网络服务提供者连带责任之质疑.docx

1、网络服务提供者连带责任之质疑网络服务提供者连带责任之质疑徐伟 吉林大学法学院 2012-12-18 17:16:07来源：法学2012年5期 【内容提要】 通说认为网络服务提供者与网络用户承担连带责任的理论基础在于共同侵权，但其既与共同侵权的构成要件不相符，又存在价值取向不均衡的正当性不足；同时，还造成了诸多司法实践操作难题，导致了实践选择与相关立法和理论的脱离。无论是从价值选择、实践操作还是从比较法经验等来看，网络服务提供者与网络用户之间的侵权责任都应界定为数人加害行为的按份责任。 【关 键 词】网络侵权/网络服务提供者/网络用户/连带责任/共同侵权我国侵权责任法第36条首次从民事基本法的层

2、面对网络环境中的侵权问题作了规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”在该条的3款规定中，第1款规定了网络用户、网络服务提供者自己加害行为侵权的自己责任，在理论和实践中未有争议；后两款规定了网络服务提供者对网络用户利用其提供的服务实施的侵权行为需承担的连带责任，该责任依

3、据的乃是共同侵权论，即网络服务提供者与网络用户一起构成了对权利人的共同侵权，其已成为学界通说。但事实上，这一观点不仅在理论上存在明显的不足，在实践中也面临着很大的操作困境。本文试在对这一问题进行反思的基础上重新界定网络服务提供者与网络用户之间的侵权责任，以期对相关立法和司法的完善有所助益。一、网络服务提供者连带责任的理论误区基于私法自治，自己责任是私法中责任形态的基本原则。故除非有足够充分且正当的理由，民事主体只应承担自己责任。详言之，主张民事主体承担自己责任的，在理论上无需加以证明；而主张民事主体承担连带责任、补充责任等其他责任形态的，则负有论证正当性的义务。其他责任形态须以法律明文规定为限

4、即体现了这一点。显然，主张网络服务提供者与网络用户承担连带责任属特殊责任形态，且对主体利益产生了切实影响，需要给出足够充分且正当的理由。(一)网络服务提供者连带责任的理论基础在于共同侵权网络服务提供者与网络用户构成共同侵权，故应承担连带责任，这是目前我国立法、司法及理论界解释和论证网络服务提供者之所以承担连带责任的通行观点，具体体现在以下几个方面。其一，在侵权责任法颁布之前，我国相关立法都是以网络服务提供者与网络用户构成“共同侵权”来界定两者的关系。如最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释第4条规定：“提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他

5、人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第130条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。”信息网络传播权保护条例第23条规定：“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”这表明共同侵权是网络服务提供者承担连带责任的依据。其二，在审判实践中，法院也多遵循网络服务提供者与网络用户是否构成共同侵权的思路来认定网络服务提供者的责任问题。

6、如在“中凯公司诉数联公司等著作权侵权案”中，法院认为：“网络用户在POCO网上擅自发布电影作品杀破狼供其他用户下载的行为，侵犯了原告中凯公司对该电影作品依法享有的信息网络传播权。被告数联公司尽管未直接实施侵权行为，但其教唆、帮助用户实施了上述侵权行为，依照最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释第三条之规定，应当与直接实施侵权行为人共同承担侵权责任，被告数联公司辩称其未参与也不知涉案侵权行为而不应承担侵权责任的理由，本院不予采纳。”其三，不少学者认为，网络服务提供者与网络用户之所以承担连带责任，是因为两者构成共同侵权，且主要是构成帮助侵权。如有学者在解释侵权责任法

7、第36条的规定时说：“网络服务提供者在网络侵权中，与网络用户是侵权行为实行人与帮助人之间的共同关系，实行人行为与帮助人行为有直接的因果关系。具言之，正是帮助人的行为，促成了实行人直接侵权行为的发生。”“网络服务提供者的间接侵权责任，是基于帮助行为发生的。”对此规定另有学者也认为：“根据本条第三款规定，网络服务提供者与网络用户承担连带责任。如果网络服务提供者明知网络用户利用其网络服务实施侵权行为，却不采取必要措施，可以认定为构成帮助侵权，应当对全部损害与网络用户承担连带责任。”由此可见，无论是从相关立法规定、司法判决还是从学界观点来看，通说认为网络服务提供者与网络用户承担连带责任的理论基础在于共

8、同侵权。(二)网络服务提供者构成共同侵权有悖于侵权法原理尽管我国目前的通行观点是以共同侵权解释网络服务提供者与网络用户之间的连带责任，但对共同侵权自身的涵义尚存在分歧，其中最主要的分歧在于无意思联络的数人加害行为是否构成共同侵权。从侵权责任法第8条的表述及第8条至第12条的体系解释来看，立法规定的共同侵权应解读为以意思联络为必要。据此，若网络服务提供者构成共同侵权，也理应符合此要件。然而，网络服务提供者与网络用户在多数情形中并不存在共谋的主观意思联络。“所谓意思上的联络是指数个行为人对加害行为存在必要的共谋，如事先策划、分工等。”在网络侵权中，如果网络服务提供者教唆网络用户实施侵权行为，则两者

9、存在共谋的主观意思联络，构成教唆侵权是合理的。但在实践中，网络服务提供者积极主动教唆网络用户侵权的情形非常少见，相反，网络服务提供者往往在用户注册协议、内容上传告示等文件中强调用户不得实施侵权行为。从国内外受理的网络侵权案件中很少出现教唆侵权的判决可见一斑。绝大多数情形是，网络服务提供者只是为网络用户提供了发布内容的“平台”或传输内容的“通道”，若判决网络服务提供者承担侵权责任，多依据的是构成帮助侵权。然而，将此种情形认定为共同侵权中的帮助侵权并不妥当，因为网络服务提供者与网络用户之间并不存在事先策划、分工等“共谋”行为。以XX网站提供音乐搜索服务为例。一般而言，实际侵权网站希望XX用户搜索到

10、侵权网站中的作品链接后，点击链接能够直接跳转到该侵权网站。但XX建立深度链接的方式大大减少了XX用户浏览该实际侵权网站的几率，这显然不会是实际侵权网站所希望得到的“帮助”。对XX而言，其之所以对侵权作品建立深度链接，目的并不在于为实际侵权网站扩大侵权后果提供“帮助”，而在于吸引用户停留在自己的网站。可见，在此情形下，法律若将双方认定为存在“共谋”，将是对当事人实际意图的非真实反映。尽管法律并不要求总是“如实”反映生活事实，但原则上法律概念应尽量与生活认识保持一致，除非确有必要使法律用语偏离生活。(11)但持共同侵权(帮助侵权)论的学者或法院尚未对此种偏离的必要性做出任何论证。事实上，这一生活认

11、识与法律解读的偏离已给实践带来了困惑。在“步升诉XX案”和“索尼等四大唱片公司诉XX案”中，原告在诉因选择中之所以没有主张被告构成共同侵权，原因之一便是担心法院对共同侵权采主观说，认为XX与被链接网站之间不存在意思联络。(12)德国也有学者认为此种情形不构成共同侵权。如有德国学者认为，技术传播者，如搜索引擎，原则上不负有赔偿责任，因为其与被链接者没有主观上的意思联结。人为传播者则原则上负有侵权责任，除非其将自己与被链接内容明确地区分开来。(13)也有学者认为，若设链者与被链接者之间存在意思联合，则被链接内容应视为设链者“自己的”内容，即适用内容提供者规则，(14)该规则下的责任为一般侵权责任，

12、即自己加害行为的自己责任。即便对共同侵权做广义理解，将主观意思联络解释为“共同过错”，而不以“共谋”为限，甚至将共同侵权解释为只需造成同一损害后果便可构成，也仍难以证成网络服务提供者构成共同侵权的正当性。原因在于法律将网络服务提供者为用户侵权提供的“平台”上的“帮助”解读为构成共同侵权与法律对其他“帮助”现象的解读存在严重的价值取向上的不均衡。举例而言，如果一个卖刀者在卖刀给买刀者时不知其是为了杀人，事后在买刀者杀人前，卖刀者知道了买刀者的杀人意图，但未采取措施制止买刀者的杀人行为，其是否与买刀者构成共同侵权而承担连带责任？毫无疑问，卖刀者卖刀的行为不会被法律解读成为杀人者提供了工具上的帮助，

13、进而构成共同侵权。将此卖刀杀人事例与网络侵权加以比照可知：网络服务提供者对应的是卖刀者，网络用户对应的是买刀者，网络用户的侵权行为对应的是杀人行为。若依卖刀杀人事例中的侵权规则类推的话，网络服务提供者不负有在知道用户侵权后及时采取措施以消减侵权后果的义务，也无需对用户的侵权行为承担责任。但这一类推结果与侵权责任法中网络服务提供者连带责任的规定大相径庭。这意味着同样是提供的工具被他人用于侵权用途，法律对卖刀者和网络服务提供者配置了很不均衡的责任。因为前者涉及的是受害人的生命权，后者涉及的是受害人的著作权等财产权、人格权等。相较而言，立法采取了较轻的责任配置以避免对生命权的侵害，却采取了较重的责任

14、配置以避免对财产权等权利的侵害。此种立法配置实难谓“罪责相适应”。对此种责任配置失衡现象，有学者试图以管领控制力的强弱来加以解释。(15)但此种解释的问题在于，控制力的强弱并不是共同(帮助)侵权的构成要件，并不会影响对它的认定。其实，美国最高法院早在1984年的Sony Corp. of America v. Universal City Studios，Inc.案中便已澄清，仅提供可被用于侵权用途的工具并不构成侵权，只要该工具存在“实质性非侵权用途”。(16)需要强调的是，否定网络服务提供者构成共同侵权并不意味着网络服务提供者无需承担侵权责任。这只能表明共同侵权不能成为网络服务提供者连带责任

15、的正当化依据。从规范性法律文件来看，网络服务提供者连带责任的理论基础被认定为共同侵权肇始于2000年最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释，其对之后的信息网络传播权保护条例等产生了重要影响。但侵权责任法只是规定了网络服务提供者的连带责任，却并没有将该责任的理论基础明确认定为共同侵权。侵权责任法的这一做法为网络服务提供者侵权责任的理论基础预留了解释空间。事实上，学界也已有学者开始尝试在共同侵权之外解释网络服务提供者侵权责任的理论基础，比如间接侵权理论(17)、公共政策理论(18)、安全保障义务理论(19)等。而本文也已证明共同侵权无法作为网络服务提供者连带责任的理

16、论基础。因此，我们应充分利用侵权责任法的这一契机，澄清以共同侵权解释网络服务提供者连带责任的传统误区，为网络服务提供者侵权责任理论基础的研究预留足够的空间，直待理论研究成熟后再予以立法上的确认。然而，最近公布的最高人民法院关于审理侵犯信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定(征求意见稿)(以下简称征求意见稿)对此却仍延续了共同侵权的思路。征求意见稿对网络服务提供者连带责任的定性主要体现在第6条和第7条。根据这两条的规定，网络服务提供者承担连带责任的基础主要有三：一是“共同正犯”(第6条)，二是教唆侵权(第7条第1款)，三是帮助侵权(第7条第1款)，且将网络服务提供者明知或者应知的情形也

17、纳入帮助侵权中(第7条第2款)。(20)征求意见稿实际上是对网络服务提供者连带责任的理论基础作了封闭式处理，而这将限制司法实践探索的空间，也不利于促进学界对此问题的研究。二、网络服务提供者连带责任的实践困境立法中的制度在实践中具有可操作性，且当事人“愿意”依法律的规定去操作，这样的法律制度才具有正当性和效益性。若立法规定在实践中无法操作、操作成本过高，或当事人不会选择依法律规定的逻辑去行为，那么需要做出修正的当是立法本身。在这一前提下，网络服务提供者连带责任实践困境的关键在于网络服务提供者向网络用户的追偿权难以操作，且网络服务提供者也“不愿意”去操作。第一，共同侵权人作为必要共同诉讼人参与诉讼

18、难以操作。若认为网络服务提供者构成共同侵权而承担连带责任，则对网络服务提供者的诉讼需要符合共同侵权诉讼的规则。目前我国理论界与实务界对共同侵权人在诉讼中是否需作为必要共同诉讼人均存在很大争议。(21)如果认为共同侵权是必要共同诉讼，那么网络服务提供者连带责任的实践困难在于：网络中上传侵权作品的用户可能有很多，且用户的身份信息可能并不清楚，即便查清，其所在地可能非常分散乃至在国外，故将网络服务提供者与网络用户作为必要共同诉讼人则诉讼成本往往会非常高或根本难以操作。其实，即便在最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第5条将共同侵权作为必要共同诉讼对待时期，法院在审理网络侵权案件

19、时也从未将网络服务提供者与网络用户作为必要共同诉讼人来对待。这显示了共同侵权理论解释与司法实务的脱节。第二，如果认为共同侵权人不是必要共同诉讼人，那么依据共同侵权提起诉讼所存在的问题仍会在网络服务提供者向网络用户追偿时暴露出来。依共同侵权理论，如果网络服务提供者向权利人赔偿了所有损失，其有权向网络用户追偿。但网络服务提供者的这一追偿很难实现。首先，其往往面临网络用户身份不明的困难。即便查明其身份，又可能遇到网络用户分散，各自起诉成本较高的难题。即便网络服务提供者提起诉讼，还可能会面临网络用户提出的一些抗辩。比如，如果该网络用户是无民事行为能力人或限制民事行为能力人，帮助侵权便无法成立，那么是否

20、意味着认定网络服务提供者与网络用户构成共同侵权的原先判决是错误的呢？同时，如何认定无民事行为能力人或限制民事行为能力人的监护人是否尽到了监护责任呢？此外，如果网络用户存在合理的抗辩事由，那么是否意味着网络服务提供者向权利人承担了过多的赔偿，需要反过来起诉权利人要求返还多承担的赔偿？由此可见，网络服务提供者在向网络用户追偿时会面临诸多现实难题。第三，从目前网民的构成来看，网络服务提供者向用户的追偿也可能难以实现。据中国互联网络信息中心2012年1月发布的第29次中国互联网发展状况统计报告显示，我国至2011年12月底网民总数为5.13亿，其构成状况是：1019岁的网民占26.7%，2029岁的网

21、民占29.8%；学历结构是：初中占35.7%，高中占33.3%，大专占10.5%，大学本科及以上占11.9%；职业结构中，学生最多，占30.2%；收入结构中，月收入500元以下及无收入的共占25.4%，5011000元的占12.5%，10012000元的占22.0%。(22)这表明我国网民的年龄、学历、收入都偏低。而根据经验可合理推测，在网络中上传侵权内容的较大一部分人是年龄偏低的年轻网民，尤其是一些对权利人利益影响较大的最新影音作品更是如此。因此，在网络侵权中，即便权利人或网络服务提供者向网络用户求偿胜诉，对于动辄上万的赔偿金而言，也很可能无法得到有效执行。第四，根据人理性自利的规律，网络服

22、务提供者“不愿意”向网络用户追偿。“如果期待私人以法为武器保护自身权利并与邪恶作斗争，法必须在便宜性、实效性、经济性上对私人具有实践的魅力。”(23)即法律制度立法目的的实现需要主体的“自愿”参与，如果主体无法或不愿参与，那么该制度只会沦为一纸空文。侵权责任法第36条的立法设计是先由网络服务提供者向权利人赔偿，(24)再赋予其向网络用户的追偿权以补偿其所受到的损失。然而，这一利益安排在实践中会因网络服务提供者“难以”且“不愿”行使追偿权而失效，进而该制度目标也就无法完全实现。造成网络服务提供者“放弃”行使追偿权的重要原因之一是追偿违背人理性自利的规律。因为网络服务提供者对网络用户的追偿很可能会

23、对其在网络用户中的形象造成很大负面影响，后者很可能因此产生“寒蝉效应”，不再愿意在该网站轻易上传内容(即便其有权利上传)或干脆转投其他网站，这无疑会给网络服务提供者造成更大的损失。诉讼操作困难、胜诉难以执行及追偿造成的形象损失和用户流失，这些实际因素的制约使得网络服务提供者行使追偿权将是一个成本较高而收益较低的选择，故而在此情形下其理性的决定自然是“放弃”追偿权。这也为迄今为止我国尚未见网络服务提供者承担连带责任后向网络用户追偿的事实所证实。网络服务提供者连带责任面临的上述困境不可避免地导致了实践与立法和理论的脱离，这一问题充分地体现在网络侵权的诉讼当中。无论是原告权利人、被告网络服务提供者还

24、是法院，均未在诉讼中遵循连带责任的一般规律，即未将网络用户纳入侵权诉讼的考量之列。其表明实际上网络服务提供者的侵权责任是被作为独立的责任对待，这从以下一些表现中得到了印证。首先，从原告权利人的角度来看，受侵害的权利人并没有将网络服务提供者与网络用户作为侵权“共同体”来对待。在数个加害人造成同一损害的情形中，一般而言，受害人会将所有加害人，尤其是直接积极实施了侵权行为者，作为共同被告提起诉讼。因为对受害人而言，无论是基于情感上的需要，还是基于经济上的考量，将所有加害人列为被告，尤其是将积极实施侵权行为人列为被告应是常态。然而，在网络侵权诉讼中，积极实施侵权行为的网络用户却往往并不在被告之列。其原

25、因一方面自然是由于网络用户身份往往难以确定且赔偿能力较低，但另一方面可能也表明，受害人所针对的其实是网络服务提供者，而非网络用户。其次，从被告网络服务提供者的角度来看，其也未将自己的责任与网络用户的责任“捆绑”在一起。这表现在：其一，如果网络服务提供者认为自己与网络用户承担连带责任，其在诉讼中理应请求法院将网络用户列为共同被告，但实际上未见有网络服务提供者如此主张或主张后得到了法院的认可。其二，网络服务提供者在诉讼中提出的抗辩事由往往是自己不知道侵权存在或已经及时采取了必要措施，鲜见作为“连带责任人”的网络服务提供者以网络用户潜在的抗辩事由主张抗辩的。对自己抗辩事由的关注和对网络用户抗辩事由的

26、漠视反映了网络服务提供者关注的是自己的责任，而非自己与用户“共同”的责任。其三，承担了“连带责任”的网络服务提供者从未向网络用户追偿过。这一方面自然是因为对用户的追偿成本较高而收益较低，另一方面可能也从侧面印证了网络服务提供者未将自己的责任与网络用户的责任视为“一体”。最后，从法院的角度来看，如果法院认为网络服务提供者与网络用户构成共同侵权，则按诉讼规则其应在诉讼中向原告询问是否要追加用户这一“共同侵权人”，但至今未见有法院在网络侵权案件审理中行使了此职权。此外，从相关判决书的内容来看，法院在认定案件事实、总结案件争议焦点、确定网络服务提供者赔偿金额等问题上，也鲜见有对侵权用户的考量。如在“陈

27、堂发诉博客公司侵犯名誉权案”中，法院认为：“被告(博客公司)对其过错行为造成的损害后果应承担法律责任，其责任范围应结合过错程度、损害后果以及过错行为与损害后果之间的因果关系等因素综合确定。”(25)该判决显示了法院在连带责任的认定及其承担问题上仅考虑了网络服务提供者，并未考虑侵权用户，这实非法院审理共同侵权案件的常态。法院在诉讼中不向权利人询问是否追加侵权用户作为被告，也不向网络服务提供者询问侵权用户的信息，判决也只是针对网络服务提供者加以分析，从不探讨侵权网络用户的责任问题，这些都表明了法院在网络侵权案件的审理中仅考虑网络服务提供者的责任问题，并没有将网络用户的责任纳入考量范围。需要说明的是

28、，既然网络服务提供者向网络用户追偿难以操作，那么权利人向网络用户求偿也会难以操作。相较而言，让网络服务提供者承担无法追偿的风险难道不是比让权利人承担无法向网络用户求偿(26)的风险更具正当性吗？对此笔者持否定态度。首先，笔者并不否认网络服务提供者需承担侵权责任，而所否定的是网络服务提供者需要与网络用户承担连带责任。其次，依民法自己责任原则，主张连带责任的负有证明正当性的论证义务，而前文已论证共同侵权无法作为网络服务提供者连带责任的正当性理由。(27)最后，民法上风险转移的正当性基础一般在于为弱势受害人提供倾向性保护。但网络侵权的多数情形并未满足受害人是弱势个体的预设。从审判实践来看，网络侵权的

29、最主要类型是知识产权侵权，而知识产权的权利人多数是一些有着较强实力的公司，实践中很少有个人起诉网络服务提供者主张知识产权的。个人因名誉权等人格权受侵害而提起的诉讼也并不多见。因此，权利人较强的实力降低了立法对其予以倾向性保护的必要性。由上可知，与传统侵权相比，网络侵权的一个特殊性在于，无论是网络服务提供者还是权利人，其都难以且不愿意向直接实施了侵权行为的网络用户主张权利。网络侵权的这一特点导致了网络服务提供者与网络用户承担连带责任必然会面临实务操作上的困难，并导致实践不再遵循理论规则。立法设计和理论解释若罔顾法律对生活世界中当事人的“实然”意义，而只满足于其在条文和理论上对当事人的“应然”意义

30、，将可能导致立法和理论与现实的脱节。其最终的结果，不会是立法和理论改变了现实，而只会是现实脱离了立法和理论。三、网络服务提供者与网络用户应承担按份责任如前所述，为了与一般侵权理论及侵权责任法的一般性规定相符，并应对网络侵权责任认定及其承担的现实操作需要，应否定网络服务提供者的连带责任，改采按份责任，即网络服务提供者仅需要对自己的行为造成的后果承担自己责任，其责任与网络用户的责任分离。之所以将网络服务提供者与网络用户之间的侵权责任认定为数人加害行为的按份责任，理由如下。第一，从基本原则来看，网络服务提供者的按份责任符合自己责任的私法原则。自己责任并非不可突破，但否定自己责任需给出充分且正当的理由

31、。目前学界以共同侵权论证网络服务提供者的连带责任理由尚不够充分，在找到更加充分的论证理由之前，应秉持自己责任这一原则。第二，从立法政策来看，不宜对网络服务提供者课以连带责任这一重责。对互联网的立法政策主要有二：一是保障网络用户的充分参与；二是促进国家互联网产业的良性发展。从互联网的发展历史来看，用户主动参与内容创造是其发展趋势。(28)网站为用户的互动交流探讨、展现自我创造、关注共同话题、表达自己想法等提供了不可或缺的平台。若网络服务提供者在收到“通知人”要求移除指定内容的通知后，认为“通知人”并非“权利人”，或通知所指内容并未侵权，从而未移除该内容，即便法院事后认定网络服务提供者做出了错误的

32、判断，此时法律也不应对网络服务提供者课以所有的赔偿责任。否则会导致网络服务提供者一旦收到通知便不加判断地一律移除相关内容，而这将会不适当地限制网络用户的表达自由并进而影响互联网产业的良性发展。(29)正如“有的单位提出，为了防止出现纠纷，目前，只要收到权利人发出的告知侵权内容的通知，就会删除搜索结果。”“有的单位提出，目前一般不对通知进行审查，一律删除搜索结果。”(30)第三，从实践来看，以数人加害行为的按份责任定性网络服务提供者的侵权责任有可操作性。具体而言：其一，避免了侵权诉讼中的必要共同诉讼人问题。将网络服务提供者的侵权责任认定为自己责任，便无需将难以确定身份的网络用户牵涉进诉讼中。其二，避免了理论与实践的脱节、“法定权利”和“现实权利”的不一致。网络侵权的特殊性在于，无论是权利人还是网络服务提供者都难以且不愿意向网络用户主张权利。由网络服务提供者承担连带责任后向网络用户追偿的制度设计不具可操作性。此种立法设计无法实现制度设计之初所希望达到的利益平衡。而将网络服务提供者的责任认定为自己加害行为的责任，使网络服务提供者承担的责任与用户