论票据质押的设立与效力.docx

1、论票据质押的设立与效力论票据质押的设立与效力提要: 对于票据质押的设立与效力认定，目前存在纷争，原因在于对担保法第76条和票据法第35条的关系存在不同认识。担保法第76条和票据法第35条实际具有各自的适用范围，票据质押既可以依据担保法的规定采用质押合同的形式，也可以依据票据法的规定采取背书的形式。现代社会以证券设质融资的方式甚为普遍，尤以国际贸易中商业票据的设质为最。票据质押能否广泛开展，票据的融资功能否充分发挥，受制于票据质押制度的完善与否。中华人民共和国担保法(下称担保法第76条和中华人民共和国票据法(下称票据法)第35条构成了调整票据质押的主要法律依据，但是二者究竟如何适用存在纷争，并致

2、使对于票据质押的设立与效力认定见仁见智，笔者试以辨析二者之间的关系为切入点，对票据质押的设立与效力略陈管见，以求教于学界同仁。一、担保法第76条与票据法第35条的关系担保法第76条和票据法第35条究竟是什么关系，目前主要存在三种观点:第一，担保法属于民法，票据法属于商法，两者属于一般法与特别法的关系。因此，根据特别法优于一般法的原理，票据质押应该适用票据法，票据质押的有效成立需要采用背书的形式。第二，在票据质押背书的实践中，往往先有出质人与债权人的质押合意，然后才有设定质押的背书，而出质人与债权人之间的质押合意属于票据原因法律关系，不受票据法的调整，属于民法的调整对象，应适用担保法。至于设定质

3、押的背书的成立及引发的法律关系则属于票据权利义务关系，应适用于票据法。因此，担保法是调整票据质押原因关系的规范，票据法是调整票据质押中票据权利义务关系的规范。第三，票据质押可以采用背书的形式，也可以不采用背书的形式，采用背书形式的则适用票据法，不采用背书形式的则适用担保法。在这三种观点中，第一、二种观点有个共同点，即均认为票据质押当然应该采用票据法规定的形式，即背书。不同点在于第一种观点等于否决了担保法的可适用性，而第二种观点则承认担保法的可适用性。认为票据质押当然应该适用票据法的规定，实际上等于认为票据质押是一种票据行为。与此不同，第三种观点背后则隐藏着这样的认知，即票据质押不当然是一种票据

4、行为，既可以采用民法规定的方式，也可以采用票据法规定的方式。于是，究竟如何认识“票据质押”就成为了必须首先解决的问题。这恰恰反映了以涵摄为核心的大陆法系法律适用的特色。其实，上述问题的关键在于以票据设定质押，是否必须采用背书的形式? 我们认为，票据质押不等于设质背书或者质押背书，以票据设定质押可以采取背书的方式也可以不采用背书的方式。从票据法的属性来看，票据法具有强制性，但这种强制性和公法的强制性不同，票据法的强制性意味着要享受到票据法的特殊保护必须按照票据法设定的规则为票据行为，而是否采用票据法则完全取决于当事人之意愿。典型如票据权利的转移，票据法规定了背书转让的方式，并且依据背书方式转让可

5、以发生抗辩切断、善意取得、资格授予的效力等对票据权利人特别的保护效果，但是票据权利的转让仍然可以不采用背书的方式，只不过当事人主张票据权利的方式比较复杂繁琐而已，票据法第31条第1款即规定:“以背书转让汇票的，背书应当连续。持票人以背书的连续证明其汇票权利;非经背书转让，而以其他合法方式取得汇票的，依法举证，证明其享有汇票权利。”从鼓励交易的角度而言，一概要求以票据设定质押必须采用背书的形式，否定其他设定质权的形式将导致大量的票据质押协议无法实现，不利于债权的保障和资金融通的顺畅，不符合鼓励交易的立法目的。并且承认背书以外的方式设定质押，也不存在操作的障碍。因而，我们认为，以票据设定质押，是指

6、持票人为了担保自己或者他人的债务，而在其持有的票据上设定质权的行为。在我国，以票据设定质押，既可以依据担保法的规定仅采用质押合同的方式，也可以依据票据法的规定采用背书的形式。从解释论上看，担保法第76条与票据法第35条并不矛盾，也非分别适用票据基础关系和票据法律关系，而是对以不同方式设定票据质押分别进行的规范。二、票据质押的设立(一)以质押合同设立票据质押根据担保法第76条的规定，票据质押的要件包括“质押合同+交付”，并且“交付”是质押合同的生效要件。有学者指出，该条混淆了质押合同生效和质权设定的区别， 1我们持相同的看法，故不再赘述，着重从以下方面探讨以质押合同设立票据质押存在的问题。1.

7、哪些票据可以入质质权的标的应该具有可转让性，票据是当然的流通证券，从理论上讲，票据当然可以成为质权的标的。票据法规定的票据包括汇票、本票和支票，担保法也规定本票、汇票、支票可以入质。但是，由于在票据法理论上，出票人记载“禁止转让”的票据、被拒绝承兑或被拒绝付款的票据、背书人记载“禁止转让”的票据2等其流通性都受到一定的限制，因此这些票据能否入质，值得探讨。禁止转让票据。票据法理论中，禁止转让票据将导致票据的流通性丧失，票据变成一般的指名债券。票据法也规定禁止转让票据不得转让。那么，是否意味着禁止转让票据不得入质呢? 我们认为，无论是票据法理论认为禁止转让票据的流通性丧失，还是票据法规定禁止转让

8、票据不得转让，都意指禁止转让票据背书转让不能发生票据上的效力，不受票据法的特殊保护，只受民法的调整，禁止转让票据作为有价证券，仍然可以进行转让。因此，从可转让性而言，禁止转让票据仍然具备质权标的的要求，因此可以入质。不过，在禁止转让票据入质的情况下，质权的标的究竟是一般的民事债权还是票据权利，下文再做探讨。被拒绝承兑或者被拒绝付款的票据。票据法理论中，当票据被拒绝承兑或者被拒绝付款后，持票人丧失了获得付款的可能。如果再行背书，被背书人亦不能向背书人的前手行使追索权，也即除了背书人以外，票据上的债务人对被背书人不承担权利担保责任。票据法第36条规定，汇票被拒绝承兑或付款的，不得背书转让，背书转让

9、的，背书人应当承担汇票责任。可见，被拒绝承兑或者被拒绝付款的票据不仅流通性受到了限制，而且丧失了获得付款或向其他票据债务人追索的可能性。质权的目的在于以某种特定的动产或权利保障主债权的实现，以一项新增的仅能向主债务人行使的债权为标的设定质权，与没有设定质权并无差别，并且将徒增纷扰，因此，应该认为，被拒绝承兑或者付款的票据不能设立质权。禁止转让背书票据。禁止转让背书票据发生转让的，记载“不得转让”字样的背书人对被背书人的后手不承担担保责任。我国票据法也作出了同样的规定，票据法第34条规定，背书人在汇票上记载“不得转让”字样，其后手再背书转让的，原背书人对后手的被背书人不承担担保责任。可见，禁止转

10、让背书，只是背书人减轻其担保责任的一种方式，并未剥夺票据的流通性。因此，禁止转让背书票据也可以入质。支票是否可以入质? 日内瓦统一票据法及受其影响的日本、德国等国家，在票据法中规定质押背书时，仅仅规定了本票、汇票可以设定质押，对支票的质押背书没有规定。我国票据法和担保法都规定了，除了汇票和本票外，支票也可以进行设定质押。对此如何看待? 我们认为，应坚持我国的做法，允许支票入质。日内瓦统一票据法没有规定支票的质押背书，可能的解释即支票和汇票、本票不同，支票的功能主要是支付功能，支票一般限于见票即付，和现金具有很强的相似性，而以现金作质押标的，毫无意义。但是，票据实践中，出票人把出票日延后记载的现

11、象非常普遍，如此一来，就使得支票具有了事实上的信用功能，而一般票据法理论和立法都认可这样的票据流通转让，所以以出票日期延后记载的支票也应该可以入质。如果固守日内瓦统一票据法的规定，显然与实践需求不符。2. 质权的标的是票据权利还是一般民事债权在依据担保法规定的方式设定质权时，质权的标的究竟是票据权利，还是一般的民事债权? 存在两种不同的观点。我们的看法是，票据质押设立的方式不影响质权的标的，究竟是票据权利还是一般的民事债权，要具体分析。第一，票据质押设立的方式并不影响质权的标的。有人认为，依据担保法规定的方式设立票据质押的，质权的标的是一般民事债权。3但作者并未对此观点进行论证。不过从作者后文

12、的论述中，却发现了自相矛盾之处。作者在论述没有采用背书形式设定票据质押的，当事人之间的质押合同依然有效时，引用了票据法第31条作支撑。第31条的内容是非通过背书获得票据的权利人只要能够证明正当权利人的资格，仍然可以行使票据权利。以此来论证没有采用背书形式的票据质押，质押协议仍然有效，质权人仍然能够行使相应的权利，前提应该是承认通过质押协议设立的票据质押，其标的仍然是票据权利。否则，第31条将无法作为论据予以援用。因此，至少就该学者而言，其观点不足让人信服。票据是完全有价证券，证券和权利紧密结合，须臾不可分离。只要符合票据法关于票据要件的规定，票据权利就随之产生，并与票据书面融为一体。一种证券所

13、表彰的权利，究竟是不是票据权利，关键就在于是否符合票据法关于票据要件的规定。由于出票行为是基本票据行为，是创设票据的行为，因此，进一步讲，一种证券是否是票据，就取决于作成该证券的行为是否符合票据法关于出票行为要件的规定。背书等都是附属票据行为，其不创设票据，因此，证券上是否有背书行为，对证券的法律定性并无影响。故而，即便采用担保法规定的方式设定质押，质权的标的仍不当然是一般民事债权，关键在于作为质押合同“标的物”的证券是不是票据。第二，票据成为一般的债券时，质权的标的才是一般的民事债权。证券发行人在作成证券时，虽然按照票据法规定的要件进行了出票行为，但是，该证券可能因其他的原因导致其性质变为一

14、般的债券，典型情况是出票人记载“不得转让”字样的票据。一般认为，这样的票据在性质上等同于一般的指名债权证券。4因此，以禁止转让票据设质，签订质押合同的，质权的标的应为一般的民事债权。故尔，质权人只能向票据的付款人或者承兑人主张付款请求权，而不能行使追索权。但是，若禁止转让票据同时也是对己票据时，质权人如何行使质权呢? 我们认为，仍应该允许质权人向出票人请求付款，这和出票人记载“不得转让”的目的并不矛盾，因为出票人记载“不得转让”只是免除了对收款人后手的担保责任，在收款人通过质押合同的形式将“票据”入质时，由于不发生抗辩切断，因此，凡是出票人得对抗收款人的事由皆能对抗质权人，出票人并不因质权的存

15、在而加重负担。3. 质押合同的成立与生效担保法规定，票据质押合同自交付之日起生效。一般认为，这一规定混淆了质押合同生效和质权生效的区别，受到颇多批评。5我们也认为，以票据设定质押的，票据质押合同自成立时生效，交付票据是质权成立的要件而非质押合同生效的要件。(二)以背书方式设定质押采用背书方式设定质押的，质押背书应符合票据法规定的背书形式要件，即记载被背书人名称、记载“质押”字样、由背书人签章，并完成交付。以背书方式设定质押的，是否要求当事人之间签订质押合同呢? 对此，我们认为，票据法不宜作出规定。质押背书是一种票据行为，质权产生于背书行为完成时，在此情形下，当事人之间是否存在设定质权的意思表示，或者是否存在书面的质押合同，都不影响质权的产生与效力。这也是票据行为无因性在质押背书中的体现。有争议的问题是，当事人之间签订了质押合同，但背书时未记载“质押”字样，此种情形下应如何认定当事人之间的法律关系? 我们认为，这时的背书不构成质押背书而属于实质背书，当事人之间不构成票据质押法律关系，签订的质押合同是背书的基础关系，在被背书人和背书人之间产生对人抗辩。这是因为:一方面，票据是文义证券，对票据进行解释应严格根据票面记载的内容，凡是票面无记载的和票据外的内容，都不应作为解释票据的依据;另一方面，“质押”是背书的绝对有益记载事项，绝对有益记载事项意味着通常的票据行为并