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1、统一还是多元私法统一背景中的欧洲物权法宁红丽统一还是多元-私法统一背景中的欧洲物权法 1宁红丽 中国人民大学法学院上传时间:2007-1-8 引 言 在作为近代民法输出地的欧洲大陆，正在发生着一场声势浩大的私法统一运动。2在这一统一运动目前所涉及的三个主题中，最早也是最快取得实质性成果的当数合同法，欧洲合同法原则（PECL）就是这一运动所取得的重要阶段性成果；而对诸如各种典型合同、侵权、无因管理以及不当得利之类的债法的其他部分，欧洲民法典研究小组3在2004年6月新近公布的“欧洲民法典结构”草案中也作出了较为详尽的设计。4有学者在评价民法的性质时曾指出，民事财产法在本质上只是一部裁判法，其完全

2、不具有社会改革的功能。也正是因为其不去直接碰撞社会的痛处，它才会比身份法更快速地进入我们这个与罗马法完全没有任何渊源的社会。5不过，在我看来，这个判断似乎更适用于债法领域，而对物权法就未必那么准确贴切。作为财产法重要分支的物权法，其统一目标还远未能实现。物权法统一之难，不仅是因为它需要解决具体物权制度上存在的诸多争端，而且还表现在驶进物权法领域的私法统一的车轮已经触及到法典编纂和法律移植中的更深层次的问题。由于物权法的固有性所导致的各国物权法的巨大差异，使欧洲学者和欧盟立法者目前面临着是最大可能地实现统一还是保持相当程度的制度多元这样的艰难选择，这就需要在更深层意义上对法律文化和私法理念加以重

3、新认识和评估。本文结合法律移植与比较法的理论对欧洲物权法统一的现状进行介绍和评述，以期揭示出区域私法协调和统一过程中所面临的问题点，并为如火如荼的我国法典编纂运动提供来自异域的思想资源。 一、法律移植与欧洲私法统一 法律移植是一个十分普遍的历史现象，而尤以私法领域为盛。有效的法律移植可以降低制度变迁成本，提高制度收益，是法制后进国家法律发展的便宜之途。不过，法律移植却并不总是成功的，“橘逾淮而北为枳”的情形在立法中也时有发生。对作为民法典重要组成部分的物权制度而言，可否也能藉法律移植而实现欧洲范围内的法律统一的目标? 在持不同立场的比较法学者那里，关于这一问题的回答存在着相当大的差异。 （一）

4、法律移植的自治主义（autonomous transplants）艾伦沃森的法律演化理论 沃森关于法律移植的基本观点可以概括为：法律具有自治性，因此法律规则的继受不需要具备任何初始的社会、经济、地理或者政治背景，即法律规则与民族环境之间基本上是“绝缘的”，因此，法律制度的演化也不会影响到法律制度或者法律文化的一致性。正因如此，“在许多地方，许多时候法律移植都是最富有成果的法律变革的手段。”6沃森看来，法律移植曾经在过去取得了巨大的成就，因此也会在“最近之将来有助于欧洲共同法的形成”。在法律移植对法律统一的作用上，沃森认为，法律与其他技术一样，都是人们经验的产物。由少数人或少数国家创制出来的法律

5、规则同样也能满足不同国家的需要。因此，要构建一个统一的区域私法法典，只要各国对自身的法律作出部分调整，就能在短期内实现这一目标。7 沃森也关注到所谓的法律文化，但他认为，法律文化不应局限在本地的意义上，因为“在一定程度上，一个社会的立法者和其他社会的立法者共享着同样的法律文化。”8因此，虽然社会、经济和政治条件会对社会中的群体产生了非常重要的的影响，但它们对法律的影响却不应被夸大。9 沃森的法律移植理论遭到了一些法社会学学者的批评，如William.M.Evan认为，沃森提出的法律变革和法律演进的理论严重破坏了法律与社会的原理。10 Grossfeld则认为沃森强调法律、法律观念和法律传统的自

6、主性为一种创造性力量的做法是“夸大其词”，他说，“要在不同的法律体系中找到精确的对应物，并确定一种制度是否具有可移植性或作出某种改进，绝非易事。”11沃森的法律移植论之所以会遭到攻击，在我看来，主要是因为他的注意力集中在法律移植的过程而非效果上，一如他本人所言，“同样的私法规则即使在同一个社会中，如果处在不同的时代，也会发生完全不同的效果。因此如果一个规则从德国移植到日本，即使它使用完全相同的术语来表达，发生不同法律效果的现象也不足为奇。我关注的是规则是否被不加改变地照搬，而非它在特定社会中如何运作。”12 （二）法律移植的文化主义（culturalism）皮埃尔莱格兰德的移植不可能论 法国学

7、者莱格兰德是反对欧盟制定统一民法典的代言人物。他主张“法律整体”和“社会整体”之间存在着关联性，认为私法在一定程度上不只意味着规则，而且还意味着法律文化。由于所有的法律规则都是民族环境的体现；而每一个制度在产生时都具有完全不同的意义，而且这种“本地意义”本身就是该规则不可缺少的组成部分，因此，法律规则基本上不能移植。13不过，莱格兰德并不否认历史上法律“借用”的广泛存在，但他对其效果表示怀疑。在他看来，如果不兼顾法律规则的“输出环境”和“输入环境”，就很难评价移植能在多大程度上获得成功，如移植的规则本身能否很快就适应新的法律环境、移植是否会导致输入国法律制度之间的不一致等。 莱格兰德强调法律规

8、则的地方性知识的特征，是更多地受到了法律人类学研究的影响。而他的观点则反映了自孟德斯鸠以来法律移植中的“镜子理论”的主张。在欧洲法律史上，由于所有的封建法都有一个共同的基础，法律的民族性特征的观念并不为人所了解，因而中世纪几乎不存在纯粹的“民族”法律制度。但到十九世纪之后，“民族精神”的概念到处可见，尤其是德国，在因法国的入侵而导致民族主义情绪高涨之后，这一趋势就更加明显，14萨维尼、耶林等法学家所提出的法律是民族精神体现的思想就是明证。而莱格兰德作为这一学派的后学，更将法之民族精神的观念发展到了极致。 莱格兰德还列举了大陆法系与普通法系在法律文化与法律传统方面的截然不同来反对私法统一。15他

9、认为，法系之间存在的不可消弥的分歧使得它们之间不存在任何趋同的可能。如法国民法与普通法分别是法律的两种模式，它们在对事实、规则和法律的理解上都不相同。正是由于与物权法相关的法律文化的差异，使得虽然欧洲各国物权制度领域中那种“沃森式”的移植非常普遍，但与合同法相比，这些移植在整体上并不十分成功。 （三）法律移植的社会连带理论（binding arrangement to Society）贡塔图依布纳的折中观点 德国法学家图依布纳结合社会系统论的观点来观察法律移植现象。在他看来，所谓“移植”，是指一个规则在新的法律系统中能与其原来的角色保持同一性。如果基于某个规则的“移植”使得该法律体系发生了不可

10、预料的变化，这就意味着法律的“连带性安排”（binding arrangement）被破坏了。因为这时不仅作为输入方的法律体系被重新建构，而且被移植的规则本身也发生了变化，英国为了贯彻欧盟93/13号关于消费者合同的指令而在其合同法中引入的“善意”（good faith）制度就是这类移植失败的例证。但图依布纳也反对莱格兰德关于法律移植的极端观点，他说： 在当今世界，民族不再是作为一种独特的、不同于其他文化传统体现的法律的主要单位。民族法与民族经济一样，已经脱离了一国固有文化的综合性的体现，全球化的进程创造出了一个“世界范围内的法律沟通网络”，这一网络使民族法从民族国家法均降格为网络整体中的一个

11、组成部分。在这样的大背景下，法律的移植就不再是一个跨越民族社会之间联系的现象，也不再承担整个固有民族文化的重负，而只是作为全球法律话语范围中法律秩序的直接联系而发生的。这就可以解释为什么法律制度可以经常性地、轻易地从一个法律秩序转移到另外一个法律秩序。但这并不意味着法律制度与民族生活之间的联系不复存在了。它们之间的联系依然以另外一种形式存在，只不过相对松散。16 图依布纳沿袭了Otto Kahn-Freund在二十多年前提出的关于法律制度类型化的观点。Kahn将法律制度区分为“植根于文化传统中的”和“与社会文化绝缘的”两类，而且还将它们沿着一个从移植相对容易的“机械性”的（mechanical

12、）到移植相对困难的“组织体性的”（organic）的谱系加以排列。在Kahn看来，“组织体性”的法律的含义也有所变化，传统上认为组织体意义上的法律意指法律是综合性的社会体现，而这里的“组织体性”则是指法律与社会之间存在着一种“选择性的联系”（selective connectivity）。法律制度在整体意义上不再与社会与文化的网络交织在一起，现代法律与文化之间的相互依赖主要集中于政治。因此，组织体类型的制度转移主要依赖于它们与相关社会的特殊权力结构之间的相互锁定关系。17 图依布纳进一步发展了Kahn的理论。他首先提出了法律与社会之间存在的“连带安排”（binding arrangements

13、），认为法律不再与社会整体相联系，而是与社会的不同部分（diverse fragments）相联系。18现代的法律不再是社会与文化的表达，即社会不再以民族、语言、文化和社会的整体这种不可捉摸的形式呈现于法律之中，现代的法律通常只关涉到社会的若干具体情势以及不同的社会“切面”。图依布纳进一步指出，这里就存在着一个关于法律移植的暗示。某些法律制度与特定社会的政治文化之间的联系是如此紧密，以至于对它们进行移植必须伴随有深刻的政治制度的变迁，才能使其在新的社会环境中良性运行，这也解释了为什么美国的集体劳动法移植到英国后会遭到严厉地批判，Kahn则直接称这一移植为“比较法在政治刺激下的误用”。但其他法律

14、制度，尤其是私法制度，由于与政治之间的联系相对松散，但却与经济秩序密切结合在一起。19概括而言，图依布纳认为，制度移植在新的环境中产生了双重效果：在对制度进行移植的同时也实现了对法律与社会之间的连带安排的移植。20 一般认为，输出的法律规则的威信、效率、国家精英的角色、机会、实际效用、文化强力以及强迫接受都是解释为什么能进行移植以及移植为什么不十分成功的因素。不过,在图依布纳看来，要评价到底是何种因素影响到法律的成功移植，还需要适用其他标准，这一标准就是道德中立。也就是说，如果输出的规则要想发挥其在“母国”中同样的效果，它在“民族道德”方面就必须是中立的。然而，与合同法相比，物权法自始就不曾疏

15、远过“民族道德”，就如Antonio Gambaro在对欧洲物权法统一的现状进行考察时指出的那样，“如果对财产权制度的本质进行考察，如相邻关系、河岸权、共有法、地上权、役权等，可以发现，物权制度明显是植根于本地的法律传统之中的。21 针对民族道德在法律移植中的影响，图依布纳进一步提出了“社会经济环境”的概念。他认为，合同法之所以能取得今天的统一成果，其主要原因是，虽然在这一领域也存在着许多民族因素的影响，但还有一些其他跨国界的因素在发挥作用，这些因素被他称为“社会经济环境”（socio-economic fragment）。跨国界的“社会经济环境”的形成是法律移植成功必须具备的前提，合同法的成

16、功统一主要应归功于这一环境的存在，而物权法欲获得成功的统一，也取决于这种社会经济环境的形成。22 我认为，在欧洲私法统一问题上，图依布纳提出的将合同法与物权法区别对待并在结合具体社会经济环境进行考虑的观点相较于其他观点更具启发性。当然，对于财产法领域的统一来说，仅仅停留在这一视角还是不够的，“社会经济环境”的缺乏只是影响其迅速成功的外部因素，此外，我们还必须考虑私法领域尤其是民法典物权编的内部因素，只有结合这两方面的因素才能明晰欧洲物权法统一的难度为何是如此之大。 二、欧洲物权法统一的困难、必要性与现状 德国著名法律史学家Wieacker在考察欧洲私法史时曾总结道，“经验表明，最需要统一，同时

17、也是最容易实现统一的法律领域是超越地域范围的法律，如商事法，具体包括债法、商法以及有价证券法等；而经验也同样证明，家庭法、家庭财产法、土地法、继承法的统一还需很多年才可能实现。”23 Wieacker的确预言了欧盟统一物权法时面临的困难，不过，我们也应当看到，随着跨国贸易和科技的快速发展，不仅私法国际化的速度在加快，而且其范围也在拓宽。 （一）欧洲物权法统一所面临的困难 1、用语上的分歧导致各国“财产”内涵以及财产法体系不一致 欧盟各国在物权法的用语上存在一定程度的“不能互译性”，这种用语上的分歧使得法律用语的协调变得极为迫切，这些分歧主要表现在以下方面： 第一，英美法中的“property

18、right”与大陆法系的“物权”（real right）的不对等性。在大陆法系法典的英译本中，一般用“real right”或者“right of thing”来表示“物权”，而“property right”概括指代普通法中的财产制度，民法典中并不存在严格意义上的跟“property right”相对等的概念。 第二，大陆法系各国法典内部用语的不统一。欧陆各国关于“财产”一词的语言也非常丰富，以至于它们彼此间几乎也不能“互译”。虽然译者在面对不论是法语中的“proprit”、德语中的“Eigentum”、荷兰语中的“eigendom”、瑞典语中的“egendom”还是芬兰语中的“omaisu

19、us”时，都会毫不犹豫地将其翻译为“财产”，但实际上，这些用语之间存在着一定的区别。在最基本的层面上，可将欧盟各国民法中有关财产的概念划归以下两类：其一，英国法与法国法中的财产概念。英语中的“property”和法语中的“proprit”是指作为权利客体的一系列不同的物，不仅包括土地、动产、债权等有形动产和权利，还包括专利和版权等；其二，德语中的“Eigentum”和荷兰语中的“eigendom”。它们的内涵较第一类概念要窄，仅指人们在土地和其他有形物上所享有的权利。而德语和荷兰语中与“property”和“proprit”等同的分别是“inhaber”和“rechthebbende”，它们的

20、内涵更具综合性，包括债权和智力财产权等内容，不过，这两个法律术语都缺乏“由主体享有的权利”这一私法上权利概念所应具有的重要内涵。24 应该注意的是，即使在同一个国家的法典中，关于财产概念的用语也是在不断变化的，荷兰民法典在“财产”概念的使用上所发生的变迁尤其值得注意。旧民法典中的“eigendom”与法国法中的“proprit”同义，而在新法中，虽然整部法律并没有沿袭德国民法的“物为有体”的观念，而是明确规定物分为有体物和无体物两种类型，并相应地在同一编规定与这两类物相关的规则，但新荷兰民法典在对“eigendom”的内涵进行重新界定时明显沿袭的是德国民法的做法，使其仅限于土地和有形动产。 正

21、是基于财产以及财产权概念的多元特征，有学者指出，统一财产法的形成也许对于欧洲民法作为跨越内国法的法典存在本身并不十分重要，但是借法典编纂之机促成一种欧盟各国法律人讨论财产法问题的同质的语言却非常重要。25因此，形成同质的语言是在欧陆进行私法统一的重要目标之一。 2、财产法的不同模式导致物权制度融合上的困难 历史上看，在欧洲一直存在着两个截然不同的财产法模式：罗马法模式和封建主义的模式。前者主要是指大陆法系财产法的体系，它最明显的特征就是具有建立在表达人与物之间排他性权利关系的单一的所有权观念之上的所有权统一性的观念。这一特征即使在新近出台的荷兰民法典中也能发现，这部法典比旧民法典更为严格地强调

22、了统一所有权的理念。财产权的封建主义模式以普通法中可分割的所有权观念为核心内容。由于两者之间的区别关涉到更为复杂的普通法与法典法之间的冲突，这使得财产法的统一变得困难重重，不过，既然欧洲私法统一的车轮已经驶进了财产法领域，那么，这些困难已成为不容回避的问题。上述两种财产权体系的区别，主要表现在以下方面： （1）是否对财产法进行公私法的划分不同 在英国，财产法中的公私法界限划分得并不明显，财产法领域中保留着较多封建法残存下来的政治性特征。这是由于在普通法形成的历史上，所有在王室法院发生的诉讼都必须以国王发出的令状为起点，所以都是国王（光荣革命后其实质地位由议会取代）权力行使的体现，无所谓公法和私

23、法的区分。这就使得土地在英国普通法中的地位非常特殊，与其他财产受到截然不同的法律对待。因此，在普通法中，我们首先碰到的不是公法和私法的基本分类，而是普通法与衡平法两套平行的体制。然而在大陆法系，公私法的界限较为分明，虽然这一区分在逻辑上可能会产生一些问题，并且大陆法系各法典也表现出了不同的发展方向，但即使如此，这些法典仍都体现着一个共同的私法的“内在结构”。而且自盖尤斯以及优士丁尼的法学阶梯直至1992年的荷兰新民法典的出台，大陆法系私法体系也一直都体现着这一“内在结构”，即所有的私法规则都是作为一个制度系统的组成部分而存在的。这一系统使民法作为一个统一的整体而存在，并可通过不同主题（topi

24、c）的组合使私法本身得以推进。26 （2）财产法的结构不同 由于经历了自十四世纪开始肇端于意大利的文艺复兴运动的洗礼，大陆法系财产法强调个体的存在，这表现在财产法上就是要建立绝对的所有权，从罗马法上借用而来的绝对所有权遂成为全部财产法的核心和源头。德国的潘德克顿学派在二分物权行为和债权行为的基础上，构建了以“所有权用益物权担保物权占有”为基本结构的物权部门法。在这类以绝对所有权为中心的财产法中，“物即有体”的规则明确界定了物权法中财产的范围，物权法定原则则严格限定了对统一的所有权的过分分割。相比之下，普通法系的财产权制度却采用了将普通法所有权、衡平所有权和占有权并立，并以寄托关系、信托关系的推

25、定联系其间这样一种结构。并且由于不存在大陆法系民法典“物即有体”和物权法定原则的限制，英美财产法中“财产”的含义非常灵活且不断扩充，不仅有体物，而且无体权利、人身权，甚至一些基于福利国家而享有的以财产利益为内容的权力，都能纳入财产法的范围，正是因为财产概念的无界限的扩张，才出现了当今的“权利爆炸”。27 3、各国主要依赖单行法而非民法典规范不动产物权 虽然在总体上可认为是法典培育了欧陆各国的财产法体系的基本结构与基本理念，28但在实际上，人们判断自己究竟对不动产享有何种权利的依据并不仅仅是民法典物权编中的具体规则，而更多地依赖于那些单行的法律，如城市规划与土地使用法、环境法、住房合同法、农业合

26、同法等。维亚克指出，1918年以来德国土地法中发生的最为重要的变化都源于公法改革，抵押权制度的最大变化也是来自于公法领域的立法，这些规定几乎摧毁了传统的抵押制度。29苏永钦教授则形象地揭示“各种农业法规、工业法规、都市计划法规、文化保存法规等等，创造了不同品级、不同市场价值的所有权，让民法典的动产不动产二分法，像一幅泼墨山水画一样地远离实景。”30正是基于对土地权利在法律体系中地位的认识，有学者提出，财产法领域的统一应主要集中在动产物权，不动产物权方面则应集中于不动产抵押领域，而不动产法的其他内容目前则不应列入统一的范围。31 （二）欧洲物权法统一的必要性 1、创立完整的欧洲私法体系 民法典理

27、所当然是所有财产法的有机统合，物权法必须进入未来的欧洲民法典。积极主张将物权法纳入欧洲民法典的Portalis指出，“将财产法吸收进入民法典，是所有民事立法的基础。”32德国学者Drobnig也认为，债法规则和物权规则之间存在的相互依赖是如此之强，使得仅对它们之一进行规制的做法并不可取。财产的观念与财产法总则、继承法、公司法、担保法等民法的每一个重要领域都存在重要联系，而这些组成部分必须是协调一致的，因此，只有在法典能用一个前后一致的财产观念来统领民法的所有领域时，民法典才得以成形。一如欧洲民法典研究小组组长Christian von Bar教授指出的那样，欧洲私法统一并非意在消灭国内法，而是

28、在保留通过国际条约补充的国内法的同时，创建一个能解决跨国交易的制度体系，它应潜移默化地、逐渐地成长为法律权威并具有相应的拘束力。33物权法中的重要制度，如物权变动模式、动产担保制度等，无疑都是这一制度体系不可或缺的组成部分。 2、扩大规则的适用范围，并降低区域内部交易成本 依照新制度经济学的观点，法律制度，特别是其中的正式制度，其目的是为了降低交易成本。在正式制度缺乏时，当事人必然为监督和避免各类机会主义行为投入相当的成本。而一个有效的法律制度则会减少或者祛除此类交易成本。这样，当事人就能够更自由地从事交易活动，此际，资本将会更多地用于财富最大化的行为而非风险防范行为，即资源主要被投入生产性活

29、动而非用于创造合同得到履行需要的条件上。将交易中最抽象普遍的规则进行统一，这对跨国贸易而言，其有助于降低交易成本的功效是极为明显的。 3、降低在跨国贸易中适用内国法可能发生的法律风险 以多元形式存在的国家法很容易引发“法律风险”，因为这种多元会刺激跨国交易的当事人在交易出现困难时采取机会主义行为，提起有利于自己的民事诉讼。34正如德国布莱堡大学教授布劳罗克教授所指出的那样，经济全球化时代对共同法的需要越来越迫切，共同法可以打破贸易壁垒，避免因不同国家的法律适用的差异而导致不必要的成本和风险。35欧洲民法典研究小组也指出，“欧盟各国合同法在许多重要之处存在着明显的分歧，而依照其他成员国的私法进行

30、交易，商业贸易就面临着安全上的威胁。对于交易当事人而言，不具备在国内市场获取关于外国法中的关键信息的合理条件，就总会面对请求权丧失或承担预料之外责任的危险。”36 （三）欧洲物权法统一的现状 欧洲范围内的跨国交易的大量存在使得对各成员国财产法进行统一的需求变得极为迫切，不过，到目前为止，物权法统一进程所涉及的范围远没有债法那样广泛。从2004年11月欧洲民法典研究小组在民法典结构小组会议上发布的最新的欧洲民法典结构设计草案来看，未来的欧洲民法典结构共分为十编，分别包括：总则、合同以及其他法律行为、合同之债以及非合同之债、有名合同、无因管理、侵权损害赔偿、不当得利、动产转让、动产担保）、信托。3

31、7因此到目前为止，欧洲民法典研究小组关于物权法的统一所关涉的内容主要包括以担保物权（the use of property rights as security）、物权变动模式（the assignment of property rights）以及信托制度，作为欧陆民法典不可或缺对象的用益物权制度则被排除在统一的范围之外，仍委诸各国国内法进行规范。 三、统一的“欧洲物权法”还是若干具体的交易规则？ 综上所述，虽然欧盟议会和欧洲民法典研究小组的学者们都在致力于起草一部“统一的民法典”，但由于欧洲私法规则在现有欧盟各国法律体系中尚未能取代内国私法规则的地位，因此，到目前为止，这部统一法注定只具有

32、“补充法”的性质，即其只在一定程度上发挥协调内国法规则冲突的作用。下文选取物权法定原则、物权变动模式、统一的不动产抵押权、非占有动产担保和信托等几个在欧洲物权法统一中受到较多关注的论题加以介绍。 （一）物权法定原则 物权法定原则是大陆法系民法典普遍采纳的一项原则，欧洲新近颁布的1992年荷兰新民法典依然坚守这一近代大陆法系物权法的基本原则。不过这一做法也遭到了部分学者的批评。有观点认为，虽然新法典依照物权法定的要求对判例法创设的物权类型进行了整合，但由于其在某些规定上的保守态度，例如完全将信托排除在物权体系之外，这就给实务中处理相关问题造成了困难。有鉴于此，有学者提出，应排除过于严格的物权法定，而代之以“准物权法定”（quasi-clausus），允许法官在一定情形中通过判例创设新的物权类型。当然，法官的这一权力应受到严格限制。38 英美法学者在讨论财产权类型的问题时，也经常使用“the Numerus Clausus Principle”一词来表示财产权的类型强制问题。虽然普通法中并没有所谓的物权法定原则，但学者们认为，在财产权的种类问