我国服务消费者保护法律制度的缺陷与完善.docx

1、我国服务消费者保护法律制度的缺陷与完善我国服务消费者保护法律制度的缺陷与完善 2010-12-29 12:01:08 许明月【作者简介】许明月，重庆大学法学院教授、博士生导师。【内容提要】随着市场经济的发展，消费市场的结构已经发生了巨大的变化，服务消费在消费市场中所占的比例越来越大。服务消费具有不同于商品消费的基本特点。这些特点对消费者权益必然产生影响，使消费者诸如安全权、知情权、选择权、公平交易权、人格尊严受尊重权、索赔权等权利的实现在服务消费中面临着更大的困难。因此，从基本理念和具体制度两方面完善我国服务消费者保护法律制度已经迫在眉睫。【关 键 词】消费者/服务经营者/商品消费/服务消费/

2、消费者保护法法律对特定领域内社会关系的调整，总是围绕着该领域内典型的社会关系而展开的。当这种社会关系发生变化时，法律制度也应作出相应的回应。中华人民共和国消费者权益保护法（以下简称消费者权益保护法）颁布于20世纪90年代初期。当时，我国经济虽已得到了很大发展，但从消费市场的结构来看，商品消费 仍占有绝对的地位。在消费者保护法所调整的社会关系中，消费者与经营者之间的有形商品交易关系显然是一种典型的社会关系形态。立法者正是基于这种典型交易形态的假设，构建了现行消费者保护法律制度。基于这种基础交易模型的假设，立法者在消费者保护制度的设计上，便不可避免地会围绕有形商品交易所涉及的方方面面而展开。但是，

3、近年来随着服务消费行业的发展，消费市场的结构发生了重大变化，服务消费所占的比例日益提高， 服务消费中侵犯消费者权益的现象也越来越多。正是由于消费市场结构的这种变化，才使消费者权益保护法的局限性逐渐暴露出来。笔者拟根据市场结构变化与法律制度变迁之间的互动关系，探索在服务消费充分发展的今天，如何根据服务消费的特点，完善我国消费者保护法律制度。一、服务消费的特点及其对消费者权益的影响20世纪90年代以后，我国第三产业受到国家经济政策的鼓励得到了迅猛的发展。消费市场的结构发生了重大的变化，商业性服务消费内容不断扩展，服务项目不断增加，服务种类不断细化，服务方式不断更新。服务消费已经成为一种主要消费形式

4、，在消费市场中占有越来越重要的地位。随着服务业的发展，服务消费中消费者受到经营者侵害的现象越来越多。从目前媒体报道的情况来看，服务消费中侵犯消费者权益的报道日益增加，消费者的投诉甚至有超过商品消费投诉的趋势。 面对这样的现状，消费者权益保护法往往显得力不从心。究其原因，该法未针对服务消费的特点而对消费者的保护作出特别规定可能是一个重要因素。从法律的视角对服务消费及其消费方式进行考察，我们不难发现，服务消费具有以下基本的特点：1.直接的主体关系。人们在生产、生活和各种社会活动中，要达到一定的目的，完成一定的事务，往往需要其他人的帮助，这种帮助在最初是以无偿的形式出现的。无偿提供帮助，主要基于人们

5、相互之间的情感基础而发生，因而，需要帮助者所能利用的人是极少的。随着社会的发展，需要借助他人之力的情况越来越多，客观上需要在更大的范围上取得他人的帮助。于是，通过支付一定金额的报酬而获得他人的服务，或为了一定的金钱收益而向他人提供服务便逐渐成为一种普遍的社会现象。这种社会现象的进一步发展，便形成了庞大的服务市场。服务市场形成后，服务的性质并没有改变，它仍然是人们直接利用他人之力满足自身利益的活动。在服务消费中，消费者借助他人提供的条件和劳动实现其自己的目的。相对于商品消费而言，服务经营者与消费者之间的关系更为直接。服务的这一本质属性决定了人的因素在服务消费中具有更重要的意义。其表现有四：（1）

6、服务经营者的行为可能对消费者的心理感受产生重要影响。由于在服务消费中，消费者需要直接面对服务经营者，因此，服务经营者的态度、表情、言辞、作为、不作为等，都会对消费者的情绪产生一定的影响。它可能使消费者产生愉悦、欣喜、高兴等好的感受，也可能使消费者产生愤怒、难堪、沮丧、失望等坏的感受。（2）服务经营者的行为可能直接影响消费者人身和财产安全。在服务消费中，服务经营者往往通过特定的服务人员向消费者直接提供相关服务，因而，在服务消费中，消费者的人身和财产安全不仅可能受到环境和设施的威胁，还有可能受到来自服务人员本身的威胁。如果服务人员没有足够的耐心，消费者提出的要求便可能引起其愤怒，甚至暴力攻击。如果

7、服务人员本身道德品质存在问题，也可能利用服务提供的便利，偷窃、骗取消费者的财产。（3）服务人员的专业技术对消费者消费目的的实现具有决定性影响。在服务消费中，服务人员往往通过其掌握的特殊技术和技能为消费者提供服务。如果服务人员没有掌握并能熟练地运用相关技术、技能，不仅消费者接受消费服务的目的不能实现，甚至会对消费者造成不适当的损害。（4）在服务消费中，消费目的的实现在很大程度上取决于消费者与服务者之间的关系。也就是说，即便服务人员具有高超的专业技术、技能，但如果他不愿意充分发挥这种技术、技能，消费者的需求同样不能得到充分的满足；另一方面，即便服务人员能够并愿意提供优质的服务，但如果消费者与服务人

8、员之间存在抵触情绪，最终也不会取得良好的效果。2.以服务行为为标的。在服务消费中，通常是以无形的服务行为来满足消费者的需求。服务消费的这一特点决定，其在度量和评价上更具有不确定性。这种不确定性大致有三：（1）度量上的不确定性。商品有比较刚性的数量、质量标准，而服务并没有这种刚性的标准，服务经营者提供多少量的服务，只能有一个相对粗略的估计，难以作出准确的度量。由于度量上的困难，因此商品消费中普遍使用的判断经营者是否作出完全给付的计量判断方式，在服务消费中几乎不能发挥作用。（2）评价的主观性。服务的质量如何，不能像商品那样可以通过对商品外在的物理、化学等属性的考察和检测而作出有效、准确的判断，而只

9、能由每个消费者去感受。在很多情况下，没有一个客观、精确的判断标准。由于这一特性，在服务消费中，对服务质量的判断和控制也就更加困难。（3）评价的事后性。服务的评价不仅是主观的，而且是事后的。服务消费中以行为来满足消费者的需求，而行为只有在实施后才能对它进行评价。在商品消费中，可能有两个阶段评价：消费前的评价和消费后的评价。在消费前，消费者通过商品的外形、商品或其包装上提供的信息或试用等，便可就商品是否符合其消费需求作出合理的判断。在消费之后，对商品的评价通过对商品使用的经验感受而作出。通常，消费前的评价决定是否进行消费，而消费后的评价则决定在未来产生同样需求时是否仍然选择曾经购买的商品。在服务消

10、费中，消费者通常无法在消费前对服务的价值作出准确的判断。由于这个特点，在服务消费中，消费者上当受骗的可能性更大。3.客观性信息的不充分性。商品本身提供的信息是客观的，通常蔬菜、水果之类的裸包装商品，很少会使谨慎的消费者对其质量问题产生错误的判断。商品消费中，很多情况下可以通过商品本身或样品传达客观的信息；而在服务消费中，则不能如此。由于服务消费的完成在很大程度上取决于经营者及其服务人员的素质，因此，服务人员的技术、技能、经验、敬业精神、品质、性格、受教育的程度、服务的态度等对服务质量都有重大的影响，而所有这些都是与服务人员素质密不可分的内在因素。但是，某个服务人员到底具有什么样的技术、技能，不

11、可能通过观察、测试的方式获得准确、全面的了解。对接受服务的消费者而言，在接受服务之前，他能够获得的几乎所有信息都可能是经营者提供的非客观信息。客观信息的极度不充分，也容易使消费者受到欺骗。4.服务与消费的同时性。服务消费的方式与商品消费也有重大的差异。服务消费通常是在服务提供的过程中消费，而商品则是在购买后进行消费。这种消费方式的差异，使得就商品消费而言，消费者在提供商品后仍然有一定的时间对商品的质量和性能进行考察和判断，同时，也使消费者可以有充分的时间采取一定的措施，避免商品的侵害；而在服务消费过程中，消费者则没有这样的机会。5.服务的个性化。商品是按同一种工艺设计方案批量生产的产品，通常具

12、有相同的物理属性。这种特点决定，商品要达到一定的质量标准，通过合理的设计和工艺过程的控制便可以达到目的。而服务主要以人的行为为内容。每一个人的品质、性情、身体特征、技术熟练程度等具体情况不同，其所提供的服务也不可能完全一样。在不同的环境和心理状态中，同一个人提供的服务质量也可能存在天壤之别。服务消费的这些特点表明，服务消费和商品消费尽管存在大量的共性，但也存在明显的差异。由此决定，我们不能完全按照商品消费中消费者保护方式来保护服务消费中的消费者。二、服务消费中消费者权益实现的障碍消费者权益保护法根据消费者的普遍诉求，将其正当利益权利化，规定了消费者的九大权利以及保护消费者权利的各种措施。在服务

13、消费中，消费者无疑同样享有这些权利。但是，由于该法没有充分考虑服务消费的特点，因此，服务消费者权利的实现面临着更大的困难。现就消费者权益保护法中列举的消费者各项权利在服务消费中的实现的障碍分析如下。（一）安全权问题消费者权益保护法规定，消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。为了保障消费者的安全权，该法还规定了经营者的义务。从该法第18条的规定来看，经营者保障消费者安全权的义务主要有三项，即一般的保障义务、警示义务和报告义务。但是，对服务消费者来说，这些规定能够发挥的作用却十分有限。这是因为：首先，在商品消费中，安全问题主要来源于商品本身；而在服务消费中，安全问题既

14、可能来源于服务中使用的商品，还可能来源于服务设施、工具、条件和服务人员的行为。从内容上看，服务是系列行为构成的工作流程。这个流程的设计本身可能是安全的，但即便如此，也不能保证以上这些因素都安全。因此，即便经营者能够保障服务的内容是安全的，也并不意味着消费者在服务过程中的人身和财产安全就能够得到切实的保障。其次，商品是批量生产的，只要设计合理，商品按照符合安全要求的设计生产，合格的商品都能达到相同的安全要求。因此，商品的安全性保障问题在生产者源头是容易控制的。合格商品出厂后，在安全性能上便具有稳定性。服务则主要通过人的行为来提供，服务人员的行为却不具有这种稳定性。服务人员在服务过程的行为是受其思

15、想控制的。尽管我们也可以事先设计安全的服务方式，但服务人员却完全可以不按照这种安全的方式提供服务。再次，就商品消费而言，如果商品存在不合理的危险，在商品标识上可以作出真实的说明和警示。由于商品消费具有非同时性的特点，只要这种警示是醒目的，对安全事故的预防往往能够发挥很好的作用。而就服务消费而言，服务与消费同时发生，来源于设施、工具、环境的危险以及服务人员本身的危险，都是消费者不能控制的，即便有警示，也无法发挥有效的预防作用。最后，商品的不安全性可以发现于消费之前，因而通过危险报告制度可以采取措施收回危险商品，从而发挥良好的预防效果。服务消费中安全问题往往发生于服务过程中。在安全事故发生之前，服

16、务经营者没有动力报告危险；安全事故发生后，迫于对责任的畏惧，他们又总是千方百计地逃避责任。由此可见，报告制度对服务消费中安全问题的作用是微乎其微的。从责任制度来看，消费者权益保护法第4042条的规定尽管也将服务纳入其中，但实际上并没有给予服务消费者比一般侵害生命权、健康权民事案件中的受害人更多的保护。其中，第40条关于适用中华人民共和国产品质量法（以下简称产品质量法）确定经营者责任的几种情形虽将服务消费纳入其中，但由于产品质量法根本没有关于服务责任的规定，因此，对服务消费而言，这种规定实际上没有任何意义。第41条和第42条均是关于赔偿范围的规定，遗憾的是并没有体现对消费者特别保护的内容。从上面

17、的分析我们可以发现，尽管消费者权益保护法在安全保护方面规定了经营者的保护义务，但从其规定的内容来看，对服务消费几乎不能适用。（二）知情权问题消费者权益保护法第8条规定了消费者的知情权。本条规定有两项基本内容：一是关于消费者知情权的一般宣告，二是消费者有权了解的信息范围。在第1款关于消费者知情权的一般宣告中，该法明确规定了消费者在服务消费中同样享有知情权。但是，在第2款中，该法对与商品相关的信息进行了详细列举，而对服务仅规定了消费者有权要求经营者提供服务的内容、规格和费用等情况。在这里，服务内容和规格本身就是一个非常模糊的概念。如前所述，服务是由为满足消费者特定目的的系列行为所构成的。就服务内容

18、而言，如果经营者提供了其中某些行为的信息，是否就足以满足消费者的知情权？如果不是，那么应达到怎样的程度才能视为满足？服务规格同样是极不确定的一个概念，而且在很多服务中，根本就不存在规格。因此，可以说，消费者权益保护法中关于服务知情权的规定是非常空洞的。从经营者的义务来看，为保障消费者的知情权，消费者权益保护法第19条规定了经营者提供真实信息、答复消费者询问、明码标价和身份标明的义务。提供真实信息的义务，只能解决信息的真实性问题，并没有解决信息的充分性问题。只要经营者不提供虚假信息，就不会发生责任。在服务消费中，由于服务与消费的同时性特点，加上服务本身不能作为预先传递信息的载体，因此，信息的不充

19、分更为突出。仅仅强调信息的真实性显然不足以充分保护服务消费者的知情权。就答复消费者询问的义务而言，这项规定对于解决信息的充分性问题确实具有重要的意义。但是，这毕竟是被动地满足消费者知情权的一种方式，其实际效果如何，将主要取决于消费者的性格、知识范围等情况。即便经营者能够耐心回答消费者的所有问题，但并不是每个消费者都能在接受服务之前提出可能影响其权益的相关问题。至于明码标价的问题，本来，鉴于服务消费的不确定性，消费者对其价值的判断往往没有直接的参照标准，明码标价应当更具有必要性，但消费者权益保护法却规定“商店提供商品应当明码标价”，这就将服务消费排除在必须明码标价的范围之外。服务通常是通过系列行

20、为完成的，服务经营中，如果收费标准没有事先明确，经营者就有可能利用服务的某些环节向消费者索要额外费用，或以较低的价格对外宣传，招揽顾客，而实际上消费者接受全过程服务所支出的费用却远远高于宣传的价格。就经营者的身份标明义务而言，显然，无论商品经营者和服务经营者都应当标明身份，但可能引起身份混同的情形在商品消费和服务消费中是不同的。在商品消费中，经营者租用他人的柜台和场地，通常可能会引起身份混同；在服务消费中，混同通常不是因租用柜台和场地而是利用他人的名称、声誉和标志引起的。消费者权益保护法中的规定，对保护服务消费者而言，显然也不具有实质的意义。在责任方面，消费者权益保护法第38条规定：“消费者在

21、展销会、租赁柜台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。展销会结束或者柜台租赁期满后，也可以向展销会的举办者、柜台的出租者要求赔偿。展销会的举办者、柜台的出租者赔偿后，有权向销售者或者服务者追偿。”由于服务消费通常不存在展销、租赁柜台的问题，因此，本条规定对于保护服务消费者权益不具有实质意义。此外，由于服务内容的不确定性，服务是否存在欺诈往往更难以判断，因此，尽管消费者权益保护法规定了惩罚性赔偿制度，而且在实际生活中，双倍赔偿也经常作为消费者维护自己权益的一种有效手段而频繁地使用并产生了良好的效果，但至今为止，服务消费中却很少发生双倍赔偿的案件。这并不说明服

22、务消费中不存在欺诈性经营，而是因为服务消费中主观性、不确定性因素过多，难以准确判断是否有符合法律构成的欺诈行为存在。在商品消费中，典型的欺诈行为是以假充真、短斤少两的行为；而在服务消费中，类似的行为则是以假代真、偷工减料的行为。由于后者是在经营者及其服务人员的控制下进行的，因此，消费者往往不能提供足够的证据证明有欺诈行为存在，因而很难得到双倍赔偿。这是非常不合理的。因为它可能造成出售假药的商店构成欺诈而承担双倍赔偿的责任，而在医疗服务中使用假药的医疗机构则可以逃避双倍赔偿的责任。一言以蔽之，现行立法对服务消费者知情权的保护是不足的。（三）选择权问题选择通常是在知情和比较的基础上进行的。消费者只

23、有掌握了充分的信息并且存在多种可供比较的对象时，才能根据自己的需要作出正确选择。在服务消费中，有以下四个基本的因素会影响消费者选择权的实现：首先，服务消费的无形性决定，人们无法像对商品那样对服务进行直观的观察、鉴别和比较。其次，服务的个性化决定，服务人员的个体素质在很大程度上决定服务的质量。即使有良好的服务设施和条件，若服务人员不具备良好的素质和技术、技能，消费者也不可能得到良好的服务，而服务人员的素质和技术、技能在通常情况下是不能进行比较和鉴别的。再次，服务消费行为的本质决定，它不能像商品消费那样，集中地在商店的货架上陈列商品供消费者进行比较、鉴别和选择。最后，服务与消费的同时性决定消费者在

24、接受消费之前，无法对服务的质量作出客观的评价。消费者权益保护法第9条虽然规定了消费者的自主选择权，但由于服务消费有别于商品消费，因此在服务消费中，消费者尽管有权选择经营者、服务方式，但由于消费者无法获得充分的信息，不能便利地通过比较、鉴别和挑选的方式对服务质量优劣作出正确判断，消费者权益保护法第9条的规定实际上也很难使消费者的选择权获得充分的保障。在经营者的义务和相关责任方面，消费者权益保护法没有直接规定与消费者选择权相应的义务，该法第13条、第40条实际上都是保障消费者在商品消费中选择权的规定。根据这些条文的规定，经营者提供商品或者服务，按照国家规定或者与消费者的约定，承担包修、包换、包退或

25、者其他责任的，应当按照国家规定或者约定履行，不得故意拖延或者无理拒绝。这些规定表明，在商品消费中，如果消费者选择错误，仍然可以通过退、换的方式，挽回因错误选择而给自己造成的损失。但是，服务的本质决定了它是不能退、换的。由此可见，这些规定对服务消费而言没有实质意义。（四）公平交易权问题公平交易首先意味着交易是在充分信息条件下自愿达成的交易。在服务消费中，由于服务本身的特点，交易虽然在形式上是自愿达成的，但由于消费者缺乏充分的信息，实质上则可能是违反其真实意愿的。服务具有更直接的主体关系，这种主体关系的存在，使经营者及其服务人员对交易的达成更容易施加不当影响。在很多情形，消费者之所以要接受服务，是

26、因为他自己不能完全依靠自己的力量达到某种目的，需要借助他人的技术、工具和设施来满足自己的要求。而对这些技术、工具、设施等，消费者往往并不十分了解。这就给经营者利用信息优势，引诱消费者达成交易提供了更多的机会。服务往往是由系列行为组成的一个过程。在这个过程中，消费者往往在经营者控制或熟悉的环境中接受服务。经营者及其服务人员可以利用这种优势的环境，向消费者提出各种要求，如增加服务项目、接受新的服务、额外支付费用等，受环境影响，消费者也很容易接受经营者的不合理要求。其次，交易是否公平取决于消费者获得服务的质、量与支付的对价是否对称，服务收费标准是否能够为人们所普遍接受。服务的无形性和不确定性，可能严

27、重影响消费者就交易是否公平作出合理的判断。对于无形的、不确定的服务而言，消费者往往既不能借助其感觉器官进行观察，也不能借助仪器进行检测。客观的信息不足，导致消费者完全要依赖经营者及其服务人员提供的信息进行判断。对追求自身利益最大化的经营者而言，没有有效的约束，他就会充分利用其优势与消费者达成更有利于自己的交易。可见，在服务消费中不公平的交易更容易达成。而在现行消费者权益保护法中，并没有针对服务消费的特点，就如何保障服务消费中消费者的公平交易权作出特别的规定。（五）人格尊严受尊重权问题消费者权益保护法第14条规定，消费者在购买、使用商品和接受服务时，享有其人格尊严、民族风俗习惯（以下简称“人格尊

28、严”）得到尊重的权利。由此可见，消费者在服务消费中同样享有“人格尊严”得到尊重的权利。但是，在服务消费中消费者的“人格尊严”更容易受到侵犯。在商品消费中，侵犯消费者的“人格尊严”通常表现为在商品广告、包装中做不适当的宣传，或者在消费者不购买商品或对商品作出不利于经营者的评价，或经营者不愿意忍受消费者对商品的挑选、试用，或怀疑消费者损害、盗窃了商品或其他财产时，与消费者发生争执并采取不当的措施，侵犯消费者的“人格尊严”。这些情形，服务消费中也可能存在。但是，在商品消费中，消费者关心的焦点集中于商品；在服务消费中，消费者关心的焦点则在于服务行为，而服务行为则是由服务经营者及其服务人员实施的。消费者

29、如果对服务不满意，更容易引起与经营者及其服务人员的情绪对立，受到侮辱的几率也可能会因此而提高。在很多服务消费中，由于接受服务往往需要经营者与消费者近距离甚至身体的接触，因此，经营者及其服务人员不仅可能通过言辞，而且可能通过服务本身包含的接触行为侵犯消费者的“人格尊严”。服务消费通常在经营者控制或熟悉的环境中利用经营者提供的工具、设施和条件进行，经营者及其服务人员在心理上存在更大的优越感，单个消费者在陌生的环境中接受服务，其“人格尊严”更容易受到侵害。商品作为物，在一般情况下本身不会导致对消费者“人格尊严”的侵害；而服务是通过一系列人对人的行为来完成的，服务流程和服务方式的设计不当，都完全可能导

30、致对消费者“人格尊严”的侵害。可见，尽管在商品消费与服务消费的过程中，消费者的“人格尊严”都可能受到来自经营者的侵害，但由服务消费的特点所决定，在服务消费中消费者“人格尊严”受侵害的情形与商品消费相比，则存在很大的差异。消费者权益保护法第25条规定：“经营者不得对消费者进行侮辱、诽谤，不得搜查消费者的身体及其携带的物品，不得侵犯消费者的人身自由。”消费者权益保护法关于经营者义务的这些规定，只是仅仅在一般意义上回应了第14条关于消费者人格尊严受尊重权的规定，并没有提供具体的保护措施。对服务消费中侵犯消费者“人格尊严”的特殊情形也没有给予特别的关注。（六）索赔权问题消费者权益保护法第11条规定了消

31、费者的索赔权。显然，服务消费者在接受服务时其人身、财产受到损害，同样享有索赔权。但是，在服务消费中，消费者人身、财产受到损害与购买、使用商品受到损害相比，也有其自身的特点。在商品消费中，消费者人身、财产的损害主要来源于商品和经营者的行为。其中，商品本身的缺陷是消费者遭受损害的主要原因。而在服务消费中，消费者的损害则主要来源于经营者及其服务人员的行为。由于服务消费通常是在经营者控制的环境中进行，且经营者及其服务人员直接接触消费者人身、财产的机会很多，因此，他们侵害消费者人身、财产的机会也更多。在商品消费中，来源于商品的损害主要表现为单个商品因存在不合理的危险而导致消费者人身、财产损害；而在服务消

32、费中，服务人员的行为、服务过程中使用的各种服务用料及其组合、服务设施、工具、环境等，都有可能导致消费者人身、财产的损害。为了保障消费者索赔权的实现，消费者权益保护法的大量条文都对消费者人身、财产受到侵害时的救济措施作了规定，但通观这些条文，没有一条是对服务消费者索赔权作出的特别规定。很多规定只能适用于商品消费，如第35、38条。在责任方面，绝大部分条文也只能适用于商品消费，如第40、44、45条。只有涉及赔偿范围的第42、43条规定，可对服务消费直接适用。以上分析表明，消费者权益保护法在消费者索赔权的保障和实现方面，也是主要基于商品消费的特点而设计的，并没有充分考虑服务消费的特殊性。综上所述，从总体上看，消费者权益保护法并没有充分考虑服务消费的特点。相对于商品消费者而言，消费者权益保护法对服务消费者提供的保护是不足的。因此，根据服