信用证软条款问题研究.docx

1、信用证软条款问题研究信用证软条款问题研究徐冬根 上海交通大学凯原法学院 教授关键词: 信用证/软条款/防范内容提要: 信用证中的软条款，常常在信用证生效和受益人收集单证等环节上制造障碍) 使得受益人无法依据信用证规定交付单据，获得货款。国际商会及其UCP500跟单信用证统一惯例) 并没有禁止信用证软条款。软条款的根本法律特征是将信用证变为附“生效”条件和附“实现”条件的法律文件。对此，可以采取相应的防范措施，包括统一信用证的格式和条款，信用证条款应尽可能平衡买卖双方的权利义务。外贸公司在从事出口贸易时应加强对信用证条款的审核，以防止和避免软条款给出口方带来损失。信用证作为国际贸易中重要的信用支

2、付工具，目前已经被各国银行和绝大多数商人在国际贸易结算中普遍使用。通过信用证结算可以有效地消除处于不同国家和地区的买卖双方对彼此信用的不信任感，支持国际贸易的顺利进行。但信用证的独立抽象属性以及相关立法的不完善， 使得信用证在使用过程中出现了各种问题，其中“软条款”问题尤为典型。信用证中的软条款常常使得受益人无法依据信用证规定交付单据，获得货款。信用证软条款的存在，损害了信用证受益人的合法权益，严重影响了信用证在国际贸易结算中的地位和作用。因此，有必要对信用证的软条款进行系统深入研究。一、信用证软条款的概念所谓信用证软条款(soft clause)，是指不可撤销信用证中规定有信用证附条件生效的

3、条款， 或者规定要求信用证受益人提交某些难以取得的单证，使受益人处于不利和被动地位，导致受益人履约和结汇存在风险隐患的条款。含有软条款的信用证，又称“软条款信用证”。 1 信用证出现软条款的后果是信用证的支付被申请人或开证行单方面所控制，使得作为出口方的受益人收取货款的权益无法得到保障。软条款嫁接在“信用证”这一具有银行信用的结算方式上，加上软条款的形式千变万化，没有固定的模式，可以随意制定，特别是一些软条款的表述十分专业，使其难以被非资深的专业人员所注意和理解。软条款的隐蔽性很大，一般不易引起受益人的警觉，因而常常被不法商人用做诈欺、违约、拒付的有效法律手段和工具。二、信用证软条款的类型信用

4、证从根本上说是一种合同 2，信用证的格式灵活多样，各开证行所开立的信用证措辞各异，而且信用证交易涉及到许多环节，因此，反映在信用证软条款上，也是五花八门，应有尽有。为了提高外贸人员和银行人员防范信用证软条款的专业知识和水平，减少因软条款对银行，尤其是外贸公司所造成的损失，有必要对信用证的软条款进行归类、整理，并找出各种软条款的共同特征。(一)在信用证生效环节上制造障碍的软条款1. 信用证含有暂时不生效、须经再次通知后才生效的软条款。按照正常情况，受益人收到的信用证应当是已生效的信用证。但是，有一类信用证软条款却规定开来的信用证暂不生效，待到货样经开证申请人确认后再通知生效，或待进口许可证签发后

5、再通知生效，或由开证行签发通知后生效。 3 不管此类软条款形式如何变化，其本质集中到一点，就是信用证必须在满足开证申请人提出的某些条件后才生效。这样，开证申请人或开证行、通知行完全掌握了信用证生效的主动权。这种情况一般发生在开证申请人为实力不太雄厚的中间商，其中最容易迷惑受益人的条款就是由开证申请人检验货物样品合格后才通知信用证生效的软条款。由于受益人认为自己已经按合同规定寄出了符合质量要求的样品，因此也开始着手积极准备发货。从法律上看，即使样品与合同规定的质量要求完全一致，如果市场价格发生变化，只要开证申请人拒绝发送生效通知，受益人手中的信用证仍然毫无意义。2. 信用证中含有附条件生效软条款

6、。有的信用证中规定待特定条件满足以后信用证再生效。这种特定条件通常是由买方加以控制。如规定必须取得进口国政府批准证书或经外汇管理局核准。对于含有这种软条款的信用证，受益人的利益很难保障。3. 信用证中的条款不完整，但约定有以后再进行修改的软条款。如有的信用证中规定，航运公司、船名、起运港、目的港或验货人、装船日期等，由买方另行通知开证行，开证行再以修改书的形式通知受益人。 4 对这类条款的性质如何认定，理论界存在争议，即这“修改款”到底应该是作为信用证的生效要件，还是仅仅是作为日后对信用证的一项修改的约定。但无论属于哪一种情况，均对受益人的权益带来严重的影响。如是前者的话，一旦买方不发修改书，

7、作为受益人的卖方则无法得到信用证的付款保障。而如果是后者的话，尽管在理论上可以认为：一旦买方不发修改书，银行在审单时可以根据UCP500 第9条d项第3 款 5 的规定以及第21条 6 的规定，在受益人提交的单据与其他所规定的单据不矛盾时可以向受益人付款，但是在实践中这是行不通的。因为信用证所缺少的有关航运公司、船名、起运港、目的港或验货人、装船日期等条款，恰恰是信用证交易中最核心的条款。没有这些条款，受益人无法装船，也就无法获得提单，所以该信用证是无法履行的。由于这样的条款不符合UCP500第5条a款规定开立信用证应“完整和明确”的基本要求，因此可以认为它是没有生效的条款。(二)在信用证的单

8、证获得上制造障碍的软条款申请人或者开证行通过对受益人获得信用证约定单证的渠道设置特别的障碍，使得受益人难以获得约定单证，甚至无法获得约定单证，或者将受益人能否获得约定单证的主动权掌握的申请人和开证行的手中，通过人为设置的“条件”，使得受益人获得货款的权利受到种种限制和制约。根据申请人或开证行设置障碍的环节不同，大致又可以分为以下几种情况：1. 信用证规定，必须由开证申请人或其指定人验货并签署质量检验合格证书或者货物收据。 7 一般信用证均规定以卖方所在国检验机构出具的检验证书作为议付单据。但是，此类软条款却规定质量检验证书或者货物收据由开证申请人或其指定人出具。 8 这类要求由开证申请人出具质

9、量检验证书或者货物收据的“软条款”，对受益人和出口地银行极为不利。开证申请人签发检验证这一条款，不仅违反了有关进出口商品检验需由一个独立贸易关系人之外的第三者、一个有资格、有权威性的检验专业机构来执行的惯例，而且也违背了UCP500 第4条规定：“在信用证业务中，各有关当事人处理的是单据，而不是与单据有关的货物服务或其他行为。”这样，只有开证申请人出具或经过其同意的质量检验证书或者货物收据才能作为议付单据， 等于把是否接受货物的主动权交给了开证申请人，违背了正常的国际贸易程序。此类软条款又往往与开证申请人企图诈骗受益人预付的履约保证金或开证押金有关。开证申请人一旦收到上述预付款项，便对货物品质

10、横加挑剔，拒绝签发质量检验证书，最终达到欺诈的目的。这类由申请人本人或其指定人签发单据的软条款，其最大的危险性在于当行情下跌或进口商找到更便宜的货物时，申请人可以利用这一条，不派人检验或收货，出口商拿不到证下结汇所需的单据，必定遭受损失。这种条款实际上已经改变了信用证付款的可靠性，变成了受益人必须在开证申请人接受货物之后才能得到货款。2. 信用证规定，货物质量检验证书须经开证行或者通知行核实。 9 根据惯例，银行不介入买卖或不参与交易，而上述部分条款开证人授权的代表签字须经本行(开证行)或通知行证实等 10， 意味着银行参与了交易，违背了国际贸易惯例。因此，这种条款，明显是开证申请人与开证行串

11、通一气，坑害出口商的。假设出口商所交货物与合同规定完全一致，开证申请人授权的代表也出具了检验证，只要开证申请人勾结银行，指示银行否认该代表是经该行同意的，那么，企业就不能从银行获得货款。这种软条款情况下，即使申请人检验并出具了证书，如果未经开证行证实，也会造成单证不符。这类软条款不但可以让申请人在受益人发货前占据主动，而且在付款时也可以收放自如。他可以在开证行留张三的印鉴而派李四去签单，这样如果行情看涨时他可以签发检验证，而到付款时万一行情下跌，可以利用“印鉴不符”拒付。由于无法掌握开证申请人在开证行预留印鉴或签字，故对受益人所提供的单据是否符合信用证要求完全无知，因而收汇的安全性和及时性根本

12、没有保障。如果出口地银行根据该信用证为作为受益人的出口商办理了“打包贷款” 11银行的信贷资金安全也会受到严重影响。3. 信用证规定，为了便于检验货物，信用证项下的单据将无偿放给开证申请人。在美国的来证中，如果出口产品系食品时常常见到这样的条款。这类条款往往出现在“致银行指示”一栏中，容易被受益人忽视。初涉对美食品出口业务的受益人往往不了解FDA(美国食品药品检验局) 是怎么一回事，没有银行的提醒，难以看到其隐患。美国的食品检疫标准是十分严格的，经过长途运输的货物如果到港后未能通过检验，受益人必定遭受损失。如果银行仅看到提单条款中物权凭证齐全，忽略了这类软条款办理融资，则会出现很大的风险。4.

13、信用证中设定其他有关特别规定的软条款。如信用证规定，只有在货物运到到达港后才能支付货款 12，或者货到目的港后通过进口商品检验才付款，或者取得配额或符合其他当地政府规定后付款，或者信用证规定开证行有权在开证申请人未付款的条件下将单据放给开证申请人， 或者规定议付行仅在收到开证行授权后才能向受益人付款。 13上述条款都是一些非正常性条款，也是出口商所不应接受的。这些条款或者使信用证暂不生效，或者由开证申请人掌握实际付款主动权，或者由开证申请人与开证行、通知行联合掌握付款权，而事实上使信用证受益人的权益受到损害。三、国际商会对信用证软条款的态度国际信用证交易中广泛适用的UCP500 系国际商会所制

14、订。因此，国际商会对信用证软条款的态度，对我们研究信用证软条款具有重要意义。迄今为止，在笔者能够检索到的文献中，没有看到国际商会对软条款作出禁止的书面文件和资料，现行的UCP500 也没有任何禁止软条款的条款。根据UCP500 第条a 款“开立信用证的指示、信用证本身、对信用证的修改指示及修改书本身必须完整和明确”。可见，国际商会的UCP500对信用证条款的要求只是“完整和明确”，而一旦软条款的措辞如果是“完整和明确”的，就符合了UCP500的要求。因此，可以说国际商会的UCP500并没有禁止信用证的“软条款”。国际商会在ICC5351号案中指出：这个案例说明这类信用证没有提供保障，不应开立;

15、受益人使用了该证，就应该对货物和货款的损失负全责;银行没有义务通知此类信用证。对此，一些学者认为“国际商会银行委员会对软条款本身及开立软条款信用证的银行也持否定态度”。 14笔者不同意这种看法。事实上，国际商会银行委员会虽然不提倡开立含有软条款的信用证， 但是如果银行坚持开立软条款信用证，国际商会并不因此而认为银行开立软条款信用证是非法的。相反，国际商会根据当事人意思自治原则，将信用证的开证视为是订立合同双方之间的要约和承诺，将信用证条款看作是开证行与受益人之间双方当事人意思表示一致的结果。开证行根据开证申请人的请求，开出带有软条款的信用证只是发出一项要约，而受益人完全有权利对该信用证及其软条

16、款提出异议，要求修改或者重新开立。如果受益人对含有软条款的信用证没有提出异议，就是默示承诺。受益人应当按照信用证的要求提供符合信用证条款的各种单据。 15受益人继而装运、交单，意味着信用证这项合同在开证行和受益人之间有效成立，并得到受益人的部分履行。对于受益人因信用证含有软条款而无法全部履行所造成的损失，由于开证行没有过错，受益人无法追索开证行，因此最终只能由受益人自己承担。四、信用证软条款的法律性质(一)软条款的根本法律特征是将信用证变为附条件的法律文件在正常情况下，信用证一经开立，即产生法律效力。而含有软条款的信用证是将信用证本身变为附条件的法律文件。在我们以上分析的各种类型的软条款中，第一类软条款将信用证变成为附“生效”条件的法律文件，所附条件不成就，信用证虽然已经开