司法考试三国法重点知识点整理.docx

1、司法考试三国法重点知识点整理.国际法（11分）一、导论（一）渊源（表现形式）1. 独立渊源：国际法院据以判案的依据（1）国际条约（某某公约），约束缔约国；（2）国际习惯，约束所有国家，形成须慎重；物质要素：反复实践；心理要素：法律确信。二者缺一不可。没有时间要素，不一定需要很长时间形成，短时间内也可以形成国际习惯。证明国际习惯存在须找证据。国际习惯写不写入公约，所有国家都须遵从。（3）一般法律原则（低频考点），隐藏在各国法律中，不是强行性原则；禁止反言原则、善意原则、不当得利返还原则等。2. 不是渊源的（不能作为之后判决的依据）：司法判例。（二）基本原则具有强行法性质，但不是所有强行规则都是国

2、际法基本原则。1. 国家主权平等对内最高权，对外独立权。自保权：自卫和国防。适用于网络空间。2. 互不干涉内政内政：该事项本质上是否属于国内管辖；国家在该事项中的行为是否违反国际法规则和原则。3. 不得使用威胁和武力包括禁止进行侵略战争的宣传。使用武力例外（不是绝对禁止武力）：自卫、安理会授权可使用武力。使用武力条件：收到武力进攻进行时、必要性和相称性。4. 和平解决国际争端国家间发生争端时，首先利用和平手段解决；对一国国家内武装叛乱组织，不适用和平原则。5. 民族自决原则独立权：严格适用于殖民地的民族独立。对于一国国内民族的分离、分立活动，民族自决原则并没有为其提供任何国际法依据。6. 善意

3、履行国际义务（约定必守）（三）国际法在中国国内适用问题1. 民商事范围内，条约优先，直接适用，没有其他报审程序，不需要法院审判委员会讨论决定。2. 其他领域内，条约没有优先权。仅在民商事领域内可直接适用国际条约。二、国际法律主体与国际法律责任（一）国际法律主体1. 主权国家国际法上的国家构成要素（1）定居的居民；（2）确定的领土（有领土争端不影响其他大部分确定的领土）；（3）政府（可能暂时流亡不在国内）；（4）主权（不可缺失）；联邦制（一国）、邦联制（多国）国家基本权利：管辖权（1）属地管辖权（属地优越，管外国人在本国领土内犯罪）；（2）属人管辖权（国籍，管本国人在外国犯罪）；（3）保护性管辖

4、权（管外国人在外国犯罪，结果及于本国）；实现途径：该嫌疑人进入受害国范围内、请求所在国引渡，不能跨境直接抓捕。（引渡：无条约，则无义务。双重犯罪原则，在双方国家都认为是犯罪。）（4）普遍性管辖权（在别国领域范围内、没有任何国家管辖权的区域内犯罪）；针对战争、海盗等国际罪行。2. 政府间国际组织（如联合国）非政府间国际组织不是国际法主体。政府间国际组织的国际主体地位与国家是平等的，联合国与各国主权地位也是平等的，没有天然的能力管其他国家，必须依靠签订联合国宪章约束；条约登记后才可以成为联合国国际法院裁判的依据。（二）国家主权豁免1. 绝对豁免：非经一国同意，国家的行为及其财产不受或免受他国管辖；

5、绝对豁免是有效的国际习惯法规则，约束所有国家。相对豁免（不适用）：区分商业行为与非商业行为。商业行为不豁免，国家行为豁免。2. 国家豁免一般原则：一国本身及其财产，遵照公约的规定，在另一国法院享有管辖豁免。即管辖豁免+执行豁免。放弃管辖豁免不认为放弃执行豁免（绝对豁免或相对豁免均不放弃）。一事一放弃，一案一放弃。执行豁免需要国家明示才能确认放弃。明示放弃豁免：自愿、明确、确定。默示放弃豁免：出庭应诉、实质性答辩、反诉、作为利害关系人参与诉讼等。选择管辖权与选择适用法律应区分看待。（三）承认和继承（高频考点）1. 承认：一国单方面行为，一国的承认不是被承认国构成国际法上国家的条件。（1）对政府的

6、承认（无领土的变更）：有效统治，人民惯常服从；承认新政府，对旧政府的承认自动撤销。对国家的承认（有领土的变更）：具有追溯力。一旦承认，不得撤销。独立、合并、分立（原国家不在）、分离（原国家还在）。（2）两国正式建交（发布公报）、签订正式政治性条约（非商贸条约）：法律的承认，不得随时撤销。断交，不代表对主权国家承认的撤销。两国文化交流（球队比赛等）：事实承认（效力弱），随时可以撤销。共同参加多边会议：不代表默示承认。2. 继承：以领土变动为前提分类：领土继承、财产继承、债务继承、档案继承、条约继承（1）领土性条约必须继承，人身性条约不继承。（2）两国合并，原一国签订的条约范围不扩大。（3）债务继

7、承，仅限于国际法主体间的债务。只要主体适格，不论如何使用。一国向另一国商业银行、国家元首借的债务，一国地方政府向另一国中央政府借的债务，均不继承。恶债不继承：用于征服、战争的债务不继承。（四）国际组织联合国体系1. 主要机关：联合国大会、安理会、经社理事会、托管理事会（不考）、国际法院、秘书处等。没有立法机关，因为国际法渊源都是国家协商一致来的，不是某机构立法来的。2. 新会员的加入：向联合国秘书长提出申请，同意后提交安理会（以实质性事项审议通过，可一票否决），通过后推荐给联合国大会（重要问题，2/3通过）。3. 机关职责（1）联合国大会：审议、建议，没有实质权利；其决议对其他国际法主体没有拘

8、束力，对内部事项有拘束力（均无拘束力的表述是错误的）。会员国一国一票，未交会费暂停投票权。一般问题：简单多数；重要问题：2/3通过。安理会正在审议的事项，不讨论。（2）安理会（最重要）：唯一有行动力的机关，派出军队、法庭、派员斡旋等；共15个常任理事国。5个大国，中、法、俄、英、美。程序性事项：3/5通过，即9票同意通过，不管大国意见；实质性事项：大国一致不反对原则（大国一票否决原则），一大国反对则不能通过，弃权不影响通过。双重否决原则，第一步先确定是否是实质性事项，第二步确定是否通过。（3）经社理事会：签订合同。（4）托管理事国：托管国际领土（几乎不存在该情况）。（5）国际法院：司法机构（6

9、）秘书处：秘书长及所有工作人员是国际公务员，向联合国负责，不得接受其他任何政府或机构指示。其国籍国对其不再有指示权。（7）专门机构：是独立的政府间国际组织，不是联合国的附属机构，与联合国是有合同关系的合作伙伴。非政府间国际组织（非国际法律主体）在一国国内加以注册，以国内法加以规范。（五）国际责任构成1. 传统国际责任行为归于国家：国家机关的行为，经授权行使政府权力的行为等（机关或人代表国家做出行为）；一般也包括上述行为中，执行职务内事项时的越权或不法行为（国家也要承担责任）。叛乱运动机关行为，成王败寇，叛乱成功了成立新政府，国家要为其行为承担法律责任。2. 国际责任新发展（1）国际刑事责任，双

10、罚原则，国家和做出主要行为的个人都要承担责任。（2）外空行为，国家承担。（3）核损害，国家与营运人共同承担，营运人不足偿的国家赔。三、国际法上的空间（一）领土和领土主权1. 领土（完全主权）：领陆、领水、领空、底土一般限制：依国际习惯，如外交豁免、无害通过；特殊限制：依条约。2. 河流：内河；外河：界河共同使用，不损对方，捕鱼、停泊只能在自己一侧，航道平等使用；多国河流：分属各国，只对沿岸国开放；国际河流；对所有国家开放。3. 领土取得方式传统方式：先占，无主地、有效占领；割让，依条约；征服。新方式：依条约或依国内法，全民公投。4. 边境制度：界标。5. 南极领土（主要依据南极条约）：南极只用

11、于和平目的。为解救南极科考人员（和平目的），可以使用军事设施。加入南极条约不意味着同意该国对南极领土的要求。不大不小、不是不否，冻结领土要求。（二）国际海洋法海洋法公约（高频考点）1. 海域（1）内水：领海基线（划分海域的起算线）以内，完全排他的主权。（2）领海：基线向外，不超过12海里。领海是国家领土的一部分，起算大陆架；底下是底土，资源归国家。船舶必须接受引航，枪支弹药抵港封存，民事争议不管。船舶无害通过权，连续不停，迅速通过，浮出水面，彰显旗帜。与通过无关的任何行为都视为有害。（3）毗连区：基线起算，不超过24海里。无主权，对上空没有主权；只管治权：海关、财政、移民、卫生。毗连区通过比在

12、领海无害通过的权利义务较宽松。（4）专属经济区：基线起算，不超过200海里。无主权。只有开发自然资源的权力。因为每个国家的专属经济区范围不同，所以需要国家宣布并说明宽度。（5）公海：任何国家的船都可以自由航行。只能挂一国国旗，方便旗船视为无国籍船，禁止，不受任何国家保护。船旗国管辖（常规）： 挂哪国旗，受哪国管。公海管辖权例外：政府船舶或飞机对模糊对象的登临检查；紧追权，连续不停，发出信号，不得使用武力。（6）大陆架：国家领土向海底的自然延伸，领海下面有主权，其他地方无主权。海洋法公约：领海基线起算，不足200海里，扩至200海里。除宽大陆架国家外，不用宣布。（7）国际海底区域：人类共同所有财

13、产（不是无主地），对所有国家和平开发开放。平行开发制，海洋局，确定保留区。（8）群岛水域：群岛国对其上空和底土有主权。过境通行制（区别于领海无害通过）：划出航道，所有国家飞机、船舶在其航道上空和水域享有无害通过权。（三）国际航空法功能论，飞机飞的地方叫空气空间，航空器飞的地方就叫外层空间。1. 空气空间法（1）芝加哥公约。空中军区。国内航线专属权，国际航班只能从国外飞到国内指定地点，再转国内航班。（2）国际民航制度。东京公约，保护飞行中；蒙特利尔公约，保护范围扩大，包括使用中（准备过程、卸客等）。危害民航安全，为可引渡罪行；各国没有强制引渡义务，但不引渡，该国必须以较严重的刑事案件对犯罪行为人

14、起诉（不引渡，即起诉）。2. 外层空间法（1）登记：发射国可能有多个（有参与合作的都是），登记国只能有一个（国籍和管辖）。韩国制造火箭，跟俄罗斯技术合作；发射国是韩国和俄罗斯，登记国是韩国。在联合国登记，不得秘密发射。（2）营救。（3）责任：发射国承担。非政府实体发射，所属国承担责任。（4）公约例外。（四）国际环境保护法1. 大气环境保护东京议定书，共同但有区别的责任。摊派式：工业化国家、发达国家、发展中国家，有固定的折抵方式。2015年12月通过联合国气候变化框架公约巴黎协定，从2020年起，国家自主贡献式。原则：公平、共同但有区别的责任（强调）、各自能力。2. 控制危险废物的跨境转移已经跨

15、境的废物，运回出口国，要求连带、保证、保险和担保。四、国际法上的个人（一）国籍1. 中国：原始取得，血统为主（父母双系）、兼顾出生地。加入、退出、恢复，申请并获批准。不承认双重国籍，定居国外并获外国国籍（两个条件），自动丧失中国国籍。父母无国籍，定居中国，孩子出生在中国，孩子可以获得中国国籍。2. 外国人的法律地位出入境管理（1）定居国外的中国公民回国定居，应向地方人民政府侨务部门提出申请。（2）回国办事，可以使用护照。（3）外国人进入中国应签证，拒签不需要说明理由。转机在中国停留不超过24小时，且不出机场，不需要办理签证，离开机场须边防机关检查。（4）外国人不准出境情形：被判处刑罚未执行完毕

16、、刑事案件未了结、民事案件未了结且法院限制不准出境。（5）外国人住宿旅馆，应向公安机关报备。（二）外交保护1. 性质：属人管辖，保护在外国的本国人；是国家权力，不考虑受侵害人的意愿，国家可以自主提出。一旦提出外交保护，则是国家间的事项。2. 国籍继续；3. 用尽当地救济；包括行政、司法救济手段的正确适用。用错救济手段不保护。（三）引渡和庇护引渡1. 引渡：国家间刑事司法协助行为。依据条约，无条约，无义务。没有条约，申请国应当作出互惠承诺。2. 可引渡罪刑：双重犯罪原则、罪名特定（只能以引渡请求提出的罪名审判）、转引渡须经原引出国同意、本国人不引渡、政治犯（依中国法或请求国法判断政治犯）不引渡。

17、3. 引渡途径（1）联系机关：外交途径，外交部。（2）执行机关：公安机关。4. 引渡拒绝（1）本国人不引渡；（2）已经刑事处罚；（3）政治犯不引渡；（4）由于政治原因受到不公正待遇的；（5）纯属军事犯罪（依中国法或请求国法判断政治犯）；（6）已被赦免或已过追诉时效；（7）酷刑或反人道。5. 引渡提出（1）向中国提出引渡请求：书面形式提出，附中文译本。外交部接收，不审实质内容；交给最高法指定高法实质审查，最高法复核。（2）引渡条件承诺，由外交部提出。庇护1. 庇护：保护境内的外国人。入境后的地位与一般侨民同等。2. 以国家属地权为依据，领土庇护。3. 是国家权力，依据内国法。4. 政治难民、恐怖

18、分子不接受。五、外交关系法（一）使馆使馆行使外交职能，中国的法律也能管外国使馆。保护使馆安宁是接受国的责任，使馆外站岗的武警是接受国派出的。建立：依协议，双方；升级、降格：双方；闭馆：单方；断交：单方。（二）外交人员1. 使馆馆长（大使、公使、代办）、参赞、武官、外交秘书、随员都是外交官，及其家属都享有完全豁免权。2. 派出使馆馆长、武馆、本国国民或第三国国民都要事先征得接受国同意。3. 外交官员被接受国宣布为不受欢迎的人，入境前可以拒签，入境后派出国应召回，不召回的，接受国可以拒绝承认其外交人员身份，直至限期离境。4. 外交关系：大使级、代办级。（三）外交与豁免使馆馆舍不得侵犯，使馆馆长官邸

19、不得侵犯。六、领事关系法（管理侨民，日常事务）两国同意建立外交关系即同意建立领事关系，但断绝外交关系不当然断绝领事关系。只要有侨民，就有领事关系。1. 领事机构设立领馆地点，两国商定。2. 领事关系与外交关系区别相同：保护职责：接受国保护。人员豁免：国家才能放弃，个人不能放弃。使馆馆舍绝对不能侵犯；领事馆相对不能侵犯，领事馆办公区域豁免。外交人员完全免除作证义务，包括有权不提供证词；领事人员，无职务作证义务，但不完全免除作证义务。总之，使馆的权力比领事馆大。七、条约法国际法主体间缔结的，以国际法为准之书面协定。（一）成立实质要件：1. 缔约能力；2. 自由同意；3. 不违反强行性规则。（二）条

20、约缔结1. 缔结：仅限正职，副手必须出示全权证书。2. 认证：条约批准生效。判断条约对我国是否有拘束力：第一，是否签署；第二，是否批准。3. 条约保留：加入条约时，单方声明。排除或限制条约对该国的适用。多发于多边条约。4. 效力：冲突解决后约取代先约。合意。5. 条约解释善意解释。以极力促成条约为要旨，不能解释后条约无效。6. 条约修订（修正）以协定形式修订。7. 情势变迁：确定边界的条约不适用。八、国际争端解决（一）特点和类型1. 政治性争端，不可法律裁判；法律性争端，可以法律裁判；事实性争端，只需调查，无需裁判。2. 传统解决方法（1）强制性战争：禁止；平时封锁：安理会决定；干涉：违法；反

21、报（骂来骂去）、报复（你打我，我反击）：不违法。（2）政治解决谈判与协商斡旋与调停：第三方是否参与谈判，参与程度；调停要调解到消停。基于国际道义，调停国与被调停国相互间没有权利义务。调查与和解（3）法律方法国际法院法官：15人，无相同国籍；联合国大会和安理会分别独立选举，同时绝对多数方当选，常任理事国无否决权。专案法官：审理国籍国案件无需回避，相反，要派员；双方国家可以一人选一个法官。对事回避，出任国际法官前，在国内审理过的案件，要回避。管辖权诉讼管辖权：只有国家能成为当事方，国际组织不能成为当事方。自愿管辖（事情发生后双方自愿同意）、协定管辖（签协定前就决定了）、认责强制（向国际法院递交愿意

22、接受管辖的声明）。国际法院对国家间的争端没有当然的管辖权。咨询管辖权联合国安理会及其相关部门有权请求国际法院发表咨询意见，国家、团体组织、联合国秘书长都无权请求国际法院发表咨询意见。咨询意见没有法律拘束力。判决：对接收管辖的当事国均具有约束力。海洋法庭：不排除国际法院对海洋争端的管辖，二者平行。九、战争与武装冲突法战争禁止1. 各方存在交战意思；2. 开始前：宣战。只宣不战：没有接火，也是战争状态；只战不宣，武装冲突，非战争。断绝外交关系，使领馆的权力自撤回后消除。战争结束：签订和平协议。战争是法律状态。3. 战时中立不作为，防止战火，容忍。4. 区分对象原则：不得因非战争原因侵犯人民。5.

23、不得背信弃义、不得违反国际人道主义。日内瓦公约. 国际私法（13分）一、国际私法传统理论（一）调整对象具有下列情形之一的：1. 主体一方或多方涉外，国籍、经常居所地；中国人经常居所地在国外，也涉外；无国籍人，涉外。2. 客体涉外；中国公民继承位于外国的房屋。3. 事实涉外；两个中国人在外国缔结婚姻，涉外。（二）调整方法间接调整：冲突规范，指引法院去找准据法。直接调整：实体法，国际条约、国际惯例、直接适用的法。（三）主体1. 一般：自然人、法人；（1）自然人国籍冲突：法律选择问题。积极冲突：具有两国国籍，适用哪国法律。适用国籍国经常居所地法律；与人身最密切联系的国籍国法律。不可能适用国籍国以外的

24、国家的法律。消极冲突：无国籍或国籍不明的人，适用哪国法律。经常居所地（法律概念）；现在居所地（事实概念）。经常居所地：连续居住一年以上，且作为生活中心的地方，但就医、公务、劳务派遣除外。（2）法人的国籍和住所外国法人的国籍国为注册登记地，办事机构为住所。两个以上办事机构的，以民事行为最密切联系地的办事机构为住所。2. 特殊：国家、国际组织前提是放弃豁免，才能成为与自然人、法人平等的国际私法主体。二、法律适用法 司法解释（一）（一）法律冲突规范与准据法1. 冲突规范：指引规范、法律适用规范，不是实体规范也不是程序规范。（1）结构范围：管什么事儿；系属：连接点指向的法律；连接点：主观连接点、客观连

25、接点；静态连接点、动态连接点。国籍是客观连接点、动态连接点。（2）系属公式属人法：本国法（国籍国法）、住所地法；侵权行为地法；物之所在地法；当事人合意选择的法律（意思自治）：合同，侵权行为也可以合意选择法律；法院地法；最密切联系地法。（3）类型双边冲突规范、单边冲突规范：都只有一个系属；重叠型冲突规范、选择型冲突规范：多个系属。（4）适用冲突规范的规则定性（识别）：适用法院地法。反致：涉外民事关系适用的外国法律不包括该国的法律适用法；我国（涉案法院）不同意反致、转致、间接反致。（5）外国法的查明依冲突规范确定准据法的，由法院、仲裁机构、行政机关查明。当事人自己约定适用法律的，当事人有义务提供；

26、合理期限不能提供或当地法律没有规定的，适用法院地法（人民法院没有义务查明），查明后双方当事人提供的法律不同的，法院有义务查明。查明途径：当事人提供、国际条约、中外法学专家等；三种都试了还不能查明，可不再查，适用法院地法。2. 准据法：确定适用的法律。（二）公共秩序保留与法律规避1.公共秩序保留外国法律的适用将损害中华人民共和国利益的，适用中华人民共和国法律。关键看判决结果，是否违背中国的公序良俗。在中国审判涉外民事案件时、以及在承认和执行外国法院判决时，都必须考虑公共秩序保留。2.直接适用的法：中国法有强制性规定的，如环境问题适用中国法。3.法律规避；当事人故意改变连接点，以避开本应适用的对其

27、不利的法律，而得以适用对其有利的法律。（既遂）适用于法律、行政法规、强制性规定，应认定不发生适用外国法律的效力。（三）法律适用1.自然人（1）自然人的民事权利能力（身份、亲属、婚姻、继承等）适用经常居所地法律。（属人法系属公式）（2）自然人的民事行为能力适用经常居所地法律，商事例外。商事：行为地有行为能力，经常居所地无行为能力，适用行为地法律（保护善意相对人）。2.法人及其分支机构适用登记地法律。主营业地法律与登记地不一致的，可以选择适用任一个。3.物（1）不动产物权适用不动产所在地法律。（2）动产物权当事人可以选择适用；未选择的，适用物之所在地法。例外：运送中的物，目的地。4.有价证券权利实

28、现地或其他与该有价证券最密切联系地。5.船舶和民用航空器船舶：旗国；民用航空器：注册登记国。优先权，适用法院地法。6、债权民商事范围内，条约优先，直接适用，公共秩序保留的除外。（1）合同之债（约定之债）意思自治：当事人可以协议选择适用的法律。一审法庭辩论终结前可以选择也可以变更选择，人民法院应当准许。双方援引相同法律，视为已选择适用该法律。选择无效：违反中国法强制性规定、法律规避。排除选择（单方选）：劳动合同：劳动者工作地优先，难以确定的适用用人单位主营业地法律；劳务派遣适用劳务派出地或者劳动者工作地法律。消费者合同：适用消费者经常居所地法律，消费者选择商品服务提供地、经营者在消费者经常居所地

29、没有从事相关经营活动，适用商品服务提供地法律。最密切联系地原则：当事人没有协议的情况下。（2）侵权之债（法定之债）双方当事人可协议适用侵权行为适用的法律；双方当事人有共同经常居所地的，适用当事人共同经常居所地法律；共同经常居所地：连续居住满一年。“场所支配行为。”都没有的，适用侵权行为地法律；侵权行为实施地、侵权结果发生地不一致，由法院选择适用。（3）不当得利、无因管理意思自治；共同经常居所地；不当得利、无因管理行为发生地。注：商事关系、婚姻家庭关系类推。三、争议解决（一）仲裁1.前提：双方有效仲裁协议。（书面约定、事项范围、仲裁机构、仲裁规则）认定仲裁协议效力的法律，当事人协议选择；未选择的

30、，适用仲裁机构所在地或仲裁地法律。当事人对仲裁协议效力有异议的，应当在仲裁庭首次开庭前提出。认定仲裁协议效力，一方选择仲裁机构决定，另一方选择人民法院裁定，由人民法院裁定。2.申请撤销仲裁裁决：涉外仲裁裁决，人民法院合议庭审查核实，裁定撤销。涉外仲裁裁决，是中国仲裁机构作出的；外国仲裁机构作出的是外国仲裁裁决，中国法院无权撤销。撤销事由：没有书面仲裁协议、被申请人权利瑕疵、程序违法、超裁。胜诉方、败诉方均可申请撤销。3.外国仲裁裁决的承认和执行 纽约公约（1）条件：只承认缔约国领土内作出的仲裁裁决、商事关系引起的仲裁裁决。劳动仲裁和民事仲裁不承认不执行。（2）机构：当事人直接向被执行人住所地、财产所在地中院申请，依条约或互惠办理。（3）程序：予以执行的，2个月内裁定、6个月内执行完毕。不执行，上报高院，说明理由。强制执行，向败诉方所在地的中院申请。（4）保全：仲裁机构可以交法院审查裁定，除证据保全外，其他保全应当交担保，不交的驳回申请。（