建设工程领域拒不支付劳动报酬罪法律适用疑难探析.docx

1、建设工程领域拒不支付劳动报酬罪法律适用疑难探析建设工程领域拒不支付劳动报酬罪法律适用疑难探析摘 要：当前由于受社会经济总体环境的影响，拖欠劳动报酬的案件不断增长，而且越来越复杂，侵害了劳动者的合法权益，影响社会主义市场经济的有序运行。尤其是在建设工程领域，司法机关办理该类案件遇到不少问题，本文通过对罪名构造的分析，司法实践问题的总结，尝试探索解决之道，以便为司法实践发挥一定的参考价值。一、建设工程领域拒不支付劳动报酬罪案件特点从司法机关办理案件的角度讲，建筑业与其他行业相比较而言，违法、违规的现象更加普遍。现实中，建筑市场上大量存在着拖欠工程款、劳动报酬、转包、违法分包、借用有资质的单位名义承

2、揽工程等现象，这些行为严重扰乱了建筑市场的经营秩序，同时损害了劳动者的合法权益，阻碍了建筑行业的长期有序发展。因此关于建筑领域出现的拒不支付劳动报酬案件呈现出主体认定难，侦查取证难、事实不清晰、民事纠纷复杂等纷繁复杂的问题，使得该类案件的办理成为司法实务中的一项难题。以下就建设工程领域拒不支付劳动报酬案件呈现出的特点简要做如下归纳：（一）主体问题无论是按照传统四要件刑法理论还是现在阶层理论，犯罪主体都是讨论犯罪是否成立的必备要素，认定犯罪主体是确定拒不支付劳动报酬罪责任主体的关键，但是在拒不支付劳动报酬罪中的主体因在实践中情形复杂，因而成为审查过程的疑难问题之一，主要有如下问题：1、单位与个人

3、根据刑法第二百七十六条之一的规定，拒 不支付劳动报酬罪的主体既可以是单位也可以是自然人。我国刑法规定的犯罪主体是以自然人为主，以单位为补充构建的，本罪的立法构造与我国刑事立法的一贯立场并不冲突。但是本罪有其固有的特殊性，有学者提出“拒不支付劳动报酬罪的犯罪主体应当是用人单位而不是自然人，因为拒不支付劳动报酬的主体是与劳动者形成劳动合同关系的用人单位而非具体个人。”然而，立法明确规定了自然人和单位均可成为本罪的犯罪主体，为实践中确定拒不支付劳动报酬的主体化解了难题，但是也存在一些问题。因为实践中劳动者大多数没有与用人单位签订用工合同，多半是实际用工人（表现为民工老板、包工头）临时招工形式雇佣的农

4、民工，用工形式存在诸多不规范之处，但是按照劳动法与劳动合同法，自然人之间无法建立劳动关系，也无法签订劳动合同，如果刑法不能承认该种情形，那么在建设工程领域将有大量的民工面临讨债无门的困境。既然民事法律能够突破合同的相对性，那么刑法也应当突破劳动法律法规的规定，认可事实劳动关系只要存在事实的劳动关系，无论是自然人，还是单位，都应当认定为存在劳动关系。在拒不支付劳动报酬罪司法解释第七条亦明确：不具备用工主体资格的单位或者个人，违法用工且拒不支付劳动者的劳动报酬，只要满足拒不支付劳动报酬罪的法定构成要件，也可以入罪，这就更加明确了，用工主体资格并非确定用工主体的必要条件。2、多层转包、分包、挂靠、劳

5、务派遣的主体认定解决了单位和个人的问题，在建设工程领域还有一个复杂问题就是在实际建设过程中往往存在多层分包，转包、挂靠、以及劳务派遣等复杂关系，因此认定支付劳动报酬的主体到底应当是与劳动者存在直接劳动关系的用人单位、个人还是最终给付者，理论界和实务界存在不同意见，有意见认为，本罪的主体应当是与劳动者直接发生劳动关系的用人主体；也有观点认为，只有最终导致拖欠劳动报酬的单位或者个人，才应当认定为本罪的主体。也有论点认为，“认定本罪的主体应该全面考虑此问题，不能简单地认定本罪的主体是具有劳动关系的用人单位或者个人还是欠薪的真正拖欠者。应借用因果关系条件说的理论来认定本罪的主体。”后面的观点重在强调只

6、要在符合犯罪构成要件，那么就不必详细追究具体责任人是谁，这种观点可以帮助司法机关快速认定犯罪，节约司法资源，提高办案效率，但是却未必能从根本上化解矛盾。笔者认为，追究真正导致拖欠劳动报酬的主体，才能从根本上解决问题，平衡各方利益。因为在建设工程领域，由于存在多层分包、层层转包、多头挂靠等关系，承包人或者用人单位与实际用工人之间关于工程款的支付情况往往难以厘清，因此，查清各建设主体的工程款给付情况，找到最终导致拖欠劳动者劳动报酬的主体，才能考虑该主体是否存在逃避支付或者有能力支付而不支付的情形。3、共犯问题建设工程领域的用工主体涉及到建设单位（发包人），施工单位（承包人），实际施工单位（转包人、

7、分包人）以及实际用工人（包工头、民工老板），这些主体之间有的存在明确的合同关系，较好认定，但是有的则权利义务不明确，工程款给付账目混乱，一旦发生拖欠劳动报酬的问题，各主体之间互相推卸责任，导致民工维权无门。针对该情形，最高人民法院在最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条做出专门规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条款表面上突破了合同的相对性，实际上为了保护农民工弱势群体的权益，做出的变通规定。条款明确了发包人在拖欠劳动报酬中也可以作为责任主体来承担责任

8、，也就说民事上，发包人和转包人，违法分包人是可以成为共同被告，承担连带责任的。但是刑事上，能否以此为据，认定以上主体的共同犯罪呢，还存在讨论的空间。刑法中，共犯要求得有共同的犯意，有事前共谋，在拒不支付劳动报酬罪中，共同犯意应该是指共同的拒不支付的主观目的。责任主体之间互相推诿扯皮，虽然可以认定为拒不支付目的，但是实质上是各自的拒不支付目的，并非共同的拒不支付目的，也就是说，在非法占有目的上方向不具有一致性，而是对立的。但是正是这种对立的故意，客观上导致了恶意欠薪行为的发生，假设承包人和实际用工人之间因为工程款互相推脱，实践中如果难以查清二者之间的工程款给付情形，那么是不是可以考虑将承包人也作

9、为拒不支付劳动报酬罪的主体追加起诉呢，笔者认为这应当是可以尝试的。二者能否算共同犯罪呢，正如前述观点，存在建设工程款争议的双方虽然没有合意拖欠劳动者报酬，但是由于双方的债权债务纠纷，却客观上导致了拒不支付劳动报酬后果的发生，类似于刑法上因果关系中的可替代的充分条件，即双方的行为单独均能够导致危害结果的发生，虽然处理结果存在争议，但也进行相应的参考。共同犯罪强调的是意思联络，没有意思联络不能认定为共犯，该种情形下，各方推诿扯皮，应当履行义务而不履行，在拒不支付的层面上具有欠薪的共同故意，因此笔者认为，对于此种情形是可以认定为共犯。当然要是有证据查明双方有明确的意思联络，那么就更能轻易的认定为共犯

10、了。（二） 侵害对象方面1、 劳动者的界定关于劳动者的范围，有观点认为，这里的劳动者只包括存在劳动关系的用工主体和劳动者之间，也有观点认为，临时工，雇佣工也受本法的保护。关于建设工程领域的劳动者大多数以民工为主，这部分劳动者存在的一个突出问题就是由于群体文化水准较低，基本上与用工单位未签订过任何的劳动合同，他们与用人单位之间多半无直接的的合同关系，只能算做是存在事实劳动关系。建设工程领域的劳动者一般由实际用工者（包工头）召集，口头商定工作内容，劳动报酬，支付方式和期限，因此，一旦出现拖欠劳动报酬的事件，民工会直接找实际用工者讨要工钱，实际用工者则找承包人或者转包人承担责任，这样层层推脱，致使建

11、设工程领域拖欠劳动报酬的事件比较频繁。这里的劳动者包括存在事实劳动关系的所有用工关系，实务中也在讨论一些特殊用工合同，比如劳务派遣工，钟点工，假期工，未成年用工等等，因为用工不具有规范性，因此，有人主张按照劳动法，这些群体不能算作本罪中的劳动者，但是笔者认为，本罪设立的初衷是对劳动群体的合法权益和财产权进行普遍保护，而不是选择性的救济。比用雇佣未成年工，虽然形式和实质违法，但是却不能因此否定其作为劳动者的事实，因此，只要存在劳动关系，就应该认定为本罪的劳动者。否则，无疑是给恶意欠薪者一个逃脱法律制裁的漏洞。2、 劳动关系的范围前面提到了劳动关系，按照劳动法和劳动合同法的规定，劳动关系存在于劳动

12、者和用人单位签订劳动合同之后，但是正如前文所述，建设工程领域的劳动者与用人单位之间往往还隔着一个实际用工人，二者基本上没有签订过劳动合同，但是存在事实劳动关系，对于此，按照拒不支付劳动报酬罪的立法目的以及其后司法解释的相关精神，我们当然应当把该种事实劳动关系纳入刑法的保护范围。另外，理论界曾讨论劳务关系应否纳入本罪的调整范围，（三）侵害的法益拒不支付劳动报酬罪打击的是侵害劳动者获得劳动报酬合法权益的行为，重在调整社会主义市场经济秩序有序运行，保护劳动者作为弱势群体在经济活动中的自由行为和获得报酬的权利。拒不支付劳动报酬侵害的是劳动者获得报酬的权利，实质就是侵害了劳动者的财产权和市场经济秩序，本

13、质上是一种违约行为，是对债权的破坏。1、劳动报酬的范围劳动报酬通俗的讲就是劳动者付出体力或者脑力劳动所获得的对价。关于劳动报酬的范围，最高院于2013年出台的解释第一条对此作出了明确的规定，即“劳动者依照中华人民共和国劳动法和中华人民共和国劳动合同法等法律的规定应得的劳动报酬，包括工资、奖金、津贴、补贴、延长工作时间的工资报酬及特殊情况下支付的工资等”该条款基本囊括了常见的劳动报酬的范围，为司法实践所经常采用的标准。2、其他可得收入有观点认为社会保险、经济补偿金、双倍工资也应该纳入劳动报酬之中，理由是这三部分也是劳动者付出劳动应得的收入，况且还有一定的社会保障功能，但是由于社会保险不是直接用于

14、支付劳动者的费用，即便拖欠对劳动者的生产生活不会产生明显的影响，这些费用在建设工程领域较少见，一旦发生争议基本可以通过民事途径，或者劳动者仲裁的方式解决，如果将刑法中劳动报酬的范围扩展的太广，虽看似扩大了劳动者权益保护的范畴，但实质上只是增加了讼累，因为刑事程序比民事程序更加耗费时间和精力。这不仅有违刑法的谦抑精神，而且给司法机关调查取证带来一定的困难。二、建设工程领域拒不支付劳动报酬罪适用难点刑法关于拒不支付劳动报酬罪规定十分的原则，可操作性差，2013年最高法院的解释，对本罪做了进一步明晰化的规定，比如明确了数额标准，细化了逃避支付的具体表现形式，解决了严重后果范围无法确定的问题，在一定程

15、度上为司法实践的操作提供了适用依据。但是由于社会的发展变化，以及罪名本身的局限，致使该罪的审查仍存在一些问题，是当前立法未能解决的，理论也存在争议，这些问题为司法实践带来了较大的困难。（一）主观目的证明难本罪的成立只能是故意犯罪。关于“拒不支付的”的认定，需证明用人单位有拖欠的故意,即欠薪的恶意，主要表现为，有能力偿还而不偿还的故意。关于其主观目的表现。在认定过程中，很难运用证据直接加以证明，实践中，犯罪嫌疑人多半都会辩解自己是资金链断裂，或者是工程款亏空，无力偿还，所以，想证明其主观拖欠的目的只能通过客观行为来推断，正所谓主观见之于客观原则。如果能证明犯罪嫌疑人在工程建设期间，有转移财产，虚

16、构债务，虚假清偿，或者有大额资产变动情况，基本可以认定其拒不支付的恶意。当然现实中也不能排除部分工程资金链断裂或者亏损，无法支付劳动者报酬的情况，对于这种情形，则不宜追究用人单位或者实际用工人的刑事责任。另外，本罪的成立，不要求有非法占有目的，虽然个案中存在非法占有为目的拖欠劳动报酬的情形，但是本罪重在打击的拖欠的行为，保护的范围和力度更大，因此，只要用工主体有拖欠的恶意，就可以从主观上认定其故意的成立。（二）客观行为认定难刑法二百七十六条之一只规定了两种拒不支付劳动报酬罪的客观行为，一种是逃避支付，另一种行为是有能力支付不支付，两种行为的具体认定，以及而行为的关系成为司法认定的焦点。1、逃避支付的认定问题逃避支付是一种概括的拒不支付劳动报酬罪的具体表现，刑法中明文列举了逃避支付的方式有两种，即转移财产和逃匿，司法解释又对二行为做了细化规定，关于条文中的“等方式”，现行的法条和司法解释还没有明确的解释，总之就是前