民间习惯法的司法运用.docx

1、民间习惯法的司法运用民间习惯法的司法运用内容提要: 12月11日晚，法理论坛第53讲在明德法学楼815会议室举行。著名法理学家、清华大学法学院的高其才教授，为我院师生作了一场“民间习惯在司法审判中的运用”的主题讲座。我院肖建国教授、冯玉军教授担任论坛的评议人，法理学2008级博士生江兴景主持了本次讲座。 高其才教授是我国习惯法研究的权威，多年来，他深入基层进行大量的田野实地调查，对民间习惯法作了卓有成效的思考和研究。在本次讲座中，高教授以他在江苏省姜堰市法院调查的案例为切入，对民间习惯法在民事诉讼中的运用展开了系统而精妙的论述。他首先指出，对于习惯法的研究，有三个意义：关注事实、尊重生活；可以

2、实现面向司法的法学转型；可以为文化复兴作出微观方面的努力。 高教授的报告分为六个部分。首先，他对习惯法的概念进行了界定，认为习惯法是指独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定强制性规范的总和。他同时还介绍了台湾著名民法学家王泽鉴先生的界定。 接下来高教授指出，民间习惯在司法运用中的意义主要在于，一是克服制定法的僵化性，二是补充成文法，三是体现了民族传统和社会文化，四是可以实现法律效果与社会效果的统一，降低司法成本，提高司法效率，补充法律漏洞。 然后，高教授谈到了民间习惯在司法运用中的依据问题，据高教授介绍，一共有两个：一是除非法律明文禁止，民间习惯一般可以适用，二是直接被国家

3、立法机关所认可，高教授列举了物权法、合同法、婚姻法以及我国新疆地区伊犁哈萨克自治州施行婚姻法的补充规定等地方性法规，证明了制定法认可习惯法的事实。 对于民间习惯法在司法审判中适用的条件，高教授认为有四点：一是制定法没有明文规范，二是不违反公序良俗，三是为社会所共知，四是符合一定的程序要求。至于其适用的方式，则有直接采用、解释法律和司法解释三种方式，高教授还列举了不少案例作出说明。 随后对于习惯法的效力，高教授将其归纳为：优先适用，或者补充适用，或者解释制定法。 最后，高教授在介绍这些理论观点的基础上，进一步提出了两个具有普遍意义的问题：一是法官自由裁量权与法官造法问题，二是中国司法的特点与规律

4、。高教授给出了自己的解释，认为中国司法应适当注意伦理性、社会性和经验性。 在评议阶段，肖建国教授高度评价了高其才教授所作报告的学术意义，认为高教授的研究是一种学术上的突破，不再局限于从立法上引入习惯法，而是深入到了具体的司法层面，肖教授还认为，高教授对程序规范的关注，很有意义，他进而从司法推理的角度对其进行了补充。冯玉军教授总结了高教授的讲座内容，认为习惯法具有民族性、地域性、灵活性和现实性的特点，需要借鉴中国传统的“情与法相统一”的优点；此外，冯教授还指出，国家法与民间习惯法的关系，不仅有高教授提到的互补性、解释性关系，还存在替代性关系。同学们针对讲座内容也提出了各自的问题。高教授对这些评论

5、和问题进行了一一回应。讲座在大家热烈的掌声中圆满地结束。（文/孟涛 )主 讲 人：高其才 清华大学法学院教授、博士生导师 清华大学法学院党总支委员 清华大学法学院学术委员会委员兼秘书 清华大学法学院教学委员会委员 中国法学会法理学研究会常务理事 中国农业经济法研究会副会长评 议 人：肖建国 中国人民大学法学院教授、硕士生导师 国家人文社科重点研究基地中国政法大学诉讼法研究中心兼职研究人员 曾入选北京市新世纪优秀社科理论人才百人工程（20012005年） 冯玉军 中国人民大学法学院教授、硕士生导师 美国哥伦比亚大学法学院爱德华基金项目访问学者 哈佛大学法学院访问学者 日本一桥大学法学院高级访问学

6、者 中国法学会法理学研究会理事主 持 人：江兴景 中国人民大学法学院2008级博士研究生时 间：12月11日（周四）晚6：308：30地 点：中国人民大学明德法学楼815会议室主 办：中国人民大学法理论坛主持人： 各位同学，欢迎大家来到中国人民大学法理论坛，本期论坛我们非常有幸的邀请到了清华大学法学院的高其才教授作为本期论坛的主讲人，他的报告题目是民间习惯法的司法运用，跟我们公布的题目稍稍有些差异，但在内容上是一样的。今天的论坛也非常荣幸的请到了两位评议嘉宾，他们是法学院诉讼法专业的肖建国教授和法理专业的冯玉军教授。三位老师都是我们法学界非常著名的教授，用现在流行的话说都是大牛。相信各位也都耳

7、熟能详，但是根据法理论坛的习惯，我们还是要对各位老师进行几分钟的简单介绍。这样做还有个小小的目的，就是让大家听民间习惯在司法审判的运用之前预热一下，提前体验一下民间习惯在法理论坛中的运用，提前感受一下民间习惯的力量。高其才老师是清华大学法学院的教授、博士生导师，还是中国法学会法理学会常务理事和中国农业法经济法学会副会长。长期以来高老师对中国习惯法做了大量卓有成效的调查和研究，也出版了一系列非常有代表性和典型意义的著作，主要有中国习惯法论、中国少数民族习惯法研究和瑶族习惯法，以及与本次论坛直接相关的，人民法院出版社今年出版的习惯在民事审判中的运用。相信一会儿大家就能与高老师分享到他最新的研究成果

8、。 介绍完主讲人，按照法理论坛的习惯是介绍一下评议人。正如刚才我想借助介绍主讲人来展示民间习惯的力量一样，我也想尝试着打破一下习惯，把对评议人的介绍放在评议之前。下面我们就以热烈的掌声欢迎高老师开始他的高谈和高论。（掌声） 高其才教授： 肖老师、冯老师、各位老师、各位同学，今天非常高兴有这么一个机会向大家汇报一下我最近我自己的一些做法和体会。就向刚才我们主持人介绍的一样，他们两位是大牛是没有问题的，我这个可能是存在问题。但是主持人刚才介绍一点我想应该是比较准确的，就是我这几年比较感兴趣的方面就是在习惯法方面，就是说早期我做习惯法研究主要是想回答一个问题，就是中国有没有习惯法；那么这几年稍微有一

9、些变化，就是想回答当代中国有没有习惯法。那么同时因为这几年，原来也和肖老师有一个很愉快的合作，就是原来也对司法也有过一些兴趣。那么这几年，我相当多的精力也用在司法方面，明年要出几本书，就是关于乡土司法、伦理司法、基层司法、多元司法，还有政治司法，因为我们也进行了一些田野调查。因此在这过程中对习惯法，或者说对现代法治视野下的习惯法我就考虑的比较多一些，或者说我们国家的司法机关是如何对待或者运用习惯法的。恰好在整个调查过程中，我自己也比较留心一点，所以今天要和大家交流的是民事习惯法的司法运用，就是想回答当代中国的习惯法在国家机构特别是国家司法机关和国家法官的视野中的地位和作用。今天首先要提出问题，

10、就是我们在很多基层法院搞调查的时候，经常有类似的状况，比方说彩礼返还。就是中国农村极大部分地区婚姻的成立不是按照我们婚姻法来进行的，其中一个重要的婚姻程序是订婚，而在订婚过程中男方要向女方缴纳一定的彩礼。当然这个彩礼的性质，我们民法学界有一定的争论，到底是保证金，还是附条件的赠与，还是抵押担保？有很多说法，但是有一条，估计没有聘礼（彩礼），新娘是不会来的。根据民间习惯法上的规范，订婚以后，男方需要向女方给付一定的彩礼。而现在社会生活发展很快，国家的法律规范在农村当中的青年男女之间也是比较清楚的，所以很多情况下，往往会出现这种纠纷，比方说我跟肖老师之间相处一段时间之后，我觉得我配不上肖老师，就此

11、想终止。但是想，我跟他交往才一年，这一年送的彩礼一万多块钱没了，这个心里想有点说服不了自己。所以就想起来，我不按民间的习惯法来进行，我走国家法的道路，到法院去要求肖老师返还我多少彩礼。这样的案件现在比较多了，多了之后法院的判决会有很多变化。比方说我们这里提出来的两个案子，一个是女方收了一万八的彩礼，最后是女方提出来要解除，而另外一个女方收了一万两千六百元，男方提出来的，按照习惯法上的惯例，不管是南方的还是北方的，男方提出解除的，一分钱也要不回来；女方提出来不干，女方拿的彩礼都要返还。但是到了法院之后，走国家法律的诉讼程序之后，这个规则就不适用了，法院提出了判决，好像差别比较大。有些判决，例如前

12、面一个，只要返还32%，有些判决返还56%，因此当事人很明显的说：我们是一个村的，我们都是男方提出不干的，你们法院判决怎么相差这么大？那是不是他跟你们法院法官搞定关系了，或者说他请客吃饭了？所以当事人非常不满。他们不满在于：第一，你们不按照我们民间的、我们通常的规则来进行处理；第二，你处理了以后的上下差别凭什么那么大？你的理由在什么地方？所以，即使判决以后执行当中也会出现很多问题。或者说，我有时跟一个法院的院长说，你们陷入到人民群众的汪洋大海之中了，去执行时被全村庄的人围困了。我不知道大家有没有见到过执行当中被围困的情况，有一次我跟他们去看，去了一个一千多人的村庄，去了十几个执行人员，根本执行

13、不了：你车要开走，马上有老太太倒在车轮子前面。阻碍执行的并不是青壮年，都是老弱病残，那你想，本身他身体不好，你没动他就倒下了，你要动了肯定就麻烦。法院要执行彩礼返还问题也一样的，很多情况下是案结事不了。很多法院也提出了这个问题，我们确实客观上存在着问题：同样的彩礼返还的纠纷，同一个法院判决返还的，有100%的，也有32%的，整体上讲，法院的院长也说服不了法官，法官之间也相互说服不了，更不用说当事人。我想这里面有很多问题值得我们思考：到底是当事人的问题，农民的问题，习惯法的问题，国家法的问题，还是法院、法官的问题？今天主要是跟大家来介绍一些事实，理论分析恐怕是一个初步的，让大家对这个问题有根多的

14、认知。 这个问题思考可能有几个方面值得考虑：第一，我们对民事习惯法的司法运用是否我们有一种视野上的变化，就是说我们大家学法律的，包括我们去调查时法院当中也说，不管是人大、北大还是哪里来的，到了我们这里，第一年重新来过，我们安排老师带他，聪明一点的很快上手了，不聪明的反而成为我们这里的定时炸弹。什么叫定时炸弹？就是满脑子按照书本上的东西，说这里也不行，那里也不公正，法官不应该和当事人一起吃饭，不应该私下约见当事人，什么程序正义等等，所以他老是批评我们，后来看到我们老不改正，就开始向上级法院、上级单位或者人大写信，最后就成为炸弹爆了，把我们整个法院曝光了。所以法院说：他们不太清楚我们的生活是怎么样

15、的，我们的社会事实是怎么样的。所以今天我想给大家介绍的这些东西，其中有很多案例，就是说我们是在中国思考法律，我们关注的不是奥巴马怎么幸福的问题，我们关注的是中国人的幸福观是怎么样的，中国人要满足什么样的欲望，所以我想关键生活本身怎么样的，规则是为生活服务的。这是一点我想请大家思考的。第二个方面，我个人有一个判断，我们国家的法学研究，现在老是说三十年，经过三十年也好、六十年也好，我觉得法学是否存在一个转型的去向问题：由过去的面向立法的这样一种法学研究，是不是现在转向面向司法的法学研究；或者说我们过去主要解决无法可依的问题，现在可能更主要的是解决有法必依的问题。所以我们现在的法学研究更多应该关注法律实施问题，更多强调法律的实效问题。我想大家都会有印象，问中华人民共和国这么多法律里面，最没有效力的法律是什么？我有一次问的时候，我们那里的同学回答声音很响的：中华人民共和国宪法。我一听，妈啊，这是根本大法啊。我不知道这里的同学是怎么想的。根本大法最无效，还赶不上以前的治安管理处罚条例，那我不清楚使我们的法律有问题还是我们的认知有问题？所以我想现在可能我们是有很多法律还不够，比方说刚才和肖老师讨论强制执行法也好，等等，但是我觉得现在最关键的问题是，如何将已有的法律真正有权