论国际刑事法院对非成员国公民管辖权的合法性.docx

1、论国际刑事法院对非成员国公民管辖权的合法性国际公法专题二:国际刑法的新发展论国际刑事法院对非成员国公民管辖权的合法性口余剑内容摘要国际刑事法院在未经安理会提交或非成员国同意下，对非成员国公民的管辖权在国际法上的合法性依据，自国际刑事法院成立以来一直是一个有争议的问题.随着国际刑事法院审利实践的开展，这个问题肯定还将会在审y，J实践中被提出来.笔者认为，从罗马规约确立的国际刑事法院管辖权制度的性质及其管辖权规定的制定过程来看，国际刑事法院管辖权制度并非基于对国际罪行的普遥管辖权.因此，国际刑事法院该种对非成员国公民的管辖权，其合法性依据不能归结为普遥管辖权。该种管辖权，从性质上来看实际上是一种受

2、移交的属地管辖权，而从国际刑事管辖权行使的实践来看，超越国家的国际法庭行使的这种受移交的国家属地刑事管辖权也并非在国际习惯法上已确立的管辖权类型.因此，在对该种管辖权的合法性进行论证时，不能简单以其系国际习惯法已经确立的一种管辖权作为其理论依据，而应当将其作为一种新的管辖权类型，从其符合国际法基本原则，符合国际法庭利例确定的管辖权规则，及该种管辖权的行使本身具有正当性和合理性等方面来进行论证，从而确认其合法性.一、引言国际刑事法院成立己六年了，但由美国政府在该规约通过时对国际刑事法院在没有经过联合国安理会的提交情况下对非成员国公民的管辖权的合法性所提出的置疑所引发的争论，至今仍然在继续。可以预

3、见的是，这个问题将肯定会在国际刑事法院的审判实践中被受到追诉的非成员国公民或其所属国提出来，而且很可能并不是由美国所提出。因此，这个问题仍然值得深入探讨，以为年轻的国际刑事法院实现他确保实施国际犯罪的人都受到追诉的高尚的目标清除可能的障碍。一些支持国际刑事法院对非成员国公民管辖权的学者将该管辖权的法理根据建立在属地管辖权和普遍管辖权之上。他们提出关于属地管辖权和普遍管辖权的国际习惯法己经为该管辖权提供了足够的法律依据。美国政府对该管辖权合法性的置疑并非出自法理分析，而更大程度上是政治利益上的考量。另一些反对国际刑事法院对非成员国公民管辖权的学者，提出对国际刑事法院对非成员国的管辖权是否属于普遍

4、管辖权以及国家将属地管辖权移交给国际刑事法院是否符合国际习惯法的.余剑，复旦大学法学院国际法博士生，上海市第一中级人民法院刑一庭审判长。Seenavidscheffer，TheIntemationalCriminalCo毗:仆eChallengeofJ画sdiction，93月S陇尸汽丫eedi川笋(1999)，68一72.。secF耐crieMeg茂EPifo娜toanEnd一essDeb山:几eIntemonaierimin目eourtsTh时p时yJurisdictionandtheLoomingRevolutionoflntem西onai】泊w，E刀乙(2(X)l)，Vol.12No.

5、2，247.。s访ce山eussuCCessfu一lyco.IPe一led出eseCurityeounei一to“oPt比eReso一ution一422and一457.。seeMi比aelPS比喊仆eIee，sJ颐sdictionover仆eNation目5ofNon一P斌ys七吐eS:A“tiqueofTheU.s.Position，64LawandCOnte用卿.尸阳bs.，20()l，117andSethH山行s，TheUnitedStateSandthe】nternationaiCriminalCo叭:比galPotentiaiforNon一Partystatejurisdiction

6、，23Ulla减L.尺e从，20(X)一(X)l，291andsoon.0Ibi止2008全国博士生学术论坛(国际法)论文集置疑。他们进一步提出国家在未经相关国家的同意，将属地管辖权移交给国际刑事法院违反了国际法原则。他们观点同样不能说服支持国际刑事法院非成员国公民管辖权的学者。本文将采用不同的思路来考虑这一问题，即承认国际刑事法院在未得到联合国安理会的提交和非成员国的同意的情况下，对非成员国公民的管辖权并非建立在已通过国际法或国际习惯确立的管辖权概念之上的，但这一管辖权能够从国际法的原则和实践中找到其合理性的依据，从而确认其合法性。为此，本文将首先分析国际刑事法院对非成员国公民的管辖权是否建

7、立在普遍管辖权之上及国家将属地管辖权移交给国际法院是否符合国际习惯法，再探讨该管辖权的确立是否能够在国际法中找到其合理性依据。二、国际刑事法院对非成员国公民管辖权与普追管辖权应当指出的是，如果国际刑事法院管辖权是建立在普遍管辖权基础上，那么国际刑事法院当然能够对非成员国的公民行使管辖权，并且无需得到非成员国的同意。因为普遍管辖权为基础的刑事管辖权仅是以犯罪的性质为依据的，任何国家，即使并非犯罪行为发生地国，犯罪行为人、被害人所属国，也可以行使管辖权。而且，国际刑事法院能够作为国际社会的代表行使普遍管辖权已经成为国际习惯法及反种族灭绝公约所确认的国际规则。然而，在考察了罗马规约的规定及规约的制定

8、过程后，我们不难得出结论:国际刑事法院的管辖权并非是建立在普遍管辖权之上的，其对非成员国公民的管辖权的合法性不能简单的归于国际习惯法所确立的对国际犯罪的普遍管辖权。从罗马规约对国际刑事法院对于非成员国公民的管辖权的规定来看，这一管辖权的行使受到多方面的限制。首先，国际刑事法院对非成员国公民在不经该非成员国同意的情况下行使管辖权只能是在被指控人在成员国的地域内实施犯罪行为或者该非成员国已经就该种被指控的犯罪接受国际刑事法院管辖与国际刑事法院达成了临时协议。因此，这一规定排除了国际刑事法院在未与非成员国达成临时协议条件下，对非成员国公民在该非成员国地域内实施国际犯罪行为的管辖权的可能性，也就是说，

9、类似米洛舍维奇和波尔波特这样的国际罪行的实施者，依照该规定都不能纳入国际刑事法院管辖权范围。其次，罗马规约规定，如果非居住国公民的被指控犯国际罪行的人的居住国具有国际法上或者国际协议上的其他义务，可以不履行与国际刑事法院合作，移交该被指控人。美国就利用该条款的规定，通过与规约成员国签订双边协议的方式，取得一些成员国关于不向国际刑事法。seeMadel毗枷币氏HighCrimesandMiscon以，tions:TheICCandNon-p时ys1Lates，13Lawandcontemp.Prob&，2001andRuth联ledgwoo氏The】rresofutionofRome，64L口w

10、口ndConte用卯.尸阳bs.，2001.0Ibid。thepri的cetonprineiplesonUniversal俪sdiction，prineiple一(一)，访stephenMaCedo(“it)，伽iversazJurisdiction(PhiladelPhia:UniversityofPennsylvaniaP八尧，2(X)4)，21.seeProsccutorv.ouskoTadie，Intem而onal翻bun掀ror由eFormeryu即slavia.IT-94小AR72，Deeisionon山eDefeneeMotionforInterlocutoryAPPcalonJ

11、urisdicti叽P呱58.。Artielevl，ConventiononthepreventionandPunishJ叮entoftheerimeorGenocide(1945).。Article12，TheROmaStatuteMauroPoliti，仆eRomastatUteor也eIee:凡叮5ofLightandsomeshadows，inMpolitiandGiuseppeNesi(edit.)，7heRoma及atUteoftheInternational如j翔公C血对:AC流alle稗geto劲切un仰(月dershot:AshgatePublishingLi而ted，200

12、1)，14.。Artiele98，TheRomaS公蛇ute.国际公法专题二:国际刑法的新发展院移交居住在该国的美国公民的承诺，以确保国际刑事法院不能对被指控犯有国际罪行的美国公民行使管辖权。如果其他非成员国均仿效该种做法，则国际刑事法院对非成员国公民的管辖权在实际上不可能行使。再次，国际刑事法院对非成员国公民的管辖权在某种特定条件下还可能被联合国安全理事会以决议的方式所阻止。当然，联合国安全理事会作出该种决议应当出于国际和平与安全的考虑。综上，国际刑事法院的管辖权从对非成员国公民行使管辖权的上述限制规定来看，该管辖权的性质与普遍管辖权具有明显的区别。此外，罗马规约的产生过程也印证了国际刑事法

13、院的管辖权区别于普遍管辖权。在该规约的草拟稿中，负责起草的国际法委员会仅仅对种族灭绝罪规定了普遍管辖权原则。在预备委员会的讨论阶段，德国的代表提议将国际刑事法院对国家罪行的管辖权的性质确立为普遍管辖权。但在罗马会议的协商过程中，上述两种关于将普遍管辖权作为国际刑事法院管辖权依据的提议均没有得到大多数参与国的支持。取而代之的是韩国代表团的提议，即将国际刑事法院的管辖权建立在与相关国家的合意的基础上，即相关国家通过成为规约的成员国或以临时协议的方式承认国际刑事法院的管辖权的方式，使国际刑事法院取得对该国公民的管辖权。在这一提议基础上产生的关于管辖权的议案，也就是充分考虑各方利益平衡后形成的所谓“局

14、内议案”得到了大多数参与国的支持。关于普遍管辖权的提案没有为罗马会议所采纳的原因，既有法律上的考虑，也有政治上的因素。然而，一些国际刑法学者认为如果这一提案被采用，则罗马规约可能不会争取到目前这么多国家的批准。不管这一观点能否成立，可以肯定的是普遍管辖权并非规约制订者们关于国际刑事法院管辖权的选择，因此其对非成员国公民的管辖权的合法性不能建立在普遍管辖权原则之上。一些学者提出因为国际刑事法院管辖的罪行，包括种族灭绝罪、战争罪和反人类罪均具有违反人类社会整体利益的性质，因此，国际刑事法院对非成员国公民行使管辖权的合法性至少在部分上可以归结为普遍管辖权的原则。这一观点是经不起仔细推敲的，这些规约确

15、立的核心国际罪行的违反人类社会整体利益的性质，主要是为这些罪行的立法管辖权，而并非为司法管辖权提供合法性依据。核心国际罪行的反人类性质为罗马规约的制订者们将该罪行列入国际刑事法院管辖范围提供依据，但并非意味着对这些罪行可以行使司法上普遍管辖权。正如雷纳那迪亚撤达教授指出，关于国际刑事法院的管辖权性质是普遍管辖权还是合意基础上的管辖权的争论，很大程度上是出于对立法管辖权和司法管辖权原则的混淆。0SeehttD刃块，以从iccnow.on红doc切rnen倒otherissues而DunitVa.代”rn.honl.O一:一一，乙L_竹_0_一一一产U比】Cle10一mCKoma西切旧肛e。rti

16、e一e21(一Xa)，仆eD口峨statoteor也e肠腼西on日Laweonunission.。Propo刘oroertnan苏川Ae.249ll998心P.2(1998).。Pro卯saior山eR印曲lieofKorea，刀CoNE183/C.1几.6(1998)，人niele8.EliZabeth钻址hun人J而劝ionof山eeourt，加助y5.Lee(记it)，加柑阳蒯“。朋才。俪如四了b.对:服腼赶心oftheRo用四S的翻te似吧ue:KhiwcrLawIntem西。nal，1999)，133.。钻lliarnAschabas，Anin仍油饭滋o月to血翔兜月恻以北阴四才c日

17、碗吞姐2油刁(C.的bridge:C别的brid罗UniitypreSS，2(X)4)，75.Seejor山功J.Pau成山eR。hofleeJ丽sdi比onoverNon一51，ato叮N而on日s，33险月己试加nsnar，l乙.，2以x)，8andProfeSSorMich解1P.Seh田才hadthe，”neal名Ilmcn七SeesuPranote4，77.LcilaNadyasad践加加犯胭“。抽公。俪，公。刘川砚dthe”恤川扣rmationofthelnter加tio翔以乙口甘:涌路忿记eforthe入他侧人打珑朋iu爪(Ardsl以NewYO浅:lhmsnationaiPub

18、lishcrsIne.，20()3)，115.2008全国博士生学术论坛(国际法)论文集综上，普遍管辖权原则不能作为国际刑事法院行使对非成员国公民管辖权的合法性依据。在罗马规约确立的合意基础的管辖权制度下，国际刑事法院在没有得到联合国安全理事会的移交或非成员国的同意的情况下，对非成员国公民行使管辖权的合法性，只能建立在非成员国公民居住国的合意基础上。三、国际刑事法院对非成员国公民的管辖权与属地管辖权属地管辖权，是指国家能够对发生在本国地域内的罪行行使刑事管辖权。属地管辖权是为国际社会广泛认同和接受的一种最为基本的刑事管辖权。正如上文指出的，在国际刑事法院以合意为基础的管辖权制度下，国际刑事法院

19、在未经联合国安全理事会移交或者非成员国公民所属国的临时协议同意的情况下，对非成员国公民行使管辖权的合法性依据只能是建立在成员国或者已经临时协议接受国际刑事法院管辖的非成员国将其属地管辖权移交给国际刑事法院的基础上。因此，如果属地管辖权本身包含了具有属地管辖权的国家可以将其对非本国公民的属地管辖权在未经该公民所属国同意的情况下，移交给国际组织或其他国家，那么上述国际刑事法院对非成员国公民的管辖权在国际法上具有充分依据(建立在属地管辖权基础上)的观点就当然没有争议了。然而，这一假设是不能成立的。麦德琳莫里斯举了一个假定的例子来反驳属地管辖权本身即具有可以移交的内在含义的观点。她指出如果一个美国公民

20、在法国领土上实施了犯罪行为，当然法国对该美国公民具有属地的刑事管辖权，该管辖权的行使无需得到美国的同意。但如果法国在未征得美国同意的情况下，将其对该美国公民的属地管辖权移交给与对与该美国公民的指控罪行没有任何联系的利比亚，毫无疑问这一移交行为违背了国际法承认的属地管辖权的权限，不可能得到国际社会的认可。因此，虽然一些学者提出基于属地管辖权的移交在某些特定情况下确实存在于国际交往实践中。但他们也不能合乎逻辑地得出属地管辖原则中包含可以将属地管辖权任意移交的内容的结论。由此，被移交的属地管辖权的作为一种独特类型的管辖权，其合法性依据不能等同于属地管辖权本身。为此，罗马规约所确立的国际刑事法院在没有

21、联合国安全理事会移交或非成员国合意下，对非成员国公民的管辖权是建立在国际习惯法所已经确立的管辖权类型上，还是一种新的管辖权类型的问题，仍然值得深入地探讨。由于国际习惯法是建立在国家被广泛认同的实践的基础上，因此，有必要对国家向国际组织(包括国际法院)移交属地刑事管辖权的国际实践进行考察，以确定是否有足够的国际实践先例支持移交属地刑事管辖权的合法性已为国际习惯法所确认。对于属地刑事管辖权的移交的先例，支持和反对国际刑事法院对非成员国公民的管辖权的学者也提出了对立的观点。对于能否作为该种先例的争论，包括纽伦堡国际法庭、前南斯拉夫国际刑事法庭、卢旺达国际刑事法庭、塞拉利昂特别刑事法庭、欧盟法院以及1

22、972年欧盟刑事诉讼程序移交公约等。因此，有必要对这些情形能否作为国际刑事法院属地刑事管辖权移交的。seentonioeassese，加招阴口“口朋IC扮i功inazLaw(。xfo川:0泪rordUnivcrsity阶55，2003)，277一278.。SeeMade一ineMo币s，supernote6，46.。seeDapoAkande，TheJurisdiCtionoftheIntemationalCriminalCourtovernationaisofNon一parties:L铭alBasisandLimits，刀CJI，20()3，621一22.。scc颇iele38(l)(b)，

23、InternationalCourtorJ往就icestatute.secMiehaeIRseh喊supranoto4，103一l一5，DapoAKande，supranote26，620一634andMadelineMo币s，supranote6，4347.。SeeIbid.2008全国博士生学术论坛(国际法)论文集综上，普遍管辖权原则不能作为国际刑事法院行使对非成员国公民管辖权的合法性依据。在罗马规约确立的合意基础的管辖权制度下，国际刑事法院在没有得到联合国安全理事会的移交或非成员国的同意的情况下，对非成员国公民行使管辖权的合法性，只能建立在非成员国公民居住国的合意基础上。三、国际刑事法院

24、对非成员国公民的管辖权与属地管辖权属地管辖权，是指国家能够对发生在本国地域内的罪行行使刑事管辖权。属地管辖权是为国际社会广泛认同和接受的一种最为基本的刑事管辖权。正如上文指出的，在国际刑事法院以合意为基础的管辖权制度下，国际刑事法院在未经联合国安全理事会移交或者非成员国公民所属国的临时协议同意的情况下，对非成员国公民行使管辖权的合法性依据只能是建立在成员国或者已经临时协议接受国际刑事法院管辖的非成员国将其属地管辖权移交给国际刑事法院的基础上。因此，如果属地管辖权本身包含了具有属地管辖权的国家可以将其对非本国公民的属地管辖权在未经该公民所属国同意的情况下，移交给国际组织或其他国家，那么上述国际刑

25、事法院对非成员国公民的管辖权在国际法上具有充分依据(建立在属地管辖权基础上)的观点就当然没有争议了。然而，这一假设是不能成立的。麦德琳莫里斯举了一个假定的例子来反驳属地管辖权本身即具有可以移交的内在含义的观点。她指出如果一个美国公民在法国领土上实施了犯罪行为，当然法国对该美国公民具有属地的刑事管辖权，该管辖权的行使无需得到美国的同意。但如果法国在未征得美国同意的情况下，将其对该美国公民的属地管辖权移交给与对与该美国公民的指控罪行没有任何联系的利比亚，毫无疑问这一移交行为违背了国际法承认的属地管辖权的权限，不可能得到国际社会的认可。因此，虽然一些学者提出基于属地管辖权的移交在某些特定情况下确实存

26、在于国际交往实践中。但他们也不能合乎逻辑地得出属地管辖原则中包含可以将属地管辖权任意移交的内容的结论。由此，被移交的属地管辖权的作为一种独特类型的管辖权，其合法性依据不能等同于属地管辖权本身。为此，罗马规约所确立的国际刑事法院在没有联合国安全理事会移交或非成员国合意下，对非成员国公民的管辖权是建立在国际习惯法所已经确立的管辖权类型上，还是一种新的管辖权类型的问题，仍然值得深入地探讨。由于国际习惯法是建立在国家被广泛认同的实践的基础上，因此，有必要对国家向国际组织(包括国际法院)移交属地刑事管辖权的国际实践进行考察，以确定是否有足够的国际实践先例支持移交属地刑事管辖权的合法性已为国际习惯法所确认

27、。对于属地刑事管辖权的移交的先例，支持和反对国际刑事法院对非成员国公民的管辖权的学者也提出了对立的观点。对于能否作为该种先例的争论，包括纽伦堡国际法庭、前南斯拉夫国际刑事法庭、卢旺达国际刑事法庭、塞拉利昂特别刑事法庭、欧盟法院以及1972年欧盟刑事诉讼程序移交公约等。因此，有必要对这些情形能否作为国际刑事法院属地刑事管辖权移交的。seentonioeassese，加招阴口“口朋IC扮i功inazLaw(。xfo川:0泪rordUnivcrsity阶55，2003)，277一278.。SeeMade一ineMo币s，supernote6，46.。seeDapoAkande，TheJurisdiC

28、tionoftheIntemationalCriminalCourtovernationaisofNon一parties:L铭alBasisandLimits，刀CJI，20()3，621一22.。scc颇iele38(l)(b)，InternationalCourtorJ往就icestatute.secMiehaeIRseh喊supranoto4，103一l一5，DapoAKande，supranote26，620一634andMadelineMo币s，supranote6，4347.。SeeIbid.国际公法专题二:国际刑法的新发展先例进行分别考察:1.纽伦堡国际法庭麦克斯卡夫教授提出，占

29、领国作为战败的德国的领土的管理者，将其属地刑事管辖权移交给纽伦堡国际法庭，这可以作为国际刑事法院行使从国家向国际组织移交的属地刑事管辖权的先例。这一观点说服力不强，因为纽伦堡国际法庭审判的国际罪行大多并非发生在德国的领域内，而且纽伦堡国际法庭宪章上明确指出，该法庭审理的国际罪行不受罪行发生地域上的限制。饰且，也不能认为占领国并非作为整体，而是作为各个独立的国家，向纽伦堡国际法庭移交了属地刑事管辖权，因为作为占领国重要成员的美国，其对纽伦堡国际法庭审理的国际罪行本身就不具有属地管辖权。2.前南斯拉夫国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭对于前南斯拉夫国际刑事法庭、卢旺达国际刑事法庭，从这两个国际刑事法

30、庭的产生过程来看，两者更加不能作为移交属地刑事管辖权的先例。因为前南斯拉夫国际刑事法庭管辖的国际罪行大都发生在塞班境内，然而在联合国安理会设立前南斯拉夫国际刑事法庭时，塞班还没有被承认为联合国的成员国，其无权将属地刑事管辖权移交给前南国际刑事法庭。卢旺达国际刑事法庭的情况更为明显，该法庭管辖的国际罪行发生在卢旺达境内，而卢旺达在联合国安全理事会设立该法庭时是持反对意见的，更谈不上将其属地管辖权移交给该法庭。3.塞拉利昂特别刑事法庭为起诉前利比里亚总统而设立的塞拉利昂特别刑事法庭可以说是最为认可的由国家将其属地刑事管辖权移交给国际法庭的先例。然而，该法庭的指控遭到了被指控人所属国利比里亚的强烈反

31、对，。而且这一审判并没有成功地完成。因此，这一没有完成的移交属地管辖权实践作为国际习惯法承认该移交合法性的依据仍然是缺乏足够的说服力的。4.欧盟法院欧共体成员国向欧盟法院移交司法管辖权的实践与国际刑事法院行使受移交的属地刑事管辖权存在实质上的差异。除了欧盟法院与国际刑事法院在性质上的区别外，应当指出的是欧盟法院只是行使对关系到欧盟法律的问题的解释权，它并不要求成员国将被指控的人移交给欧盟法院，也不对被指控人作出最终的裁决。因此，欧盟法院的移交管辖权实践不能作为属地刑事管辖权移交的先例。5.1972欧洲刑事诉讼程序移交公约1972欧洲刑事诉讼程序移交公约也不能作为国家属地刑事管辖权移交的先例。这一公约包括了属地管辖国可以不经被指控人所属国同意而将对该指控人的刑事追诉程序移交给另一公约成员国。然而，正如麦德琳莫里斯教授指出的，该公约的成员国还没有真正实践过该规定。此MichaelScharsuPranote4，115.Anielel，TheCharteroftheInt。，如onaiMili