PP网络借贷中存在的问题及其法律规制.docx

1、PP网络借贷中存在的问题及其法律规制全国法院系统第二十九届 学术讨论会征文P2P网络借贷中存在的问题及其法律规制黑龙江省伊春市中级人民法院 常 伟二O年六月二十日作者简介:常伟，女，1984年出生，伊春市中级人民法院研究室科员，办 公电话：，移动电话：，邮箱：。论文独创性声明本人郑重声明：所呈交的论文是我个人进行研究工作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，特此声明。日期:作者签名:编号:P2P网络借贷中存在的问题及其法律规制论文提要：P2P网络借贷是互联网信息模式下兴起的新的民间借贷的一种方 式，自2007年我国成立首家P

2、2P网络借贷平台以来，由于其准入门 槛低，方便快捷等特点， 平台数量和资金交易额在国内市场迅速增长， P2P网络借贷平台在一定程度上为大众开辟了新的投资渠道，有利于 解决中小型企业和个人的融资难等问题， 繁荣了金融市场。 但与此同 时，由于对P2P网络借贷平台的定性不够准确，大量P2P网络借贷平 台超出了金融信息服务中介的经营范围， 存在平台本身提供担保、 以 债权转让方式筹资、形成“资金池”等违规现象。 P2P网络借贷平台 违规经营极易构成非法吸收公众存款、 非法集资等犯罪行为， 触及法 律的红线。同时由于我国P2P网络借贷平台存在准入和退出机制不健 全、征信系统不完善、利率规定执行不严等问

3、题，极易引发网络平台 的经营风险，如 e 租宝事件，造成投资人巨大的损失，形成不稳定因 素。与此同时，规范P2P网络借贷平台的相关规定也陆续出台。本文 从现有的与P2P网络借贷相关的法律规定出发，分析网络借贷平台定 性，结合现阶段我国网络借贷平台发展现状， 阐述网络借贷中存在的 问题，提出规制P2P网络借贷平台的法律方法。全文共 7257 字。主要创新观点：为促进P2P网络借贷平台的健康发展，鼓励金融创新，保护投资 者的资金安全， 对网络借贷平台征信系统应实现与央行信用征信系统 的对接，从而有利于平台对借款人的资格审核， 鉴于目前P2P网络借 贷的存在形式不限于金融信息中介服务机构的现状， 建

4、议从平台资格 准入方面给予限制， 同时对平台的退出机制进行规范。 针对贷款平台 易突破法律底线，违法经营问题，规范平台的经营范围、利率标准、 资金用途，促使其合法经营。针对可能存在的违约风险，通过管辖规 定、举证责任的分担等加强违约后对投资人的权利保护。以下正文：一、P2P网络借贷的含义及 P2P网络借贷平台的性质（一）P2P网络借贷的含义P2P小额贷款模式是由 2006年诺贝尔和平奖得主穆罕默德尤努斯教授所创，目的是为一些不具备去商业银行进行融资 条件的人提供金融服务，这种借贷模式借助了网络技术当中 P2P的概念，因此人们将其称为 P2P网络借贷。成立以来，由于贷 款方式快捷投资要求较低，收

5、益率高于一般商业银行存款的利率， 吸引了大量的投资人和借款人， P2P网络借贷迅速发展起来。我国首家P2P网络借贷平台拍拍贷金融信息服务有限公司于 2007年8月在上海宣布成立。相比其他国家， P2P网络借贷在我国兴起较晚，也没有权威性定义。有的学者认为 P2P网络借贷就是民间借贷的网络化。也有学者认为P2P网络借贷是指拥 有资金并有投资理财意愿的个人，通过互联网平台获取信息和进 行交易操作，使用信用贷款方式直接将资金贷给有借款需求者的 融资模式 。2015年7，央行联合十部委正式发布的关于促 进互联网金融健康发展的指导意见 明确P2P网络借贷平台即： 个体和个体之间通过网络实现直接借贷的网络

6、信息服务平台 。较之传统金融机构，P2P网络借贷具有高效快捷、门槛低、成本 低、主体广泛、风险分散、收益高等特点。（二） P2P网络借贷平台性质对P2P网络借贷平台的定性关系到其是否需要监管、是否 应该出台相关法律的前提和基础， 明确网贷公司属于投资理财类 金融公司或是信息中介服务机构具有重要意义。 如果将网络借贷平台界定为信息中介服务公司，它的设立只需要符合我国公司 法的一般准入条件即可。如果将其界定为投资理财类金融公司， 则准入标准要相对严格，要有完善的风险控制制度， 且必须接受 金融监管部门的监管，平台本身与借贷双方的关系也变得更加复 杂。关于促进互联网金融健康发展的指导意见中明确指出：

7、 个体网络借贷要坚持平台功能， 为投资方和融资方提供信息交互、 撮合、资信评估等中介服务。个体网络借贷机构要明确信息中介 性质，主要为借贷双方的直接借贷提供信息服务， 不得提供增信服务，不得非法集资。同年8月6日，最高人民法院发布了 最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规 定（以下称为规定）中指出：借贷双方通过网络贷款平台形 成借贷关系，网络贷款平台的提供者仅提供媒介服务， 当事人请求其承担担保责任的，人民法院不予支持 。但规定同时指出：“如果P2P网络借贷平台的提供者通过网页、广告或者其他媒 介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保， 根据出借人的请求，人民法院可以判决 P2P

8、网络借贷平台的提供者承担担保责 任”。最高院在规定中对于 P2P网络借贷平台担保合法化问4关于促进互联网金融健康发展的指导意见央行会同有关部委牵头、起草、制定5最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定 2015年6月23日由最高人民法院审判委员会第 1655次会议通过，自2015年9月1日起施行。题有了明确的定位，即 P2P 网贷平台属信息服务中介机构，不 得提供担保， 如果平台做出了担保的承诺， 平台应承担相应法律 责任。中国银监会在 2015 年 12 月 出台的网络借贷信息中 介机构业务活动管理暂行办法 ，对 P2P 网络借贷平台的经营范 围、禁止从事的业务等进行了明确的规

9、定，这是目前对 P2P 监 管最为详尽的规定。 从目前的法律规定看， 网络借贷平台只是互 联网模式下， 民间借贷的载体， 平台本身为借贷双方提供居间服 务，借款人和投资人之间的实质关系仍为民间借贷。二、目前 P2P 借贷平台的发展现状况及存在的问题（一） P2P借贷平台发展现状自2007年P2P网络借贷平台在我国兴起，由于其利润的可 观性和准入门槛低，呈现出爆发式增长， 10 年时间平台数量达 到将近5000家，据中国P2P网贷年度报告显示，截止 2016 年末，国内正常运营的 P2P网贷平台仅余1625家，占行业累计 上线平台的33%累计问题平台3201家，2016年我国P2P网贷 交易额

10、19544 亿元，接近两万亿，截止年末，行业交易额保守估 计为 3.36 万亿元，贷款余额达 8303 亿元，同比增长 95.4%。2016 年行业平均贷款期限和投资利率分别为 231 天和 9.93%，基本趋 于稳定， 活跃借款人和投资人分别在 572 万和 998 万左右， 前者 增幅超过 100%，后者增幅也超过 40%。截止 2016 年底，在资金 托管方面实现直接存管或银行直连的平台共有 117 家，仅占正常 运营平台数的 7.2%，整改形势严峻， 2016 年，整个行业共发生92例融资事件，资金额达193亿元。（二） P2P平台存在的问题P2P平台由于其先进的信息技术和高效快捷的方

11、式在市场竞 争中迅速发展，但同时也由于其准入低， 监管缺乏等原因隐藏着 巨大的法律风险，P2P网络借贷平台实际运行中也出现了停业、 营运困难、跑路等各种问题，女口 2015年底的e租宝事件，导致 百亿客户资金的损失，在行业内引起了强烈的反响，也引起了人 们对网络借贷平台问题的审慎思考。1.征信系统不健全中国的征信系统相比其他国家落后， 中国人民银行征信系统是我国当前现有的信息最全、 最准确的征信系统，包括企业信用 系统和个人信用系统。中国人民银行负有“管理征信业推动建立 社会信用体系”的职责。毫无疑问，征信系统的利用可以让网贷 平台降低审查成本和运营风险，但是，根据人民银行个人信用 信息基础数

12、据库管理暂行办法和银行信贷登记咨询管理办法 （试行）的规定，商业银行等金融机构经企业授权和个人书面 授权同意后，在审核信贷业务申请，以及对已发放信贷进行贷后 风险管理的情况下，查询企业和个人的信用报告； 金融监督管理 机构、以及司法部门等其他政府机构，根据相关法律、法规的规 定，也可按规定的程序查询企业和个人信用报告 。由此可知，目前能够使用征信系统的主体仅限于数据主体本人、 商业银行和 司法部门，P2P网络借贷没有合法的使用权。2.准入和退出机制不健全由于P2P网贷平台定性为信息中介性质， 在注册资本等方面 没有特别要求，只要其符合公司法的规定，取得工商部门和 通讯部门的许可就可以注册成立，

13、 这就促使某些有非法营利思想的人利用公司法注册资本与实缴资本之间的差距来实施集资 诈骗。由于准入低条件低，在激烈的市场竞争面前，大量平台存 在问题，面临倒闭的困境，截止 2016年底，网贷平台中问题平台占总数的三分之二之多，然而平台的倒闭并不代表借贷关系的 结束，P2P网络借贷平台缺乏合理的退出机制，对投资者造成巨 大的风险且由于空间的距离， 借款人分散等原因维权困难， 一旦 出现问题，对社会稳定造成一定冲击。3.容易触及法律的底线网络借贷的实质属于民间借贷的范畴， 网络借贷平台对借贷主体资格无明确规定，在网络平台借贷的主体包括自然人、 法人及其他组织，自然人做为网络借贷主体的合法性是确定无疑

14、的， 关于非金融企业之间的借贷是否合法， 最高院新出台的关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定肯定了企业为生产、 经营需要所签订的借款合同的效力 。网络平台借贷由于自身的 特点，容易使企业利用这一形式突破现有法律关于资金用途的规7最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第 11条：“法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、 经营需要订立的民间借贷合同， 除存在合同法第五定。法律允许的 P2P 网络借贷平台以中介形式出现在借贷双方 及第三方支付平台之中， 其作用是为双方提供缔约服务， 既不能 参与其中，也不能干预资金的汇集与管理。就法律关系而言，借 贷平台与出借人和贷款人

15、之间是居间合同关系。 但事实上， 由于 监管缺失及受利益的驱使， 多数网贷平台突破了中介服务机构的 性质，平台本身提供担保服务、进行债权转让、购买理财等方式 形成资金池、 将吸收的资金用于经营或直接卷款跑路等行为陆续 出现，容易构成非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等。目前公认 防止平台产生资金池、 防止挪用资金， 最有效的办法是对资金进 行第三方托管， 关于促进互联网金融健康发展的指导意见要 求 P2P 网络借贷平台要以银行作为资金存管机构，避免网贷平 台经手投资者资金。但目前真正做到资金托管的平台少之又少， 2016 年底，托管的平台数仅占正常运营平台数的 7.2%。4.网络平台对借贷利率规定

16、执行不严2015 年 9 月实施的最高人民法院关于审理民间借贷案件 适用法律若干问题的规定 对民间借贷的利息分为三部分， 法律 保护的利率在 24%之内， 24%-36%之间的利率为自然之债， 36%以 上的利率为非法利率。目前 P2P平台标明的利率一般在 12%-18% 之间，为法律保护的范围之内， 但多数平台为吸引投资者通过发 放红包奖励、 加息券等方法使借贷利率远高于标明的利率， 好多 突破法律规定的 24%的上限，高额利率加重了借款人的违约风险， 容易造成投资人盲目投资，引发高额利率不受法律保护的问题。三、P2P借贷平台的法律规制方法（一）完善P2P借贷平台征信机制完善、透明的信用认证

17、体系是 P2P网络借贷平台降低经营风 险，健康发展的前提。完善网络借贷平台征信机制，首先应该允 许央行征信系统与网络借贷平台对接， 使网络借贷平台可以通过 央行征信系统查询借款人的信用状况，依据信用等级状况决定是 否为其提供借贷信息服务。降低P2P平台经营过程中的违约风险。 其次，鼓励P2P网络借贷平台建立行业间共同的对借贷主体的信 用评价机制，目前值得借鉴的是“拍拍贷”网络借贷平台的信用 评价体制，同时注重客户信息的保护，防止信息泄露。（二）健全P2P网络借贷平台的准入和退出机制1.健全网络借贷平台的准入机制P2P网络借贷业务比较发达的国家，如美国、英国等均对P2P 网络借贷的准入提出了最低

18、保证金的要求， 而中国目前还没有此方面的规定，结合外国经验，我国可以在P2P准入方面提高门槛 要求，如对资金实力、保证金、高管人员从业要求等方面提出要 求，但是准入要求要考虑市场实际，不宜过高，以免影响网络借 贷的正常发展。制定准入条件，同时应考虑目前存在的网络借贷8拍拍贷将信用得分被划分为如下六个部分 ：一是实名认证。身份认证 10分，视频认证io分，学历认证5分，手机实名认证10分;二是其他认证包括学习测试 2分和网上银行充值认证3分;三是邀请朋友评价 5分;四是交易记录，全额还清 1次1分，每月最多加1分，逾期 还款（大于10天）Y次扣2分;五是资料得分，根据用户提交的包括年龄、工作、收

19、入等信息 而计算的分数；六是社区得分，根据用户在网站社区发帖等活跃度的表现而折算出的分数。平台的不同经营方式， 虽然目前法律认可的网络借贷平台的经营 性质只有信息中介服务一种， 严禁网络借贷平台提供担保等， 但 考虑法律规定有一定的滞后性， 目前市场存在的网络借贷平台突 破此规定的为数颇多， 网络借贷平台的发展天然具有吸收公众存 款的性质，都将其规定为非法显然不符合市场实际，因此，在市 场准入方面给予其一定的合理和合法性显得十分重要。 对此， 应 区分不同情况， 对于纯中介模式的网络借贷平台， 由于其只是提 供信息服务和资料， 不参与担保等业务， 可以参照正常金融信息 中介服务公司的注册要求作

20、为准入条件， 注册成立后， 实际经营 范围超出原中介服务的， 视为经营范围发生变化， 应当向银监会 等监管机构申请变更， 同时变更经营范围。 对于本身对外宣传广 告中声明对平台投资人的债权以平台本身资产提供担保的， 应在 注册时参考融资担保公司的准入条件， 同时提高平台本身的保证 金条件， 使保证金足以覆盖担保增信对平台增加的经营风险。 对 于债权转让模式的网络平台，如宜信等，其平台经营风险更高， 甚至有通过“资金池”吸收公众存款的嫌疑，针对此类平台，必 须事先向银监会申请， 由银监会对其业务范围、 资金情况等进行 审查，通过后方可注册。2.健全 P2P 网络借贷平台的退出机制 完善网络平台退

21、出市场的相关规定， 防止网络平台经营不善， 随意关闭网站退出市场的情况发生。 首先对于平台本身经营不善 退出市场的由网络平台经营者向监管机构提出申请， 经批准以后依法清算，并将退出消息及时通知借贷双方。其次，由于违规经 营被吊销或撤销等情况退出市场的，由监管机构负责组织清算， 通知平台投资人和贷款人， 以使投资人及时主张债权， 最大限度地保护投资人的资金安全，维护社会的稳定。（三）加强借款人违约后对债权人的法律保护1.明确P2P网络借贷关系中的管辖问题网络借贷平台交易中，由于平台只是信息中介机构， 借款人与投资人之间仍为借贷合同关系， 借款人违约后投资人有按照民 间借贷法律规定要求借款人偿还本

22、金和利息及违约期间利息的 权利。但是在面对P2P网络借贷平台所搭建的虚拟交易中， 管辖法院的确定成了实务中的难题， P2P网络借贷涉及借款人和投资人的借贷关系，网络平台与借贷双方的居间合同关系三方面的法 律关系，这三方在地理空间的的距离可能非常远， 一旦发生诉讼则成本很高，按目前司法规定可以由接货币方法院管辖 ，即投资人起诉借款人的可以由投资人所在地法院管辖， 但在涉及将借贷平台列为被告的情况下如何确定管辖又是一个问题， 以平台为被告的诉讼能否也由投资人所在地法院管辖， 从保护投资人的角度出发，借鉴司法解释对网络购物引发的争议的诉讼管辖的规定 10，笔者认为，可以将网络借贷引发的诉讼中投资人起

23、诉网络平9最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释第十八条：合同约定履行地点的，以约定 的履行地点为合同履行地。合同对履行地点没有约定或者约定不明的，争议标的为给付货币的，接收货币 的一方所在地为合同履行地；交付不动产的，不动产所在地为合同履行地；其它标地，履行义务一方所在 地为合同履行地，即时结清的合同，交易行为地为合同履行地。合同没有实际履行，当事人双方所在地不在合同约定履行地的，由被告所在地人民法院管辖。台的管辖法院规定为投资人所在地法院管辖和网络平台所在地 法院管辖，给予投资人以一定的管辖选择权。 以投资人所在地法 院作为管辖法院是为保障投资人能及时行使权利， 最大限度内保障

24、其资金安全，保护其合法权益，维护社会稳定，以 P2P网络交易平台所在地法院为管辖法院是考虑到由于平台出现经营风险 后，涉诉的借贷纠纷较多，网络借贷可能成为多起借贷纠纷的被 告，且每个借贷纠纷都有一定的相似性， 由平台所在地法院管辖可以节约诉讼成本，有利于平台积极参与诉讼，尽早解决纠纷。2.明确P2P网络借贷纠纷中的举证责任网络借贷中，投资人相比于借贷平台在信息方面处于不利地 位，其想证明平台在促成交易过程中存在违法或过失行为， 举证十分困难，因此，一旦网络平台涉诉，对于平台本身应当就其对 借款人的资质进行了较高的审核义务以及平台的设立符合法律 规定等提供证明，如果平台不能证明其尽到了审核义务等

25、刚应承 担不利的法律后果。同时要求平台应尽到对资金使用者的情况， 资金用途等向法庭提供的义务， 以配合法院尽早查明案情， 使借 款人的债权得以顺利实现。（四）规范网络借贷平台的利率、资金用途、经营方式1.严格规定网络借贷平台的利率标准目前，我国还没有关于网络借贷平台利率方面的专门法律规 定，由于网络借贷并没有超出民间借贷的范畴， 对于网络借贷平台利率主要适用最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第二十六条的规定。严格网络平台借贷利率 不能超过24%勺法律上限的规定，对于超出部分法律不予保护。 同时要防止网络借贷平台为吸引投资人采取的返红包、 加息券等形式变相提高利率，借款利率的

26、认定应将此类红包折扣等金额优 惠包含在利率计算之中。 此外，应根据网络平台不同的经营模式 确定高额利率的责任承担者，对于单纯的提供信息中介服务的网 络借贷平台，由于利率是借贷双方真实意思的表示，所以对超出 24%勺利率部分法律不予保护的不利后果由投资人自行承担，网 络借贷平台不承担相应的责任。 但对于目前存在的宜信为代表债 权转让型的网络借贷平台，由于投资人通过购买理财产品等方式， 使资金在平台内有短暂的停留， 网络平台与借款人订立借款合同后将债权转让给投资人，投资人对利率没有决定权， 对于此类网 络平台超过24%勺利率上限产生的法律责任应当由平台承担。2.加强网络借贷借款人的资金用途管理对于

27、借款用途的管理涉及到投资人的资金安全和借贷关系的合法性问题。对于企业通过P2P网络平台方式进行的借贷， 要 严格规定借款企业的资金用途， 在网络平台审核期间，如发现借 款企业的资金用途有非生产经营性， 则不应提供中介服务，否则有通过网络借贷平台规避最高人民法院关于企业间借款规定的 风险。同时网络平台应加强对贷后资金的管理， 严防资金被用于 非法活动， 严禁借款人改变借款用途， 发现借款人改变借款用途 时投资人有权提前收回借款，并及时通知投资人。3.加强对P2P网络借贷平台准入的监管 对涉及非法集资、非法吸收公众存款、诈骗等行为必须严格 取缔，严防网络借贷平台触及法律红线， 在P2P网络借贷活动

28、中， 改变目前的出现问题后事后处理为事前的风险防范。 同时对于网 络平台是否涉嫌犯罪， 有学者建议设立一定的豁免限额， 对一定 数额以下的网络借贷不认定为非法集资， 此观点虽然严重突破现 有的关于网络借贷的规定， 但从鼓励金融创新方面有一定的可取 性。在现阶段不能建立网络平台豁免限额的情况下， 应对网络借 贷平台是超法律规定进行运营的情况持相对宽容的态度， 如平台 本身提供担保等情况不能过分苛责， 认定平台涉及非法集资应首 先认定其是否有非法占有投资人资金的主观恶意， 对于恶意侵犯 投资人资金所有权以P2P网络借贷为掩盖，非法集资的行为进行 严厉制裁。对于其法律允许之内的行为不作过多干预。结语：从构建宽松的融资环境， 鼓励金融创新， 吸收民间资本融入 市场的角度，国家应对P2P网络借贷采取更大的包容性， 但对于其发展过程中存在的问题也不能忽视，应该从严格打击通过 P2P 网络借贷平台为形式的非法集资等犯罪行为， 保护投资人资金安全，维护市场稳定的角度出发， 对P2P网络借贷平台进行准确定 性，研究其发展中存在的问题，通过法律规制，促使 P2P网络借贷平台的经营朝着良好的方向发展， 充分发挥P2P网络平台在活跃市场经济中的作用。