论国际刑事法院罗马规约管辖权补充性原则.docx

1、论国际刑事法院罗马规约管辖权补充性原则域外视野 政治与法律 2011 年第 8 期作者简介：苏敏华，复旦大学法学院博士研究生，上海市高级人民法院助理审判员。*本文系华东政法大学2010年校级科研项目“刑事诉讼哲学初建”（项目编号：10HZK016）的阶段性成果。论国际刑事法院罗马规约管辖权补充性原则*苏敏华（复旦大学法学院，上海 200438）摘要：国际刑事法院罗马规约所确立的管辖权具有相当的特殊性，是坚持主权原则与打击“整个国际社会关注的最为严重犯罪”需要之间的微妙协调。国际刑事法院所采用的并非是一般意义上的普遍管辖权，而是强调管辖权的补充性，强调缔约国内法院具有优先管辖权。根据国际刑事法院

2、罗马规约的规定，只有在相关国家“不愿意”或“不能够”的情况下，才能启动国际刑事法院的管辖。管辖权的补充性原则可以起到促使国内法院起诉国际犯罪的积极作用，但是判断是否存在“不愿意”或“不能够”，该规约的有关规定并不明确，而且实践中国际刑事法院管辖权补充性原则的运行会遇到诸多障碍。关键词：罗马规约；管辖权；补充性原则中图分类号：DF939 文献标识码：A 文章编号：1005- 9512（2011）08- 0138- 08人类社会审判和清算国际罪行的历史相当悠久，但建立相对稳定的诉讼程序和专门的诉讼制度，却发端于当代国际社会清算战争犯罪的要求。国际刑法学协会主席胡塞德拉奎斯塔曾指出：“一直以来，国际

3、刑法适用的直接和永久机制被认为是不可能存在的，只是到了最近，这种看法才发生了改变。”2002 年 7 月 1 日，根据国际刑事法院罗马规约（以下简称“罗马规约”），国际刑事法院成立了，“常设国际刑事法院从乌托邦变为了现实，国际社会的长久努力终于有了结果”。1目前，国际刑事法院正常运转，已经开始对5 个情势进行调查，其中民主刚果情势、乌干达情势和中非共和国情势属于缔约国自行提交，苏丹达尔富尔情势属于安理会提交，肯尼亚情势属于检察官经预审分庭授权自行调查。2011 年 2 月 26 日，安理会通过决议，将当前利比亚情势提交给国际刑事法院。利比亚并非“罗马规约”缔约国，国际刑事法院是否会依据普遍管辖

4、的原则决定调查利比亚情势，当前还无法判断。管辖问题是国际刑事法院成立时最为敏感、争论最为激烈的问题之一。国际刑事法院与国内法院的关系是“罗马规约”起草者一开始就关注的问题，当时定下的基调是，国际刑事法院应当对国内法院管辖权起到补充作用，并使用了补充性(complementarity)一词来描述国际刑事法院与国内法院的关系。有的国家尽管支持成立国际刑事法院，但138是并不愿意接受一个侵犯其国家主权的机构，坚持只有在缔约国未能调查或起诉这些犯罪时国际刑事法院才能取得管辖权。另有观点则认为，考虑到有些国家为了保护犯罪分子而进行虚假调查、起诉和审判的可能性，国际刑事法院应当在这方面发挥更大的作用，当国

5、内管辖无效，或者国内司法缺失的情况下，国际刑事法院就应当干预进来。2应当说双方的主张都不无道理。对刑事案件的管辖权是国家主权的重要内容，一般情况下，任何国家都不可能将这一主权内容让渡于其他国家或组织，对于国际刑事法院而言也不例外。但是，面对各种国际暴行造成的惨剧，无数无辜的人因为暴行而死亡，更多的人因为暴行流离失所，寄希望于这些国家的国内法院来惩治犯罪只会加剧国际犯罪“不受惩罚”的乱象。如果国际社会不作努力，就无法制止这些暴行的再次发生。如何在尊重国家主权原则的前提下确立国际刑事法院的管辖权，需要起草者的政治智慧与法律智慧，需要全世界的努力。正是在这种情况下，补充性原则应运而生。一、“罗马规约

6、”有关管辖权补充性的规定“罗马规约”第 12 条（行使管辖权的先决条件）第 1 款规定：“一国成为本规约缔约国,即接受本法院对第五条所述犯罪的管辖权。”因此，只要是“罗马规约”的缔约国，就应当接受对规约规定的四种犯罪的管辖权。但是，国际刑事法院的管辖权并不优先于国内法院的管辖权。“罗马规约”序言声明：“强调根据本规约设立的国际刑事法院对国内刑事管辖权起补充作用。”第 1 条规定：“兹设立国际刑事法院（本法院）。本法院为常设机构，有权就本规约所提到的、受到国际关注的最严重犯罪对个人行使其管辖权，并对国家刑事管辖权起补充作用。”序言及第一条都强调国际刑事法院对国内法院的补充作用，对补充性原则的集中

7、规定则是在第 17 条。根据第 17 条第 1 款的规定，如果对案件具有管辖权的国家正在对该案件进行调查或起诉，只有该国不愿意或不能够切实进行调查或起诉，国际刑事法院才有管辖权；或者，对案件具有管辖权的国家对案件进行调查后决定不起诉有关的人时，只有这一不起诉决定是由于该国不愿意或不能够切实进行起诉而作出时，国际刑事法院才能受理该案件。总的来说，除非有证据证明国内法院不愿意或者不能够切实进行调查或起诉，国际刑事法院不能行使管辖权。国内法院的管辖权是首要和优先的，而国际刑事法院的管辖权则是补充性、辅助性的。只有在具有管辖权的国内法院放弃行使管辖权、不能够行使管辖权，或者事实上不愿意行使管辖权时，国

8、际刑事法院才能获得管辖权。因而，在国内管辖“缺位”的情况下，国际刑事法院的管辖权起到“补位”的作用与地位。那么如何判断上述规定中的“不愿意”或“不能够”呢？“罗马规约”第 17 条第 2 款和第 3 款分别作了规定。其中第 2 款规定，国际刑事法院应当根据国际法承认的正当程序原则，考虑国内已经或正在进行的诉讼程序，或一国所作出的决定，是为了包庇有关的人，使其逃脱国际刑事法院所管辖犯罪的刑事责任；诉讼程序发生不当延误，而根据实际情况，这种延误不符合将有关的人绳之以法的目的；已经或正在进行的诉讼程序没有以独立或公正的方式进行，而根据实际情况，采用的方式不符合将有关的人绳之以法的目的。也就是说，如果

9、国内所进行的诉讼程序是幌子，是为了包庇犯罪分子，使其规避、逃脱国际刑事法院的管辖，则这种形式上的国内诉讼程序实质上属于“不愿意”进行调查或起诉；此外，诉讼程序不当延误，或者没有以独立或公正的方式进行，都可以视为“不愿意”。139但是，“罗马规约”的上述规定实际上非常模糊，有很大的“空子”可钻。“罗马规约”第 17 条第 3 款规定，为了确定某一案件中是否有不能够的问题，国际刑事法院应当考虑一国是否由于本国司法系统完全瓦解，或实际上瓦解或者并不存在，因而无法拘捕被告人或取得必要的证据和证言，或在其他方面不能进行本国的诉讼程序。这种情况适用于一国政权坍塌或瓦解，而新的政权尚未成立，没有有效的司法机

10、构，无法调查、起诉、审判犯罪分子的情况，属于客观上的“不能够”。而第 2 款所规定的“不愿意”是一国虽然存在司法机构，但主观上不愿意起诉、审判相关犯罪分子。国际刑事法院管辖权补充性的规定赋予国内法院优先管辖权，说明对于国际刑事法院管辖的犯罪而言，国际刑事法院并非取代国内法院，而是在国内法不能或不愿意的情况下才起作用，充分维护了国家的主权，很好地协调了国际刑事法院与国家主权的关系，是国际刑事法院的基石之一，这也是“罗马规约”得以顺利通过并得到世界大多数国家认同的原因之一。“罗马规约”第 18 条有关可受理性的初步裁定及第 19 条有关质疑法院的管辖权或案件的可受理性问题作了规定，明确了如何确保有

11、管辖权的国家获得优先管辖权的有关程序。根据这些规定，当缔约国、安理会向国际刑事法院提交情势，而且检察官认为有合理根据开始调查，或者检察官自行决定调查时，检察官应通报所有缔约国，以及根据已有材料判断对有关犯罪可能行使管辖权的国家。在收到上述通报一个月内，有关国家可以通知国际刑事法院，该国正在或已经对本国国民或在其管辖权内的其他人进行调查。在这种情况下，除非国际刑事法院预审分庭根据检察官的申请决定授权进行调查，国际刑事法院检察官应等候该国对有关的人的调查。如果检察官等候调查，检察官可以要求有关国家定期向检察官通报其调查的进展和其后的任何起诉情况。根据第 19 条的规定，任何阶段相关国家都可以对国际

12、刑事法院的管辖权提出质疑，以确保管辖权补充性原则在任何阶段得到实现。二、规定管辖权补充性原则的缘由“罗马规约”为国际刑事法院设计了管辖权的补充性机制，确保各缔约国具有优先管辖权，可以起到激励缔约国国内法院行使管辖权的效果，可谓“一箭双雕”：既达到了打击国际社会最为严重的犯罪的目的，也节约了国际刑事法院的极为有限的资源。当然，“罗马规约”规定管辖权的补充性原则，也是不得已而为之的办法，是妥协的结果。（一）补充性原则是管辖权属性的必然要求主权是国家最根本、最重要的属性，是国家在国际法上所固有的独立处理对内和对外事务的权力。联合国宪章第 2 条将“会员国主权平等原则”作为会员国应当遵守的一项原则。主

13、权观经历了绝对主权到相对主权的发展过程，一般认为，主权具有对内最高性、对外独立性，但国家行使主权不能违反国际法。从国际法的角度看，管辖权是国家的一项基本权利，是指国家通过立法、司法和行政等手段对本国领土范围之内或之外的一定的人、事、物进行管理和处置的权力。3国际法院判决的法国与土耳其之间的“荷花号”案确认管辖权来源于主权，同时明确国家行使管辖权要受到国际法的限制。由于国际交往的日渐频繁，跨国法律问题、争议和纠纷随之日益增多，导致一国与他国的管辖权发生重叠、冲突。对于管辖权的冲突，各国一般都是通过签署多边条约、双边条约，或者采用协140商的方式通过外交途径解决，无论是通过多边条约、双边条约，还是

14、通过外交途径解决管辖权的冲突问题，都是尊重国家主权的原则的体现。各国对于发生于其境内的犯罪行为，以及本国公民或针对本国公民所实施的犯罪行为，根据属地原则、属人原则和保护原则，均具有优先的管辖权，这种管辖权是国家主权的派生内容和必然要求。“罗马规约”本质上是一个造法性的多边条约，国际上不存在凌驾于各国主权之上的“世界政府”，因而也不会存在“世界法院”，“罗马规约”的缔约国具有第一位的、优先的管辖权，国际刑事法院的管辖权为第二位的、附属性的也就不足为奇。（二）补充性原则是协商和妥协的必然结果国际刑事法院所管辖的犯罪所涉及的犯罪嫌疑人或被告人都是现任或卸任的国家领导人、高级官员，武装部队领导人等等，

15、除非涉及的是与国内政权抗争的叛军，或者在政权已经发生更迭且新政府已经产生的情况下，相关国家国内司法机构起诉这些领导人的意愿很小或者根本没有可能。不仅如此，这些国家还会千方百计地阻挠国际刑事法院的调查、起诉和审判，尽力保护犯罪嫌疑人。正因为如此，“罗马规约”设计了管辖权的补充性原则，强调国内法院管辖权的优先性，同时考虑到许多国家不可能真正起诉、惩罚国际社会中最严重的犯罪所涉及的犯罪分子，规定了在国内法院不行使管辖权，或者不能有效惩罚犯罪时，国际刑事法院就具有了管辖权。事实上，只有规定各缔约国国内法院的优先管辖权，确保各缔约国在管辖问题上具有主动权，“罗马规约”才能赢得大多数国家的赞同和支持，国际

16、刑事法院才有可能成立。如果像前南国际刑庭和卢旺达国际刑庭那样，规定国际法庭的管辖优先于国内法院的管辖，虽然国际刑事法院将具有强大的管辖权，但“罗马规约”在 1998 年就不可能顺利通过，国际刑事法院也不可能成立。因此，国际刑事法院的管辖权补充性规定是妥协的结果，是为了赢得最为广泛的国家的同意而作出的特殊安排。（三）补充性原则是国际刑事法院资源的有限性使然国际刑事法院的人员、经费都非常有限，如果没有管辖权的补充性原则，而是要求国际刑事法院管辖所有的国际犯罪行为，国际刑事法院必将不堪重负。从前南斯拉夫和卢旺达两个特设法庭的情况来看，仅仅是管辖这两个特定地区和国家的犯罪行为，就耗费了巨大的资源，并且

17、两个特设法庭“完成战略”(completion strategy)规定的时间已经延长，两个法庭却未能在延长后的时限内完成所有的审判工作，因而人们广泛质疑以特设法庭方式来处理国际犯罪的可行性。国际刑事法院是根据国际条约设立的，没有自己的警察，也没有执行力，所有的调查取证活动都需要相关国家的配合才能进行，让国际刑事法院管辖所有的国际犯罪是根本不可能的。国际刑事法院资源的有限性也决定了其只能集中力量管辖那些相关国家不能或不愿意管辖的犯罪，因此必须充分发动国内法院打击国际暴行的积极性。这里必须提及国际刑事法院的“积极的补充性”（positive complementarity）这一概念。积极的补充性是

18、协调国际刑事法院与国内管辖权的一个管理性概念（a manage-rial concept）。这一概念是建立在三个基本原则之上的：责任分担理念、有效调查与起诉的管理、合作机制的多元性。4有学者将其界定为，国际刑事法院检察官办公室积极鼓励有能力和意愿调查和起诉的国内法院调查、起诉国际刑事法院管辖范围内的犯罪的过程，这一过程能够达到利用国内资源结束“不受惩罚”的目的。5而缔约国大会（Assembly141of States Parties）有关报告指出，积极补充性指强化国内管辖的能力，确保国内法院可以切实调查、审判“罗马规约”所规定的犯罪的活动与行动，无需国际刑事法院的参与，包括人力资源建设、经济援

19、助、技术支持等，将所有活动交由缔约国进行，让缔约国在自愿的基础上互相协助。6可见，所谓的积极的补充性原则，就是最大可能地发挥国内司法机构在惩罚国际犯罪上的能动作用，尽可能地节约国际刑事法院的有限资源，鼓励国内司法机构调查、起诉、审判国际刑事法院所管辖的犯罪。为了推行积极的补充性原则，检察官办公室于 2003 年 9 月发布了相关政策指南，并在其中指出：国际刑事法院的有效性不仅应当通过审理了多少案件来衡量；相反，因为国内司法机关发挥作用，致使国际刑事法院没有案件可审，这也是国际刑事法院的主要成就。7因此，国际刑事法院不仅将调查、起诉、审判所管辖的国际犯罪作为自身的主要任务和工作，同时将积极鼓励、

20、引导国内法院调查、起诉、审判这些犯罪作为主要任务。检察官办公室发布的检察战略（2009-2012）（Prosecutorial Strategy(2009-2012)）明确检察官办公室围绕四个基本原则开展工作：积极补充性战略；专心调查、起诉；关注被害人的利益；尽可能地扩大检察官办公室的影响。有关积极补充性原则方面，检察官办公室将“借助于各种合作网络，在检察官办公室没有直接参与人力资源建设、经济援助、技术支持的情况下，尽可能地鼓励切实可行的国内诉讼程序，包括有关情势涉及的国家的国内诉讼”。8国际刑事法院正在努力推行的积极的补充性战略无疑有利于鼓励相关国家惩罚犯罪，从而最大限度地利用国内的资源来惩

21、罚“整个国际社会最为关注的最严重犯罪”。因为，一旦由国际刑事法院来调查、起诉相关犯罪，整个诉讼过程将会引起国际社会的高度关注，起诉和审判不但是犯罪嫌疑人、被告人个人的耻辱，同时由于这些嫌疑人、被告人曾经是总统、总理、部长等高官，而且必然也成为国家的耻辱。为了避免给自身形象带来负面影响，相关国家可能会主动审判一些犯罪分子。在国内政权变更、领导人更换的情况下，通过国内司法机构调查、起诉前政府、前领导人所涉及的国际犯罪是有可能的。此外，在国际社会施压、制裁的情形下，某些国内法院也可能会主动审判相关犯罪。因此，国际刑事法院所推行的积极的补充性战略是确实可行的。当然，如果完全交由一国来处罚暴行，尤其是当

22、一国政府有预谋地实施的一系列暴行，在政权未发生更替的情况下，他们不可能起诉这些犯罪，即使起诉，也只是借口和幌子，目的是包庇该国的领导人物等。在这种情况下，国际刑事法院就应当主动发挥作用。三、补充性原则存在的问题“罗马规约”设计的管辖权补充性框架有许多潜在的问题，有必要加以发现和研究。（一）补充性原则内涵本身的不确定性“罗马规约”第 17 条所规定的“不能够”调查或起诉的判断标准比较明确，就是指一国政权坍塌，司法系统瓦解；或者虽有司法系统，但事实上无法开展调查、起诉、审判活动，无法在国内进行诉讼。该条所规定的“不愿意”的判断标准很模糊，完全有“空子”可钻。根据“罗马规约”第 17 条第 2 款的

23、规定，“不愿意”总的判断标准是“根据国际法承认的正当程序原则”。问题是，正当程序原则的诸多内容都是有利于犯罪嫌疑人和被告人，从保护嫌疑人、被告人的角度加以规定的，如无罪推定、反对自证其罪、禁止双重危险等等。即使行为人实体上构成了犯罪，也会因为司法机关程序违法而导致该人被判无罪。这142种情况是符合正当程序原则的，国际刑事法院能否认定这种情况属于包庇有关的人？例如，该国在侦查相关犯罪时，为了包庇该行为人，故意采用非法手段收集证据，导致这些非法取得的证据被排除，并最终宣告行为人无罪。该国可以宣称，这一无罪判决正是基于正当程序原则而作出的，并没有包庇行为人。对于这种故意非法取证的行为，国际刑事法院根

24、本无法查明或证明。根据“罗马规约”第 17 条第 2 款，确定“不愿意”有如下三个具体标准。同时这三个标准的可操作性仍存有疑问。其一，已经或正在进行的诉讼程序，或一国所作出的决定，是为了包庇有关的人，使其免受国际刑事法院的追诉。如果一国对于涉嫌战争罪、反人道罪、种族灭绝罪和侵略罪的嫌疑人已经开始追诉，并且终审判决明显包庇嫌疑人，例如，宣告无罪，判处缓刑，或者判处明显轻缓的刑罚，如 1 年监禁；或者一国作出决定，赦免该嫌疑人的罪行。在这种情况下，国内所进行的追诉活动和决定明显是为了包庇嫌疑人，可以视为“不愿意”。但是，如果所作的判决只是量刑偏轻，例如，按照“罗马规约”至少应当判处 20 年监禁，

25、而该国只判处 10 年监禁，是否属于包庇有关人员？能否视为“不愿意”调查或起诉？已决案件尚有标准可供判断，对于未决案件，国际刑事法院如何判断正在进行的诉讼程序是为了包庇有关的人？一国正在对案件进行调查或起诉，在终审判决尚未作出之前，要判断正在进行的诉讼程序是为了包庇某人实际上相当难，即使该国确实是想包庇某人，利用国内的诉讼程序来拖延、阻碍国际刑事法院的参与，国际刑事法院往往也难以找到充分的根据证明国内正在进行的诉讼程序就是为了这个目的。其二，诉讼程序发生不当延误，而根据实际情况，这种延误不符合将有关的人绳之以法的目的。这一标准应当指某一国采用拖延“战术”，对案件调查的时间很长，而不移送起诉，或

26、者对已经进入审判程序的案件久拖不决。但是，这些犯罪行为本身就非常复杂，要完全调查清楚案件事实往往需要数年的时间，审判的时间也相应地比一般的案件要长。从国际刑事法院自身审理的案件情况来看，国际刑事法院受理的第一起案件 Lubange 案从 2004 年开始调查到今天，已经过去将近 7 年，而国际刑事法院尚未作出判决。国际刑事法院自己审理一起案件尚需要如此长的时间，何以责怪他国诉讼“不当延误”？高效审判虽然是刑事诉讼的基本原则，但许多国家并没有明确的审限制度，判断是否“不当延误”也就没有明确的依据和标准。其三，已经或正在进行的诉讼程序，没有以独立或公正的方式进行，不符合将有关的人绳之以法的目的。司

27、法独立在西方国家是事实，但在全世界许多国家，司法审判尚未完全独立或真正独立，其或多或少地受到行政机关及领导人的干预和影响。是否这些国家所作出的判决，包括有罪判决都属于不符合将有关的人绳之以法的目的？答案显然是否定的。司法公正有基本的准则和底线，但各国有不同的切入路径和实现方式。职权主义模式中的有些做法，在当事人主义模式的法律人看来，似乎也不那么公正，但我们并不能因此否认职权主义诉讼模式的正当性。由此可见，虽然“罗马规约”对判断不愿意调查或起诉规定了三个判断标准，但实际上这些标准仍然缺乏操作性。要确立更为明确、具有操作性的标准，只能采取两种方式：要么通过缔约国大会对上述规定进行修正，这种方法需要

28、取得缔约国的一致同意，而管辖权又是非常敏感的问题，近期进行修正的可能性不大；要么只能通过国际刑事法院的实践来明确，随着受理的情势和案件越来越多，补充性原则的运用实践将越来越丰富，有143关操作标准也就会更加明确。（二）安理会提交的情势与补充性原则关系的谜局对于安理会提交的情势，是否适用补充性原则，“罗马规约”并未作明文规定。2005年 3 月 31 日，安理会通过第 1593（2005）号决议，决定把 2002 年 7 月 1 日以来苏丹达尔富尔局势问题移交国际刑事法院检察官。在给安理会的多次报告中，检察官反复考虑“可受理性问题”。在 2005 年 6 月的第一次报告中，检察官认为根据“罗马规

29、约”，国际刑事法院是对国内刑事管辖权的补充。这意味着国际刑事法院是最后的手段（a last resortcourt），只有在下列两种情况下才可以行使管辖权：（1）对本案目前没有任何国内的调查或起诉；（2）虽有国内的调查或起诉，但属于不愿意或不能够切实执行调查或起诉。9因此，从检察官的上述分析来看，在达尔富尔情势中，国际刑事法院确实考虑了补充性的问题。然而，最终国际刑事法院不顾苏丹的抗议，对达尔富尔情势进行调查。有观点认为，就安理会提交给国际刑事法院的达尔富尔情势的进展来看，似乎更支持由国际刑事法院来处理这一案件，暗示补充性原则在某种程度上已被边缘化。102011 年 2 月 26 日，安理会通

30、过决议将利比亚情势提交给国际刑事法院，而利比亚并非是“罗马规约”的缔约国，是否开始调查，完全取决于国际刑事法院的考量。有一点必须考虑的是，在达尔富尔情势中，因苏丹现任总统巴希尔涉嫌犯罪，苏丹国内不可能对其在任总统开展有效的调查和起诉，苏丹事实上也没有对现任总统巴希尔开展调查或起诉。国际刑事法院不顾苏丹政府的反对，坚持对达尔富尔情势调查、起诉，并非没有根据，可以说并不违背管辖权的补充性原则。因此，以达尔富尔问题来分析安理会提交的情势是否适用管辖权补充性原则并不具有典型性。从“罗马规约”的规定来看，其第 18 条关于可受理性的初步裁定和第 19 条关于质疑法院的管辖权或案件的可受理性仅仅适用于缔约国提交的情势以及检察官自行决定调查的情形，而未规定适用于安理会提交的情势。似乎安理会提交的情势不允许提出管辖权和可受理性的质疑，因而并不受管辖补充性的原则的约束，但是为何检察官在达尔富尔情势中又多次提及管辖权的补充性呢？因而上述不允许提出管辖权质疑的解释并不绝对。（三）补充性原则与“工具化”危险当优先管辖权的国内法院放弃行使管辖权，不发动调查起诉，而是主动提交国际刑事法院来调