风险负担：1、现实交付情形下，若为送货上门，自货交买受人处时转移风险给买受人；若为上门提货，自货出出卖人处时转移风险给买受人；若为代办托运，自货交承运人时转移风险给买受人。2、指示交付情形下，自物权凭证交付给买受人时转移风险给买受人。3、简易交付情形下，自合同生效时转移风险给买受人。（二）例外1、第143条，因买受人原因交货迟延的；2、第148条，出卖人瑕疵履行的；3、第144条，路货买卖；4、第145条，交货地点不明确的；5、第146条，买受

30、人受领迟延的。另外，注意两个问题：出卖人未交付物权凭证以外的标的物单证、资料的，不影响风险负担转移（第147条）。买受人承担风险负担的，不影响出卖人承担违约责任（第149条）。（三）不能混淆1、在所有权保留买卖合同中，可能会出现风险负担人与物的所有权人并不一致的情形，这正体现了交付主义与所有权人主义立法规则的差别。比如，甲卖牛一头给乙，6月1日交货，牛款1800元，约定乙半年内每月付款300元，付清最后一笔款项后，牛的所有权归乙。结果7月1日这天牛被雷击而死。此时风险负担归乙，但牛的真正所有权人却是甲。2、试用买卖中的风险负担规则也值得重视如，甲于5月20日交付一辆奔驰车供乙试用，试用期2周，

31、下面以次为例分析如下：（1）在试用期间，发生风险，应由甲负担；（2）试用期届满，乙表示买下，其后发生风险，应由乙负担；（3）试用期届满，乙未作任何表示，其后发生风险，应由乙负担；（4）试用期届满，乙表示不购买，甲未当即取回，其后发生风险，应归甲承担提示：试用期届满，乙表示购买（或不作任何表示），二人之间的买卖即告成立，此时发生简易交付，故以此时间点来确定风险负担规则。3、在简易交付场合下，往往合同的成立与生效，交付的完成，所有权的转移，风险负担的转移等四个法律现象，是一并发生的。三、孳息孳息采交付主义，交付前产生的归出卖人，交付后产生的归买受人。如，甲卖一头牛给乙，交付后第三天乙将牛杀了出卖，发现有牛黄，那么，该牛黄归乙所有。这里的产生，并不是说形成，而是说已经所有权保留特约的买卖合同中，出卖人将标的物交付给买受人后仍保有所有权，买受人在交清最后一笔贷款后始得到标的物所有权。那么在标的物交付后至交清最后一笔款项前的这一段期间内，标的物所产生的孳息应归买受人所有，而不是归出卖人（所有权人）所有。所以说，对孳息归属权采交付主义与所有权人主义的差别，典型地体现在所有权保留的买卖合同中。共同点：所有权转乙、风险承担、孳息归属采交付主义，都仅仅适用于买卖、互易、赠