论合同自由原则.docx

1、论合同自由原则论合同自由原则 【容提要】合同自由原则是鼓励交易，发展市场经济所必须争取的法律措施，合同关系越发达越普遍，则意味着交易越活跃，市场经济越有活力，社会财富才能在不断增长的交易中得到增长。然而，这一切都以合同当事人依法享有的充分的合同自由为前提。合同自由原则作为近代私法三大基本原则之一，是意思自治的必然结果，又是合同法的最基本原则之一。合同自由原则，虽然不是私法自治原则的全部，但却是最重要涵。合同自由原则是社会经济发展的必然结果，是人身自由和意思自治的延伸。我国已进入社会经济高速发展时期，特别是加入WTO后 ，为中国的经济发展提供了无限空间和广阔的舞台。机遇与挑战共存，我国的私法制度

2、特别是合同法受到来自西方国家发达私法的强烈冲击。结合历史及现状，我们探讨合同自由原则意义非常重要！ 【关键词】形成与发展、确立、含义、地位、历史与现实意义。一、合同自由原则的形成及其发展（一）合同自由原则的形成 一般认为，合同自由的思想最早起源于罗马法，在查士丁尼民法人权有关诺成合同的规定中已基本包含了现代合同自由的思想，法学阶梯中的自然法及其倡导的自由平等权利的自然法规则，也成了合同自由的出发点。但应当看到，古代私法中主体的不自由性是显而易见的，宗法统治、人身依附的身份观念在社会生活中起着主导作用，自然经济排斥了生产活动的社会化，合同以及自由并未成为社会的强烈要求，所以罗马法也并未形成真正的

3、合同自由原则。一般学者认为，古典合同理论是在18、19世纪发展和完善起来的合同理论。正是在这个时候才具备了合同自由原则所需要的经济、政治和理论基础。 1、合同自由原则形成的经济基础 合同自由原则存在一个假定的基础完备的自由市场，在资本主义前，完备的自由市场是不可能存在的，就是在资本主义的15世纪，也不存在这样一个市场，那时的资本主义生产关系还很脆弱，经济只有借助国家行政权力的帮助才能确保自己的发展，这种要求的体现是经济学上的重商主义以及以此为据的经济管制政策，然而无从谈起合同自由。19世纪，资本主义生产关系不断成长壮大，单纯地依靠经济关系上的无声强制，就足以保证榨取剩余价值的实现。商品生产和交

4、换的进一步发展，要求充分实现自由竞争。而长期发展而日趋成熟的自由市场已经能较好地适应资本自由发展的要求：（1）经济主体的自由性和平等性和自愿性，竞争的双方不受他方控制，意志完全是自由的，由此，合同自由的先决条件已经具备，与此相适应，合同法没有具体琐细的规定，也不借助社会政策来限制个人的自治和市场的自由。（2）大量的缔约当事人可供选择。资本主义经过长期的发展，自由竟争的结果导致各种经济主体大量涌现，社会分工细话、新的行业不断产生、国际贸易的发展和世界市场的出现，极拓展了人们实现自身经济利益的空间，人们根据市场规则选择最合适的相对人实现 利益最大化才得以实现，合同自由才可能实现。 2、合同自由原则

5、形成的政治、法律基础 合同自由虽然属于司法领域，但它从根本上离不开政治自由和现实法律和法律制度的保障。合同自由无非是政治自由在私法中的体现，是政治自由权的变种。考察一下“交换自由”的发展史，它和政治的发展是一致的，在奴隶社会和封建社会里，奴隶与奴隶之间、平民之间、奴隶主之间可能存在平等自由的交换关系，但他不具有普遍性，社会两大对立的阵营不可能平等，就连形式上的平等也不可能。随着资产阶级革命的胜利，当初号召人民起来斗争的“天赋人权”理论溶于独立宣言、人权宣言以及各国宪法之中，融入了政治国家和市民社会一切生而平等，人们对财产、自由和自上而下的有着不可否认的自然权利，政府的正当职责是承认和保护这些权

6、利以及保证人们相互之间的平等。只有在这种制度下，合同自由才能实现。 同时，法律观念以及法律制度的进一步发展，尤其是保障自由、公平的法律制度不断完善，为市场主体的行为自由、交易的公正提供了保障，为主体追求经济利益提供了合理的预期。当然，为与政治上的自由、平等得以实现密不可分，但正是这样一种符合自由竞争时代的法律制度，保障了瓜皮帽，促进了合同自由的形成和发展。 3、合同自由原则形成的理论基础 按照资产阶级法学家的观念，合同自由原则在法律上的确认得益于以下三个方面的理论： （1）、18世纪至19世纪的理性哲学。根据理性哲学，人生而平等自由，追求幸福和财产是个人不可剥夺的天赋人权。每个人都有自己的意志

7、自由，这种意志自由是个人行为的基础，个人必须在自己自由的选择下，按照自己的意志才能承担义务、接受约束。法律的职责就是赋予当事人在其合意中表达的自由意志以法律效力。对这种自由的限制愈少愈好。正是在这种自由意志的理论基础上，合同乃是自由意志的产物。因此，尊重当事人的意思自由成为近代合同法的首要原则。 （2）、社会合同理论。社会合同理论在合同自由形成过程中，起了重要作用。自然法的社会政治理论发展的黄金时代是17、18世纪，而这也是社会合同论盛行的年代，此时它常常和社会合同理论结合在一起，社会合同理论提供框架和程序解释，自然法实质性的精神。在社会合同理论和自然法之间形成了一种兴衰与共的关系。如自然法的

8、主要代表人物格老秀斯认为，遵守合同也是自然法的组成部分，因为除了订立合同的方法，人们不可能用其他的方式来通过相互限制而建立一种社会关系。在18世纪末，当社会合同理论在古典自然法学派和启蒙思想家的长期努力下，在欧洲已成为一种时尚的政治学说。它是与合同自由并列的理论，只不过它是针对公共权力而言，而合同自由是针对个人的权利而言，是市民社会中的规则。进一步看，社会合同理论为意思自治（合同自由）提供了更为有利的论据。这表现为，如果说人的意志具有足够的力量创造一个社会及法律上的一般义务的话，那么人的意志毫无疑问地能够创设约束当事人特别的权利义务。 （3）、经济学领域中以亚当斯密人为代表的自由主义经济思想。

9、这一思想是合同自由观念的思想渊源。亚当斯密在其1776年出版的国富论一书中猛烈抨击了重商主义的经济理论和经济政策，提倡彻底的自由放任的经济，废除限制。他认为每一个经济主体在追求自己的利益时都被一只无形的手引导着风吹雨打促进并非属于他原来意图的目的。因此，最好的经济政策就是经济自由主义，政府对人类事务的干预具有百害而无一利。每一个人在平等的地位上进行自由竞争，既可以促进社会的繁荣，也可以使个人利益得到满足，国家的任务主要在于保护自由竞争，而非干预自由竟争。正如我国学者明诗所指出的：“各个人不分强弱、贤愚，均得以自己之意思活动，而社会之利益，亦应当与其各个成员之个人利益相一致，故自由竞争，应为社会

10、之最好指导原则。”因此，自由主义经济思想为合同自由原则提供了经济理论的根据。 （二）合同自由原则的发展随着资本主义的高度发展，劳动者和雇主、大企业和消费者、出租者和承租者之间的矛盾开始激化，合同自由受到挑战。20世纪以来，两次世界大战和世界性的经济危机，导致了整个世界对合同的立法方针的变化。市场经济完全依靠合同自由原则运行被实践证明是失败的。在经济理论上，有凯恩斯主义的影响，使得法律上的自由主义为逐渐增长的国家干预主义所代替。合同作为调整经济关系和其他社会关系的手段，也不可能逃避这种变化。合同自由原则受到限制。当代合同法由于社会意志的侵入，个人意志的退缩，当事人的意愿和意志所起的作用已不象传统

11、理论所设想的那么大了，大多数法律学者认为，合同责任大小取决于所产生的合理预期值的多少，取决于允许对这种合理的预期值的实现进行阻挠是否公平，取决于社会政策对交易的影响。从以上观点来看，当事人的承诺就变得不太重要了。那么，合同关系的大部分容可以来源于习惯、公平观念和政策，而不是被局限在合同所明示或暗示的容之中。二、合同自由原则的确立 发展社会主义市场经济的过程中，首先要认识合同法与市场经济的关系。市场经济是动态的过程，始终处于运行状态，无数交易活动构成完整的市场，只有靠法律才能保证交易活动的正常进行，一句话，必须有合同债和合同法才能保障交易活动的顺利开展。1因此，在这个意义上而言，市场经济是法治经

12、济，合同法便是维持市场经济运行的基本法律；其次，要正确认识合同自由原则与市场经济的关系。市场经济的本质是靠市场这只无形的手来调节供求关系，市场机制作用的发挥要通过价格机制、竞争机制和供求机制的互动调节。市场机制的特征主要是市场机制的决策者是各个分散的经济主体，市场机制的推动力量是经济主体自身的经济利益和他们之间的竞争。因此，市场经济主体是否具有独立性是市场机制能否发挥作用的前提，只有市场主体享有充分的自由，才可能形成真正的竞争，市场这只无形的手才会发挥更大的作用，合同法规定了缔结合同的自由，是市场机制能发挥作用的前提要求。 我国对合同自由原则的认识是同我们对社会主义市场经济认识的不断深化紧密相

13、关的，这个过程可以划分为四个阶段：第一个阶段，从建国后到1981年经济合同法颁布之前，这一个阶段的主要特征是强调国家计划，否定合同自由。其原因是：建国后的相当长时期，实行计划经济，并且当时民法理论主要受前联民法理论的影响。第二阶段，从1981年经济合同法颁布到1993年对经济合同法进行重大修改。这一阶段的特征是对合同自由原则进行严格的限制。其原因主要是，在改革开放的初期，实行的是有计划的商品经济，一方面发展商品经济要求扩大当事人的自由；另一方面为保证计划的完成，又要求对合同自由做出种种限制。因此，经济合同法既规定了当事人在订立合同时应依据自愿、平等、协商互利的原则，又强调当事人签订合同必须遵循

14、国家计划。第三阶段从1993年对经济合同法的修改到1999年统一合同法的制定。这一阶段的特征是突破计划对合同自由的限制，扩大当事人缔结合同自由的权利。其背景是社会主义市场经济理论的提出，客观要求缩小指令性计划的围，减少政府对经济的不必要的干预，充分发挥市场的调节功能。2正是适应这个要求，经济合同法1993年作了重大修改，改“订立经济合同，必须遵守国家法律，必须符合国家政策和计划的要求”为“订立经济合同，必须遵守国家法律、行政法规”；改“违反法律和国家政策、计划的合同”为无效合同，合同无效的确认权由合同管理机关所有改为由人民法院和仲裁机关享有，但是这一阶段仍然没有在合同法中明确规定合同自由的原则

15、。第四阶段从中华人民国合同法出台以后，这一阶段的特征是，在合同法中明确规定合同自由原则，并对合同自由原则作了必要的限制。其背景是对计划与市场关系认识的重大突破，把市场作为配置社会资源的手段，市场机制作用的发挥必然要行合同自由，因为市场机制作用的发挥的前提是有一个自由、平等、公开竞争的市场环境，靠价格杠杆的调控，优胜劣汰，提高社会生产率，实现对有限的社会资源进行优化配置。没有合同自由作保障，市场机制这只看不见的手便会失灵。因此，合同法第四条对合同自由原则做出了很明确的规定。 三、 合同自由的含义： 所谓合同自由，是指当事人依法享有缔结合同，选择相对人，选择合同容变更和解除合同，确定合同方式等方面

16、的自由。在许多国家的合同法中，合同自由是合同法中最基本的原则，是贯穿合同法的一条主线，是确定合同法的出发点。因此，我们必须深入探讨合同自由的含义。具体而言，合同自由包括以下两大方面容：（一） 当事人的合意是具有法律的效力。 合同具有法律上的约束力，不仅表现在当事人的合意能够严格地拘束订约的双方在任何一方违约时应承担违约责任，而且还表现在当事人的合意具有优先合同法任意性规而适用的效力，这种效力简单地概括就是约定优先原则，合同法设定了许多规则，但这些规则大多都可以通过当事人的自由约定而加以改变。正是因为这个原因，合同法在性质上是一部任意性的法律，合同法之所以赋予当事人的合意以法律效力，并使当事人有

17、合意具有优先于法律的任意性规而适用的效力。根本原因在于合同法充分贯彻合同自由的原则。（二）当事人享有的合同相关自由。第一： 缔结合同的自由 指缔结当事人有权决定是否与他人订约，此种自由是自由决定合同容等方面的自由的前提，因为，如果当事人不享有缔结合同的自由，也就谈不上自由决定合同容的问题。第二： 选择相对人的自由 指当事人有权自由决定与任何人订立合同，或者说自由决定订立合同。此种自由通常可能包括在缔结合同的自由之中，但也可以与其分立。选择相对人的自由前提是必须要有自由竞争。例如：在现代社会某些公用事业服务领域不存在竞争，公用事业组织利用其垄断地位，以标准方式从事交易时，消费者别无选择，也就是说

18、他们很难享有选择订约伙伴的自由，但他们毕竟享有订立契约的自由，所以，从这种意义上说，选择缔约伙伴的自由和缔结合同的自由还是有区别的，也正是这种区别，使我们看到，要真正实现该项自由，必须以市场交易中有大量的参与主体为前提。因此，这项自由能否在市场交易中实现，关键在于有一个充分的完全竞争市场的存在。第三：决定合同容的自由 指双方当事人有权决定怎样缔结合同具体条款的自由，从自由决定合同容上说，当事人有权通过其协商，改变法律的任意性规定，同时也可以在法律规定的有名合同之处，订立无名合同或者混合合同。但是如果合同违背了法律，法规的强行性规定和社会公共利益的需要，则将被宣告无效第四：变更和解除合同的自由

19、指当事人有权通过协商，在合同成立以后变更合同的容或解除合同。如前所述，当事人享有的合同自由，首先包括缔结合同的自由和决定合同容的自由，既然当事人可以自由缔结合同，当然也可以协商自由解除合同。当事人可能决定合同的容，同样也可以通过协商变更合同的容。因此，变更和解除合同自由也是合同自由的组成部分。第五：选择合同方式的自由 指缔结合同形式有双方当事人自由选择，即除法律另有规定外，当事人有权争取书面形式，口头形式，和其他形式订立合同。 1、古代法律首先十分重视合同缔结形式和程序，如古罗马法对买卖合同的方式做了具体规定，被称为“曼兮帕蓄”3 2、近代法律则崇尚形式自由，随着经济生活节奏化的快速发展，现代

20、合同法越来越注意形式的简化，实用，便捷，经济，从而在合同方式的选择上以“不要式为原则。要式为例外”4第六：选择补救方式的自由 合同法第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，争取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”当事人可以在合同中约定在一方违约后应当支付违约金或者损害赔偿责任，也可以约定免责条款免除其未来的责任。 第七：选择裁判的自由 指契约当事人有选择仲裁或诉讼解决契约争议的自由，换言之，对于契约争议缔结者有依约定排除法院司法管辖的权利，我国合同法第12条规定：“合同的容由当事人约定”在合同的容中，一般要包括解决争议的方法的条款，此种条款就是对

21、于是否申请仲裁，排除司法管辖的约定，在选择仲裁后当事人还可以通过合意，选择适用的法律。 上述自由构成合同自由的全部容，我们应该看到，合同自由并不是绝对的自由，而是一种相对的自由。在任何国家中，都是要受到限制的。在我国，为了保障市场经济有秩序的发展，国家有必要对市场经济实行宏观调控和正当干预。为此，应对合同自由作出必要的限制。 合同自由主要体现的是一种形式的正义的体现，按照合同法的理论认为，“契约即公正”也就是说，合同自由可以自然导向合同正义，人们按照自己的意愿自主的进行交换，这种关系对于双方就是公正的，对社会也是有利的。然而，现代合同理论与实践证明，合同自由并不能当然实现社会主义。因此，在强调

22、合同自由时，还必须强调合同的实质正义。我个人认为，维护合同实质正义与合同自由是密切联系在一起的，两者相辅相成，缺一不可。合同自由赋予交易，当事人享有广泛行为自由，而维护合同正义则意味着赋予法官以一定的自由裁量权，使他们能够根据合同的关系具体情况，衡平当事人之间的利益。保护经济上的弱者，保护当事人之间平等地位和合同容的公平。四、合同自由原则的地位 在我国统一合同法的制定过程中，合同自由原则在合同法中的地位是学者争论较多的问题之一。5一些学者认为，合同自由原则是“合同法的精神涵和实际纲领，是合同法的一项最基本原则”。应“将合同自由原则确立为我国统一合同法的首要原则”。6它“是解释其他原则的基础”，

23、“公平原则也好，诚信原则也好，都不能动摇合同自由原则为合同法的最基本原则的地位”。7笔者认为，在西方近代合同法中的绝对合同自由原则如今已遭到打击而日趋衰弱。合同自由原则对市场经济既有积极的促进作用，也有消极的阻碍作用，我国市场经济体制的社会主义性质和现阶段的具体国情，也决定了合同自由原则只是我国合同法的基本原则之一，我们应避免将其绝对化、神圣化。合同自由原则仅是我国合同法的基本原则之一。 确立合同自由原则在我国合同法中的地位，必须考虑我国的具体国情，因为合同法的基本原则及其地位是有社会经济生活条件决定的。 首先，我国建立的是社会主义市场经济体制，我国经济体制的社会主义性质，决定了不容许，不适当

24、地抬高合同自由原则在合同法中的地位。为了矫正“市场失灵”，保护交易中的弱者，实现交易公平，维护社会利益，国家必须对经济生活进行干预，限制合同自由，以保证我国市场经济的健康发展。准确确定合同自由的地位，限制合同自由原则，就是在合同法领域运用法律手段进行宏观调控的重要体现。可以说，如果没有合同自由，就没有真正的市场经济，就没有经济的快速发展和高效率，而如果没有国家干预，片面抬高合同自由原则的地位，就会阻碍市场经济的健康发展，阻碍经济的发展和高效率的实现。美国是一个市场经济高度发达的国家，然而从一开始，美国政府就没有听任过市场经济自由发展。相反，为了克服经济发展中出现的各种问题，加速经济的健康快速发

25、展，美国政府采用了强有力的非市场经济的干预手段来控制经济的发展。可见，合同自由与国家干预是辨证、对立、统一的关系，二者不可偏废。 其次，我国正处在建立和完善比较成熟的充满活力的社会主义市场经济体制的历史时期，市场主体的行为有待于规，为了保障正常的交易次序，维护当事人的合法权益，也有必要加强国家干预，限制合同自由原则。比如限制合同当事人对合同形式选择的自由，不论是将书面形式作为合同有效成立的要件，还是将其作为证据上的要求，都对确定当事人的权利义务，预防争议，减少不必要的纷争，维护正常的交易次序有积极的意义。20世纪中叶以来，西方国家出现了合同形式主义的复兴，越来越多的合同被要求必须或应当采用书面

26、形式。一些合同（尤其是转让不动产所有权的合同）被要求必须予以公告，否则便不得对抗第三人。而我们又何以在统一合同法的制定过程中主“不规定合同的法定形式，使当事人对合同形式有选择的自由”呢？东施效攀，实际上，也没有真正学到别人的东西。 最后，我国生产力的发展水平也决定了，不应该将合同自由原则的地位抬得太高。在西方国家，合同自由原则已经衰弱的今天，我们若反而要抬高其地位便显得不合适宜。合同自由原则的地位可以通过它与合同法的其他基本原则的关系反映出来，合同法究竟应包括那些基本原则，学者的论述很不一致，笔者拟通过多数学者赞同的诚实信用原则、公平原则的地位及其与合同自由原则的关系来揭示合同自由原则的地位。

27、 合同自由原则与诚实信用原则、公平原则的关系主要体现在以下两个方面：1、诚实信用原则和公平原则对合同自由原则有限制作用，贯彻合同自由原则，不得违反诚实信用原则、公平原则的要求，否则，当事人自由缔结的合同就不具有法律效力，不仅得不到法律的保护，而且还有可能受到惩罚。2、真正的合同自由原则要靠诚实信用原则和公平原则来保障。合同自由是双方当事人的自由，而不是一方当事人的自由。如果当事人一方采取欺诈、胁迫手段或乘人之危订立合同，或者订立的合同显失公平，这不仅违反了诚实信用原则和公平原则，而且也不是真正的合同自由。如前文所述，有的学者主合同自由原则是合法的。“最基本原则”或“首要原则”，意即合同自由原则

28、在合同法基本中的地位最高。而我们从合同法基本原则的关系中，不仅看不到它的这种地位，倒是了解到合同自由的法律命运是由诚实信用原则和公平原则来决定的。 五、确定合同自由的历史和现实意义 本世纪以来，许多国家的立法已经加强对合同关系的干预，但合同自由仍然是存在的。在我国，由于长期的实现高度集中的计划经济体制，彻底取消了合同自由的原则。尽管改革开放以后，交易当事人所享有的必要自由得到极大的增强，但要很快完全的消除某些地方政府对合同关系过度的，不当的干预是不现实的，需要借助合同自由的原则，保障当事人必要的自由。尤其应该看到，在实际生活当中，限制，阻碍，剥夺合同当事人的合同自由现象还严重存在。从而表明统一

29、合同法中确定合同自由原则是十分必要的。 历史进入21世纪，中国大力发展社会主义市场经济的步伐也将进入一个新的历史阶段，面对经济全球化席卷世界的浪潮，中国迎来了前所未有的发展契机。新世纪依始，中国将加入世界贸易组织，加入WTO后，为中国在走进世界，了解世界，融入世界提供了无限的空间。但同时我们也要看到，中国在融入世界的过程中也面临诸多挑战，这不仅仅直接冲击到我国的经济发展，而且也对我国的现有法律制度，尤其是中国尚不发达的私法制度提出严峻的考验。合同法作为私法中最有代表性的一项法律制度无疑受到冲击更大，而“合同自由”是贯穿合同法始终的灵魂。在今天我们来探讨合同自由的价值，则更加具有现实意义。合同自

30、由原则的到确定，在中国有着更大的历史和现实意义。 1、确定合同自由原则，是打破计划经济体制，巩固改革成果，发展社会主义市场经济的必然要求和必由之路，在中国具有划时代的意义。 统一的市场，呼唤统一的法律。在竞争激烈市场，要求自由的原则。统一合同法确立了合同自由原则，打破了计划经济体制下的市场条块分割。由统一的法律来市场行为。同时，新合同法赋予市场主体的充分自由，最大程度的调动市场主体的参与意识和竞争意识，这必将使交易更加活跃。社会财富极大增长，市场也必将随之繁荣。因此说，统一的合同法确立合同自由原则，在中国具有划时代的意义。 2、确定合同自由原则，是中国不断扩大对外开放，逐步适应经济全球化挑战。

31、与国际接轨的必然结果，这对中国加入WTO具有重大的现实意义。 在某种意义上讲，世界贸易组织就是一系列制度和规则的集合，中国要想实现现代化，建立自由开放的市场经济，必然从传统的计划经济阴影中走出，这必然要求中国的法律与国际接轨。加入WTO，要求中国必须按市场原则，必须遵守统一的规则。合同自由原则的确立，与国际通行的之法以及WTO规则相符合。因此，合同自由的确立对中国加入WTO具有重大的现实意义。【参考文献】1催建远著：合同法，法律1998年8月第一版。 2马俊驹、余延蔓著：民法原论（下）法律1998年8月第一版。3曼兮帕蓄（mancipatio）:即以买卖的形式完成所有权的转移，是一种传来取得的方式，是罗马法中最古老的转移所有权方式。（见罗马法基础P136江平 米健 著 中国政法大学1991年版）。 4见永军著：合同法原理，中国人民公安大学1999年版。 5参见梁慧星：中国合同法起草过程中的争论点，法学1996年第2期；广兴：中华人民国合同法的起草，法学研究1995年第5期；王利明：统一合同法制定中若干疑难问题的探讨，政法论坛1996年第4期。 6焦富明：试论合同自由原则的地位，法学杂志1997年第2期。 7郭明瑞：论合同自由原则，中央政法管理干部学院学报1997年第2期。