从庭审必备转向庭审后备民事预判决制度之提出.docx

1、从庭审必备转向庭审后备民事预判决制度之提出摘要：我国民事诉讼法理论与实定法上存在着“庭审必备”的误解，即认为只有开庭审理才是法院审理，只有开庭后作出的判决才堪称正当。“庭审必备”的刚性规则是源于庭审范畴的不当扩张，这既淡化了庭审对抗辩论的实质功能，也使大部分的开庭空有形式。我国的判决程序应从以庭审为必要，转变为必要时庭审，对于简单案件采取预判决的机制：法官直接根据起诉与答辩作出预判决，如果当事人对预判决的实体结果没有实质异议，则预判决发生效力；如果法院认为当事人的异议使案件有庭审的必要，则进一步组织开庭审理。为保障当事人不受诉讼突袭，预判决之前双方当事人有发表意见的机会，但要求一次、及时提出；

2、当事人有通过提出异议而请求庭审的权利，但不诚信的异议将受到惩罚。关键词：预判决；庭审必备；庭审后备；民事速裁在繁简分流的思路下，我国民事诉讼法设计了“普通程序简易程序特殊简易程序（小额程序）”的三级梯队程序，但各层级始终拉不开足够的间距，普通程序简易化的实践现状常常遭到学界的诟病，而“简者不简”的制度规则又与现实需求相违。如今我国民事审判更多地依赖速裁程序，它比简易程序有更高的灵活度，但其实只能在缩短期间、放宽形式、简省流程方面做些表面文章，“庭审必备”始终是我国民事审判的“紧箍咒”，即便开庭在很多时候已经退化成一个名义符号。现实中开庭的质量之泛、数量之滥，与文本描述中的那个象征程序正义的开庭

3、审理，存在着巨大的反差，这本该引起对开庭本原功能的反思。笔者认为，庭审并非一律必要，其只是一个后备选项，法院实体判断的前移是大势所趋，也应当为其开放制度化的通道。为此，笔者于本文中首先提出并对比“庭审后备”与“庭审必备”这两种程序逻辑，继而从实体和程序两个方面纠正“庭审必备”中的认识偏差，最后在“庭审后备”的延长线上进行预判决的基础性建构。一、简案快审：“庭审后备”与“庭审必备”不管是英美法系还是大陆法系，以“庭前程序+开庭审理”为基本结构的庭审中心模式都属于民事审判的“顶配”，它是以繁难案件为代入对象进行的理性演绎，并且只有针对繁难案件才能显示出程序设计的优越性。因此，判决程序必须另外寻求简

4、案快审的方式，以庭审中心模式为起点，程序的演变有两种方向：一种是以美国为代表的“庭审后备”形态，只有对庭前未能裁判的案件，才组织开庭审判；另一种是以我国为典型的“庭审必备”形态，在保有庭审阶段的前提下进行程序“瘦身”。（一）美国式的“庭审后备”英美法系传统下的集中审理就是指一次庭审，庭审中心模式是陪审团体制下的结构性刚需，庭前程序的存在也是根深蒂固。在信息量偏少的简单案件中，案件经过层层铺垫的庭前准备就已经显露真容，庭审可能要面对审无可审的尴尬，这样的现实催生了“庭审后备”的方案。“庭审后备”基本许可了法院在实体上适宜判决时作出判决，不拘泥于庭审的程序形式，导致相当数量的案件未经开庭或未经充分

5、开庭而获得判决。现今美国的庭审无论是陪审团庭审还是法官庭审不但在数量上属于绝对少数，而且其地位、功能都已经边缘化。这其中固然有庭前运用和解、调解的原因，但仅仅就判决程序而论，庭审同样是一种后备的选项，只在法官不能作出无庭裁判（Nontrial Adjudication）时，才会进一步组织开庭审理。庭审之所以坐到了替补席，最重要的原因在于庭前程序事实发现功能的扩张，实际上，二十世纪的后三分之二的时间，就展现了美国庭前程序对庭审程序的替代（The pretrial becomes the nontrial）。这一演变包含以下几个关键的节点：美国民事审判最初以庭审为唯一的事实发现场所，因为早期陪审员

6、属于纠纷的知情者，而法官不承担事实调查的角色。后来的陪审员不再是以自己的信息来判断事实的人，此时庭前程序依然缺乏事实调查机制，就给审判的进行带来了很大的麻烦，这主要表现在双方庭前无法沟通证据、不能从证人处获得信息、遭受诉讼突袭的危险较大等等。所以十四、十五世纪的衡平法程序首先对此做出了补救，它在设计上允许庭前进行事实发现。1938年的美国联邦民事诉讼规则将衡平法程序中的事实调查机制常规化，由此形成了制度化的庭前发现程序，极大地影响了民事审判的后续走向。最关键的是，不仅本就专属于庭审的事实发现功能被大幅度转移到庭前，而且随着庭前功能的强化，庭前对庭审的实质替代力越来越强。与此同时，消极法官的传统

7、也表现出不适应性，庭前发现程序交由当事人主导，带来了司法竞技主义盛行、发现程序滥用和诉讼拖延等问题。故从二十世纪六十年代开始，“管理型法官”从一种尝试变成一种义务，而法官既然被要求积极介入庭前程序、主导事实发现的过程，就不可避免地在庭前掌握案件的实体信息，于是也就具备了在庭前作出实体判断的条件。（二）中国式的“庭审必备”在我国，庭审中心模式本就是一种管理性的而非结构性的需要，采用集中主义是为了改变多次庭审、无针对性庭审的效率低下，引入庭前程序是为了充分准备以减少开庭次数。然而，通过庭前准备而使庭审集中，预先假定了事实主张需要经过专门的整理才能暴露出核心争点，案件证据需要经过专门的筛选才能得以切

8、题，法官需要经过准备、调查、辩论等循序渐进的过程才能在脑海中拼成事实的图案。不过，现实世界中的多数案件都没那么复杂，从我国目前实际情况看，司法改革中所进行的程序简化表现在以下三个方面。一是程序形式的灵活，比如采用微信视频或微信群聊开庭；采用“门诊式”庭审，让法官像医生门诊看病一样集中时间批量审理案件；采用“令状式”裁判实现裁判文书当庭制作、当庭送达。二是程序内容的简略，比如删减庭前程序的内容，在当事人不需要答辩期时径行开庭，也无需提前进行开庭公告；又如裁剪庭审的内容，就像是对事实基本查清、权利义务基本明确的案件不再组织法庭辩论。三是程序期间的缩短，速裁程序内的答辩期、举证期和审限等期间被进一步

9、压缩，并且因为形式和内容上便宜行事，庭审用时往往也很短。由此可见，在程序的删繁就简中，我国程序简化的思路在不自觉中向自身的传统回溯。具体来说，庭前与庭审的二阶划分并非我国民事审判的固有设置，庭前程序既然是为条理与效率而请来的“外援”，就可以依照现实需要而被简略甚至被跳过，所以实践中的速裁程序，法院倾向于把所有问题都放到开庭内处理，只不过简单案件即便不经过争点、证据的整理，也不至于使庭审特别繁琐。因此与美式的“庭审后备”相比，我国简案快审程序只能在“庭审必备”的框架内删减程序枝节，无论案情如何，程序上必须经过开庭才能够用判决结案。只是，实践中的庭审在形式上、内容上的不拘一格，本身就足以引发对开庭

10、实质功能的疑问。如果按照域外的一种观点，我国大部分的开庭仅仅是用以向法官提供裁判信息的口头听证（oral hearing），并不具备庭审（trial）的基本要素。可是，在我国现实中，相对于开庭审理的本义，反倒是开庭审理的名义更受重视。也正是因为跳过开庭直接构成了程序违法，所以“非正式开庭”以及各种创新形式的“开庭”被广泛而轻易地接受了，“开庭”的随意冠名便遮蔽了一个本该深入探讨的理论问题，那就是开庭到底为什么必须存在。二、庭审非必要：开庭功能的辨析若不追根溯源地考察“庭审必备”的理由，人们就可能脱离了开庭的目标牵引，而仅仅被开庭的手段所统治。从理论上讲，正是为了满足判决的正当性前提才有了对审理

11、环节的构写，而判决的正当性有双重来源：一是实体方面，法官掌握了足以作出判决的诉讼信息；二是程序方面，作为判决基础的诉讼信息的收集过程正当。不过我国目前的解读中，法院把握实体而进行的案件审理，在含义上被等同于开庭审理，并且获取诉讼信息的正当程序，也被直接还原为开庭程序。这种“无开庭则无审理”、“无开庭则无判决”的观念成因复杂，如今再检视，更应该注意到其中的偏差和失误。（一）开庭于实体审理并非必要如果说在庭前设置发现程序构成美国民事诉讼演化的转折点，那么给大陆法系民事诉讼发展带来了深刻变革的，则是庭前准备功能的引入。比如德国，在转向口头审理（依据1877年德国民事诉讼法）之后、引进庭前程序（依据1

12、976年德国民事诉讼法修改后的新规定）之前，开庭要囊括如今放在庭前的争点和证据整理等事务，因此其涵盖面较广。然而，正是因为庭前与庭审的二阶分工，开庭的内容开始限缩，开庭的功能定位才与英美趋同美国官方统计中将庭审定义为“提交证据的对抗程序”;德国学理上也认为，只有那些通过前置的信息交换和法官阐明未能充分澄清的主要争点，才成为证据调查和辩论的对象。反观我国，民事诉讼在宏观的制度理念上接受了二阶划分的结构，但在更具体的层面上，开庭的语义范围依然宽泛，实质功能又在很大程度上被淡化，这直接造就了无开庭则无审理”的误解。1.审理包括但不限于开庭审理在我国民事诉讼领域，把审理等同于开庭审理差不多是一种集体无

13、意识，左右着人们的语言和思考。其典型的表现是我国民事诉讼法第十二章第二节、第三节分别以“审理前准备”、“开庭审理”命名，从措辞上就将“审理”等同于“开庭”，开庭之前的工作被看成是一种事务性的、只具有程序意义的活动。然而，考察民事诉讼中“审理”的通行语义，很容易发现审理的时空并非仅仅局限于开庭。大陆法系国家习惯于将诉讼从系属之后到法院作出裁判的过程称为审理过程，在德国、日本的民事诉讼制度中，与我国“开庭审理”相对应的概念分别是“主期日”、“言词辩论期日”，两者都并非是“审理”的同义词，而是指向实体辩论。再看英美法系国家，民事审理实际可包括诉答、庭前程序和开庭审理三个阶段。譬如在美国，联邦法院层面

14、只有低于2%的民事案件进入开庭程序，但这绝非代表超过98%的案件是未经法院审理而结案。总之，审理应当指法院获得诉讼信息的过程，法院审理自当从案件系属于法院管辖之时就开始，并且持续地存在于立案到判决之间。现实中，法院获得的案件信息，既包括当事人口头提供的，也包括当事人书面提供的，有法院依职权主动做出调查而取得的，也有法院因职务行为而知悉的。2.审理不总是需要事实辩明在英美法系国家和地区以及大陆法系国家和地区，开庭的功能定位都离不开“辩论”这一关键词，应当说，开庭是以当事人口头辩论来发现事实的途径。不过开庭于实体审理并不总是必要的，因为审理不总是需要借助当事人辩论的形式，这主要包括以下两类情况。第

15、一，案件不存在实质对抗则没有开庭的必要。首先，最明显的是，如果开庭之前当事人作出认诺，则辩论丧失意义，此时法院因辩论主义原则而受认诺的约束，可以不经开庭而作出认诺判决。其次，双方当事人就具有裁判显著性的事实（Entscheidungserheblichkeit）没有实质争议时，也没有开庭审理的必要，因为只有具有裁判显著性的事实才需要得到证明。值得注意的是，庭审辩论毕竟不同于日常语义上的“辩论”，它以帮助法官判断事实为导向，如果当事人只存在情绪上的对立、枝节上的争执，庭审辩论就失去了影响实体判断结果的价值。第二，其他并行价值大于事实发现的价值，开庭也非为必要。虽说事实发现构成法院审理的固有内容，

16、法院裁判多数时候也以纠纷的本来面貌为依据，但现代社会价值多元化的特征使法院的审理并非总是面向过去、执着于事实发现。在这种时候，法院作为生产社会期望结构的决策组织，只是在相互竞争的解决方案中挑出一个，赋予其合法的评价。典型的，比如人身关系诉讼，与揭示过往真相相比，法院可能着重于解决纠纷方案本身的效果，寻求的是更可为双方当事人接受的未来；又如德国的小额诉讼，由法官自由裁量决定其程序，依申请才进行言词辩论，很大程度上，解决纠纷效率的价值超过了探求真相的价值。（二）开庭的程序形式并非必要即便法院审理不总是需要借助开庭，我国民事诉讼法将实体审理置于开庭之内，也就形成了“无开庭则无判决”。主流民事诉讼法理论将开庭作为程序正义的象征，要求法院判决的基础信息来自庭审、实体心证形成于庭审，因为开庭是公开、口头和直接原则的载体，具有程序上的正当性。然而，在庭审并非唯一的事实发现场所时，对所有案件提出“心证形成于庭审”的要求是不切实际的，并且公开、口头和直接审理不是天然性的