肖临骏担保物权的实现路径.docx

1、肖临骏担保物权的实现路径肖临骏：担保物权的实现路径2012年民事诉讼法在特别程序中增加“实现担保物权案件”程序，为债权人快速实现担保物权提供了一条低成本、高效率的非诉途径，笔者通过梳理民事诉讼法司法解释理解与适用与浙江省高级人民法院关于审理实现担保物权案件若干问题的解答，结合法院判决经验，整理关于实现担保物权案件的法律法规及如何适用，以供学习交流。 第一部分、法律法规1、民事诉讼法：第一百九十六条 申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。第一百九十七条 人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍

2、卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。2、民事诉讼法司法解释：第三百六十一条 民事诉讼法第一百九十六条规定的担保物权人，包括抵押权人、质权人、留置权人；其他有权请求实现担保物权的人，包括抵押人、出质人、财产被留置的债务人或者所有权人等。第三百六十二条 实现票据、仓单、提单等有权利凭证的权利质权案件，可以由权利凭证持有人住所地人民法院管辖；无权利凭证的权利质权，由出质登记地人民法院管辖。第三百六十三条 实现担保物权案件属于海事法院等专门人民法院管辖的，由专门人民法院管辖。第三百六十四条 同一债权的担保物有多个且所在

3、地不同，申请人分别向有管辖权的人民法院申请实现担保物权的，人民法院应当依法受理。第三百六十五条 依照物权法第一百七十六条的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保，当事人对实现担保物权的顺序有约定，实现担保物权的申请违反该约定的，人民法院裁定不予受理；没有约定或者约定不明的，人民法院应当受理。第三百六十六条 同一财产上设立多个担保物权，登记在先的担保物权尚未实现的，不影响后顺位的担保物权人向人民法院申请实现担保物权。第三百六十七条 申请实现担保物权，应当提交下列材料：（一）申请书。申请书应当记明申请人、被申请人的姓名或者名称、联系方式等基本信息，具体的请求和事实、理由；（二）证明担保物权存在

4、的材料，包括主合同、担保合同、抵押登记证明或者他项权利证书，权利质权的权利凭证或者质权出质登记证明等；（三）证明实现担保物权条件成就的材料；（四）担保财产现状的说明；（五）人民法院认为需要提交的其他材料。第三百六十八条 人民法院受理申请后，应当在五日内向被申请人送达申请书副本、异议权利告知书等文书。被申请人有异议的，应当在收到人民法院通知后的五日内向人民法院提出，同时说明理由并提供相应的证据材料。第三百六十九条 实现担保物权案件可以由审判员一人独任审查。担保财产标的额超过基层人民法院管辖范围的，应当组成合议庭进行审查。第三百七十条 人民法院审查实现担保物权案件，可以询问申请人、被申请人、利害关

5、系人，必要时可以依职权调查相关事实。第三百七十一条 人民法院应当就主合同的效力、期限、履行情况，担保物权是否有效设立、担保财产的范围、被担保的债权范围、被担保的债权是否已届清偿期等担保物权实现的条件，以及是否损害他人合法权益等内容进行审查。被申请人或者利害关系人提出异议的，人民法院应当一并审查。第三百七十二条 人民法院审查后，按下列情形分别处理：（一）当事人对实现担保物权无实质性争议且实现担保物权条件成就的，裁定准许拍卖、变卖担保财产；（二）当事人对实现担保物权有部分实质性争议的，可以就无争议部分裁定准许拍卖、变卖担保财产；（三）当事人对实现担保物权有实质性争议的，裁定驳回申请，并告知申请人向

6、人民法院提起诉讼。第三百七十三条 人民法院受理申请后，申请人对担保财产提出保全申请的，可以按照民事诉讼法关于诉讼保全的规定办理。第二部分、法规解读一、当事人：1、申请人：担保物权人：包括抵押权人、质权人、留置权人;其他有权请求人：抵押人、出质人、财产被留置的债务人或者所有权人。2、被申请人：民诉法没有明文规定，按照诉讼及非诉法理，应为与申请人直接对应的主体。问题1：主债务人和担保人不是同一人的情形下，主债务人是否应列为被申请人？答：实现担保物权案件的被申请人包括担保人，申请人为抵押人、出质人、财产被留置的债务人情形下的担保物权人，以及担保财产的实际占有人。在主债务人未以自有财产提供担保的情况下

7、，主债务人不是担保物权法律关系中的直接义务人或直接权利人，故不列为实现担保物权案件的被申请人。但在审查过程中，法院对主债务合同的效力、期限、履行情况等事实存有疑问，或认为可能存在争议的，可就有关事实询问主债务人。二、管辖法院1、基本原则：担保财产所在地或者担保物权登记地基层法院。2、权利质权案件：（1）、有权利凭证的如票据、仓单、提单，权利凭证持有人住所地；（2）、无权利凭证的如基金份额、股权、应收账款等权利质权，出质登记地法院管辖。3、约定管辖与管辖权异议适用：（1）、法律虽未规定专属管辖，但是依据法理及非诉性质，不适用约定管辖及应诉管辖、管辖权异议，但为减少当事人诉累，应适用管辖恒定。问题

8、2：被申请人能否提起管辖异议？管辖权异议是针对一审诉讼案件作出的规定，实现担保物权案件属于非诉讼案件，管辖权异议条款无从适用。对于当事人提出的管辖权异议，应以释明方式做出，无需出具书面裁定。实现担保物权案件属非讼案件，不适用管辖权异议制度。立案审查阶段发现案件不属于本院管辖的，应向申请人释明，告知申请人向有管辖权的基层法院提出申请；立案后发现不属于本院管辖的，裁定驳回申请，告知申请人向有管辖权的基层法院提出申请。4、级别管辖：一律基层法院管辖。5、海事海商案件：海事法院专属管辖，例如船舶抵押权应向船舶抵押登记地或者船舶所在地海事法院提出申请。6、多个担保物且在不同地点：申请人向各地法院分别申请

9、实现部分担保物的，应予受理；申请向同一法院申请实现全部担保物权的，也应当受理。7、担保物权既有物保又有人保：（1）、当事人有顺序约定的，若申请违反约定顺序，不予受理；（2）、没有约定或者约定不明，应当受理。但是，人保+债务人自己物保，先就债务人自己财产实现担保物权；人保+第三人物保，债权人自由选择行使物保或者人保。问题3：对人保和物保并存的案件，能否适用实现担保物权特别程序？答：可以。根据物权法第一百七十六条的规定，人保和主债务人自己提供的物保并存时，债权人应当先就物的担保实现债权，对其提出的实现担保物权申请，法院应予受理；人保和第三人提供物的担保并存时，债权人可自由选择行使物保或人保，债权人

10、选择申请实现担保杨权的，法院也应予受理；同时，依据该条规定的精神，案件审查过程中，法院应注意审查当事人之间对物的担保和人的担保的实现顺序有无另行作出明确约定。实现担保物权申请与约定不符的，裁定驳回申请。债权人对物保部分向法院提出实现担保物权申请的，可同时对承担连带责任保证的保证人提起民事诉讼，两个程序的裁判及执行应依法做好衔接。主债务人自己提供物保的情形下，由于保证人应承担的保证责任范围仅是物的担保以外的债权额，故对保证人提起的民事诉讼，应待实现担保物权特别程序终结后，继续审理并依法作出裁判。问题4：债权人能否就担保财产拍卖、变卖后不足以清偿债务部分再起诉债务人及保证人（既有人保又有物保的情况

11、下）?提起实现担保物权申请是否构成对主债务和保证债务诉讼时效的中断？答：担保财产价值不足以清偿债务的，债权人对债务人和保证人仍有求偿权，故可再起诉。无论是债务人自己提供物保还是第三人提供物保，申请实现担保物权都是债权人向从债务入主张权利的意思表达，应视为同时向主债务入主张权利，故应具有中断主债务诉讼时效的效力。至于保证债务的诉讼时效，最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定第十七条明确了连带债务诉讼时效中断事由具有涉他性，故申请人提出实现担保物权申请的，保证债务的诉讼时效也随主债务、担保债务诉讼时效的中断而中断。8、同一财产上设定多个担保物权：登记在先担保物权未实现不影响后顺

12、位申请实现担保物权。问题5：同一财产上设有多个担保物权的，登记在先的担保物权尚未实现的情形下，后顺位的担保物权人能否先行申请实现担保物权？答：在保障先顺位担保物权的前提下，可以允许后顺位担保物杈人先行申请实现权利。执行法院可将拍卖、变卖价款按顺位在先的担保物权人可优先受偿的金额予以留存，剩余款项则可清偿给后顺位担保物权人。在裁定主文的表述上，由于先顺位担保物权所担保的主债务是否已清偿、是否已到期等问题无法在本案中一并查明，故主文可表述为：“对被申请人的担保财产准予采取拍卖、变卖等方式依法变价，申请人XXX对变价后所得款项超出顺位在先的担保债权的部分，在元的范围内优先受偿”。三、申请材料1、申请

13、书，申请书应当记明申请人、被申请人的姓名或名称、联系方式等基本信息，具体的请求和事实、理由；2、证明担保物权存在材料，包括主合同、担保合同、抵押登记证明或者他项权利证书、权利质权的权利凭证或者质权出质登记证明等；3、证明实现担保物权条件成就材料；担保条件成就主要是债务人不履行到期债务或发生了当事人约定实现担保物权的情形。但是对于留置权，债务人不履行到期债务不是实现留置权的条件，只是留置权成立的条件，债权人留置债务人财产后，应当与债务人约定留置财产后的债务履行期间；在债务履行期间仍未履行债务的，方可实现留置权。4、担保财产现状的说明；提供担保财产的现状说明主要是为了让法院了解担保财产处于何种状态

14、，说明内容通常包括担保财产名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属等。5、其他材料。四、审理程序1、法院受理，5日内向被申请人送达副本；被申请人收到，5日内可以提出异议，并说明理由提供相应证据材料。2、审判员独任审判，标的额超出基层法院管辖范围的，应当组成合议庭，审理期限为30日，重大、疑难应组成合议庭审查，对于特殊需延长的，由院长批准。3、非诉程序，不适用调解，无需进行实质审查，主要进行形式审查即担保物权是否实现的条件成就。（1）、已经登记的：合法登记+债务已届清偿期+无法律限制行使担保物权情形。（2）、未登记的：询问担保物权人与债务人，书面审查或调查核实相关事实。4、处理结

15、果：（1）、无实质争议，条件成就，裁定准许拍卖、变卖担保财产；（2）、部分争议（例如本金无争议，利息有争议），可就无争议部分裁定准许拍卖、变卖担保财产；（3）、有实质争议（债权是否存在、数额、时效等提出异议并审查成立的），裁定驳回申请，告知申请人向法院起诉。问题6：申请人能否在案件审查过程中撒回申请？答：从尊重当事人意思自治的角度出发，应允许申请人提出撤回申请。法院裁定准许撤回申请的，应终结实现担保物权特别程序。民事诉讼法第一百五十四条规定的裁定适用范围中，有“（十一）其他需要裁定解决的事项”的兜底条款，可作为裁定允许当事人撤回申请的法律依据。问题7：送达上述法律文书时，发现被申请人下落不明的

16、应如何处理，能否采取公告送达？民事裁定作出后，是否必须送达当事人才生效？答：法院受理实现担保物权案件后发现被申请人下落不明的，对事实清楚、债权债务关系明确、登记手续和权利凭证齐备的案件，经审查符合法律规定的，可以直接作出准予实现担保物权的裁定；但对事实和注律关系还有待于进一步查清，法官对担保物权的效力、范围等无法形成内心确信的案件，则应裁定驳回申请，并告知当事人可另行提起诉讼。以上两种情况，均不存在适用公告送达向情形。准予实现担保物权的裁定作出后，法院可依法采取直接送达、邮寄送达、留置送达，或者在法院公告栏或担保物所在地的居民委员会、村民委员会、物业小区等场所张贴公告等送达方式，申请人可以依据

17、该裁定向法院申请执行。问题8：如何理解“确有争议”？对被申请人提出的异议，如何确定审查的标准？答：对主债务、担保债务“确有争议”，是指法院在综合审查的基础上，对主合同和担保合同的订立、生效、履行、债权额确定等影响担保物权实现的事实认定还存有疑问，无法在该特别程序中形成内心确信。案件不适用调解。如果双方当事人在案件审查过程中自愿和解，可由申请人提出撤回申请，法院应予准许；如果双方经协商确定以在一定期限内完成给付作为解除担保的条件，经法院释明后申请人仍不不愿撤回申请的的，法院仍应裁定准予实现担保物权，双方可在执行程序中进行和解。5、财产保全受理后，申请人提出保全申请，按诉讼保全办理。问题11：实现担保物权案件中，能否对担保财产进行保全？答：新、旧民事诉讼法均末禁止财产保全适用于特别程序，考虑到执行便利以及实践中确实存在财产被恶意转移的风险，应当允许在实现担保物权案件中依照民事诉讼法的相关规定对担保财产进行保全。五、权利救济当事人、利害关系人认为裁定错误的，可向作出法院提出异议。理由成立，作出新裁决撤销或改变原裁决；理由不成立，裁定驳回。（1）、当事人有异议自收到裁定15日内提出；（2）、利害关系人有异议，自知道或应当知道其民事权益受到侵害之日起6个月内提出。