建设工程合同法律实务业主经营人员培训版.docx

1、建设工程合同法律实务业主经营人员培训版建设工程合同法律实务(业主经营人员培训版)一、签订合同的主体 2二、合同履行中的价款、工期和工程质量 10（一）关于工程价款的支付问题 10（二）关于工期问题 13（三）关于工程质量问题 14三、建设工程合同的无效 19四、建设工程合同的解除 27五、违约责任 30六、业主指定分包 33七、争议的解决 35八、案例 40建设工程合同法律实务一、签订合同的主体1、从事建筑活动的施工、勘察、设计、监理单位只能是法人，不能是自然人，而对于发包人或者建设单位来说，则既可以是法人，也可以是其他组织针对建设工程合同而言，我们都知道，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位

2、、设计单位和工程监理单位，不但要具备相应的从业条件(如具备有符合国家规定的注册资本；有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；有从事相关建筑活动所应有的技术装备)，还要具备相应的资质条件，且必须在资质等级许可的围从事活动。因此，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位一定是法人，不可能是自然人。2、劳务分包合同的分包方也只能是法人，不能是自然人（1）相关规定1）根据房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法(2003年建设部)第五条规定：“房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。这里所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包

3、企业(以下简称劳务作业发包人)将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业(以下简称劳务作业承包人)完成的活动。”因此，自然人是不能成为劳务分包合同的主体的。2）建设部关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见（2005）规定：承包企业进行劳务作业分包必须使用有相关资质的企业，严格执行房屋建筑和市政工程施工分包管理办法，严厉打击挂靠和分包，禁止“包工头”承揽分包工程业务。简化建筑劳务分包企业资质审批程序，多渠道建立和发展劳务分包企业。（2）公司未定稿的合同模板中关于保障劳务人员工资支付的约定1）附件三“合同价款及支付”第三条第5.2 项“申请付款的条件”约定，“D）90%的劳务人员必须办理

4、银行工资卡，并提供劳务工上月发放工资银行凭单及对应劳务人员签字工资单。并且提供乙方按当地政府要求上缴的农民工保证金缴款凭证。”2）附件三“合同价款及支付”第六条“甲方代付”约定：“如发生乙方拖欠其劳务分包方、设备、材料供应商款项并影响到工程进展的事件，在甲方不拖欠乙方工程款的前提下 ，甲方有权代表乙方直接对其劳务分包方、设备、材料供应商付款，并按前述所支付款项总额的2倍从甲方应支付乙方的款项中扣除，多出的金额是乙方应当承担的违约金。甲方不因此向乙方或其他第三方承担任何责任。” 3、项目部、项目经理是不是适格主体（1）项目部、项目经理不是适格主体，不能独立对外签订合同虽然项目部不是适格主体，不能

5、独立对外签订合同，但是，项目部、项目经理有权以自己的名义履行特定工程合同项目的权利义务，包括工程签证、合同的设计变更、就工程相关问题的协商、会议纪要等。基于此，项目部或项目经理在有关涉及延长工期、增加工程价款的文件、资料上盖章、签字，对方就完全可以以此作为延长工期、增加工程价款的有效依据。因此，如果项目经理行使权利不当、滥用权利，则会给企业造成不必要的损害。为此，需要对项目部、项目经理的权利给予必要的限制。比如，可以在承包合同中增加必要的限制条款。如果承包合同中约定，项目部某些权利义务的行使必须由公司授权方为有效，那么项目部在未经公司书面授权的情况下，擅自行使该项权利，事后也未经公司追认的行为

6、即是不发生法律效力的无效行为。（2）公司目前对项目经理权限的处理方式在公司最近这两年的合同模板修改中，正是基于前述因素的考虑，明显增加了这方面的合同条款容。如：在第三章“合同专用条款”第二条“工程变更”中，明确约定：“任何可导致合同价格或保证的完工日的任何变化，必须在该变化被发现的7日由乙方直接向甲方报告并提出变更的书面申请, 甲方代表或总监理工程师对此类变更的批准或同意不视为甲方行为，对甲方没有约束力，只有经甲方书面批准的变更申请才为有效并可能导致合同价格或保证的完工日的变化。若乙方没有按照本条约定的时间提出变更申请，甲方将视为乙方放弃在工程变更中应享有的合同价格调整等权利，该价格调整参照附

7、件三执行。对乙方的该项变更申请，甲方有方权决定是否批准，乙方不得以此为由延期完工、追究甲方责任。除甲方书面批准的前述变更申请外，甲方代表或总监理工程师对乙方设计方案、施工方案等技术方案的批准，以及由此可能出现的变化或变更的批准、认可、检查，均不减轻乙方的任何责任和义务，不构成合同价格或保证的完工日的变化。”同时，在第四章“合同通用条款”第九条“甲方代表的授权”中，又专章约定了对甲方代表的授权事项（工作职责）、甲方代表无权处理的事项、对甲方代表的授权期限等容。其中“甲方代表无权处理的事项”明确约定了四项：“1）任何可导致合同价格或既定工期的任何变化，必须在该变化被发现的7日由乙方直接向甲方报告并

8、提出书面变更申请,只有经甲方书面批准并加盖公章的变更申请才为有效并可能导致合同价格或既定工期的变化，甲方代表无权批准变更；2）甲方代表不得对外签订各类合同，不得单独在会议纪要、补充协议、备忘录等导致或者可能导致合同双方权利义务发生变化或者合同条款发生变更等容的相关书面文件上签字；3）甲方代表无权单独决定重大施工技术方案的变更、重大分包事项、重大材料及设备采购、重大财务事项（如接受发包方付款等）以及对外提供担保等重大事项；4）甲方代表不得将甲方代表的权利转让或者由他人代为行使。”以上约定在一定程度上保障了项目经理正当行使权利，能有效降低公司的管理风险。（3）公司这几年遇到的几起案例公司这几年遇到

9、过几起因此而发生的诉讼或仲裁案件，最终的裁决结果都是由我们公司来承担相应的民事责任。1）公司给付材料供应商材料款案大致情况是：分包方承建公司的一个脱硫项目的部分工程，与某材料供应商有长期的购销关系，但没有签订书面的材料供应合同，只有分包方项目经理的签字认可。后来，分包方施工过程中因为资金紧拿不出钱，无法在材料供应商处继续购买施工用材料。于是，分包方项目经理找到公司项目部的项目经理，希望公司能直接将材料款付给材料供应商，材料款可以在给付分包商的工程款中抵扣。项目经理没有多想，也没有向公司领导请示汇报，更没有与分包方、材料供应商签订三方协议，就同意为材料供应商支付材料款，并陆续在材料供应商的供货单

10、据上签了字。履行过程中，经公司项目部项目经理签字，先后支付给材料供应商材料款20多万元，最后还差40多万元的材料款未付。工程施工完毕后，公司把应付给分包方的工程款（包括欠材料供应商40多万元材料款）都支付给了分包方，并与分包方办理了最终结算。但工程结算完毕一年左右，公司突然接到了法院的传票，是原来的材料供应商起诉公司，要求公司支付所欠的材料款40多万元。公司感到非常意外，材料款都已给付给分包方了，怎么还会存在欠付的问题呢？后经调查了解才知道，公司曾支付给分包方的40多万元材料款，分包方并没有支付给材料供应商。而更为意外的是，该脱硫项目并非是分包方承建，而是分包方项目经理的个人行为。分包商项目经

11、理借用分包方的资质，临时找了一批人承建了该脱硫项目，分包方只收取项目经理5%的管理费。公司支付给分包方的工程款，分包方除预留了5%的管理费外，其余均已支付给了项目经理，而项目经理现在已不知去向。在应诉过程中，公司要求将分包方列为被告，并认为应当由分包方来承担付款责任。因为：购销关系是在分包方与材料供应商之间建立的，公司虽支付过20多万元材料款，但仅仅是暂时代替材料供应商支付的性质，这种代为支付关系并不意味着公司与材料供应商之间建立了直接的购销关系。而且，更为重要的是，公司也没有与材料供应商签订书面的供应合同，仅仅是项目经理在材料供应单据上签了字。因此，公司认为，材料供应商起诉公司是错误的。法院

12、经审理后认为，公司应当承担付款责任，理由是：虽然公司与材料供应商没有签订书面的的供应合同，但项目经理作为公司的代表，有权代表公司行使特定工程项目管理的权利。公司支付20万元材料款以及项目经理在材料供应单据上签字的行为本身已充分表明，公司与材料供应商之间建立了事实上的供应合同关系。公司辩称的没有与材料供应商建立直接的购销关系，仅仅是代为支付的观点不能成立。因为代为支付关系成立的最主要依据是公司、材料供应商与分包方三方之间要签订书面的“代为支付协议”，并在协议中要明确写明是公司代替分包方支付的性质。而本案中，三方并没有签订书面的“代为支付协议”，另外，公司亦没有其他证据证明是代为支付关系，因此公司

13、辩称与材料供应商没有建立直接购销关系的观点不能成立。为此，法院判决如下：由公司在本判决生效后10日支付材料供应商材料款40余万元，并承担相应的利息；分包方不承担付款责任。本案之所以发生，当然有公司管理不严的原因，但最根本的原因是项目经理擅自签字、合同管理观念、法律观念不强引起的。如果项目经理当时不在材料供应单据上签字，或者项目经理请示公司，由公司与分包方、材料供应商签订代为支付的三方协议，或者在与分包方最终结算时项目经理能事先联系到材料供应商，明确好欠付40余万元材料款的后续支付事宜，那么就不会引起本案的发生。因此，项目经理在签字之前，一定要慎重，该向公司请示的一定要请示，不要自己擅自作主。2

14、）公司与材料供应商保证合同纠纷案基本案情是：合同履行过程中公司拖欠分包方一部分材料款未付。于是有一天，分包方的项目经理就找到公司的项目经理，说要急着到第三人处购买原材料以用于工程施工，但不给钱第三人不肯供货，让项目部给其作担保。项目经理想反正是用于工程施工上的材料，没有多想便在分包方与第三人签订的材料供应合同的担保人处盖上了项目部的章。后由于分包方未付款，第三人将公司告上了法庭。法院经审理认为：公司所设立的工程项目部对外的民事活动，包括提供担保等行为均应视为代表公司的行为，为此判决公司承担共计16余万元的连带赔偿责任。法院判决后，公司不服，向上一级人民法院提出了上诉。但案件经过一审和二审，最终

15、二审法院还是判决由公司来承担连带赔偿责任。当然，严格来讲，项目部根本没有对外担保的权利，法院的判决是错误的。因为：首先，根据法律规定，可以作为担保人的只能是具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民。而项目部仅为公司设立的一个临时机构，没有公章、没有营业执照、没有独立财产和独立人员，根本不具有对外提供担保的主体资格。其次，对外担保是一项独立的权利，只能由公司单独行使，该权利无论在何种情况下，都不是项目部或项目经理在特定工程管理上应当具有的权限围。但由于我国的司法环境还并不是很好，因此，该案最终还是判决公司败扩。之所以在这里讲这个案例，是告诉大家，签字一定要慎重，盖章一定要慎重，否则，稍有不慎

16、，就有可能使公司承担意想不到的法律责任。本案之所以发生，还是与项目部或项目经理在履行职责过程中的疏忽大意有关系，如果项目部不盖章，本案根本就不会发生。3）中国电力与火电公司增量工程款纠纷案这个纠纷是由于当时的项目经理在工程量变更签证上签署“预付项目增量款200万元”引起的。项目经理签署后，公司当即向火电公司支付了150万元，剩余50万元未付。后来，火电公司以“公司未能及时支付剩余增量款50万元”为由，擅自停工并撤出施工现场。后双方就该50万元应否支付问题一直争执不下。2008年7月，火电公司向仲裁委员会申请仲裁，最初的仲裁请400余万元，后来请求金额逐步增加到809万元，中国电力的反请求最后也

17、增加到466万元。该案最初是在仲裁委员会审理，仲裁委员会裁决后，中国电力不服，向市中级人民申请撤销了仲裁裁决。为此，火电公司在今年4月份又在市中级人民法院对中国电力提起了诉讼，目前案件正在审理过程中，估计至少还要1年的时间才有可能结案。总结本案的经验教训，首先，合同约定的是固定总价合同，不因任何原因（包括设计变更）而调整，因此，在工程量变更签证上签署“预付项目增量款200万元”是不妥当的。其次，一旦在工程签证上签字确认工程增量款，就要尽快支付，除非公司有确切的证据证明对方施工的质量不合格或有工期延误，可以抵扣相应的应付款项。否则，进入诉讼或仲裁程序后，不但对方请求的金额提高后可能会使公司承担更

18、多的责任，也会使公司多支出很多诉讼成本和人力成本。就本案而言，原本是50万元增量工程款的一个事情，最后却发展成为对方向公司索要809万元的合同纠纷。（4）项目经理应有风险防意识作为项目经理，既然有些字不能不签，有些章不能不盖，那么如何在发生纠纷时尽量避免使法官或仲裁员作出不利于我方的裁决呢？我们认为，可以从以下几点加以防：1）要熟悉总承包合同或分包合同中相关条款的约定合同价格条款、合同价格的调整围、设计变更、工程量差、材料量差及价格的增减、不可预见的风险包干费用、新增工程及清单中漏项的计价原则等条款都要清楚。要真正弄清楚哪些项目包含在合同价款围，是不可以调整的，哪些项目是合同价款外应予调整的项

19、目，是可以签证的。为此，项目部一定要保存合同，经常查看。比如：有些合同中规定，有些项目签证是有期限限制的，超过了一定期限，即使真的发生了工程量变更，也可不予签证确认。2）要按公司部审核要求严格报审程序对于涉及金额较大或无法确认是否应予签证的重大项目，要按公司的部审核规定，尽快将详细的工程情况上报公司及相关人员，重大事项时也可以请求公司相关领导开会决定。在公司作出正式审核决定前，千万不要在分包方的签证单或其他报审材料上签名或盖章，以免作为分包方事后索赔的重要依据。3）签字或盖章时可以加注必要的说明工程施工过程环节多，工程量大而复杂，工程签证和双方往来也相当频繁。在一些紧急情况下，施工方有时会要求

20、项目经理当场签字或盖章确认，否则就以停工或闹事等相要挟。而项目经理在没有核实清楚的情况下，不能肯定是否应当签证。为使施工顺利进行，在这种情况下，项目经理可以在签证单或相关材料上签字或盖章，但应在签盖后面加注必要的说明，比如：“报公司审核后最终确认”、“如合同约定与此相违背，以合同相关条款的约定为准”、“本次签字未考虑（工程质量、违约责任）等因素”、“仅为工程量的确认，不作为最终的结算依据”、“不构成对合同相关条款的变更或修改”、“如7日未另行书面变更，以此签证（签字）为准”等等。4）要熟悉工程现场的情况，要分清各方责任，要保存好相关资料并非所有的项目都要由总包方支付工程款，这里可能会存在着发包

21、方的原因、施工方的原因、设计方的原因、材料供应方的原因等等。不同的原因，会有不同的责任承担主体。所以一定要熟悉现场情况，分清各方责任，同时，更要保存好相关资料，包括往来信件、指令、通知、答复、工程各项会议纪要，施工计划及现场实施情况记录、项目经理工作日志、备忘录等等。4、分公司签订合同的效力和法律后果（1）效力分公司是总公司的对称，是指被总公司所管辖的公司分支机构，其在法律上不具有法人资格，仅为总公司的附属机构。分公司虽然不具有法人资格，但仍具有经营资格，需办理营业登记并领取营业执照。分公司可以以自己的名义独立订立合同，也可以以自己的名义参加诉讼。但分公司签订合同一般要在公司的授权围进行，司法

22、实践中一般不会因为是分公司签订的合同而认定无效。一般情况下，我们建议不要以分公司的名义签订合同，因为无法保证分公司签订的合同是在总公司授权围的，即无法保证分公司签订合同的真实性。为保证分公司签订的合同的真实性，要从以下几点入手审查：A:要审查分公司的营业执照，并保存副本原件。B:要求分公司提供总公司的授权委托书的原件，或者增加加盖总公司印章，或者在合同未履行前，要求总公司进行书面追认。（2)法律后果公司法第31条规定，“分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担”。但在司法实践中，第三人可以选择单独起诉分公司、单独起诉总公司或者同时起诉分公司和总公司等三种不同的方式。二、合同履行中的价款、

23、工期和工程质量（一）关于工程价款的支付问题1、公司修改的暂未定稿的合同模板中关于工程价款构成的约定公司未定稿的合同模板中，工程总价款由二部分构成：（1）固定总价包死部分：包括1）锅炉本体及设备安装部分2）其他费用（2）暂定总价部分（根据固定综合单价计算）：包括1）选项报价部分2）装置性材料安装工程即工程总价款=（1）+（2）。这样分解为几个报价单元确定工程总价款的好处是，会在一定程度上避免过去完全采用固定总价计价方式给公司带来的一些潜在纠纷和争议。因为客观地讲，过去在确定合同固定总价时，有些工程的施工图纸尚不齐全，有时候可能会是边出图纸边施工；再者由于投标单位出于力争揽下工程的需要，根本不去详

24、细研究、核实公司提供的报价清单，更不潜心核算施工成本，导致合同中双方协商确定的固定总价根本不能客观反映工程施工现场的实际情况和投标方的实际施工成本，从而造成双方在合同履行过程中争议不断，麻烦不断，以致出现现场停工、聚众闹事的情况，给公司的现场有效管理和公司的整体形象都带来很大的负面影响。2、公司修改的暂未定稿的合同模板中关于工程价款调整条件的约定针对合同的工程，四种情形下可以调整工程价款，其他任何情形下工程价款均不得调整：（1）按照本合同规定程序审批通过后的有效的单份设计变更费用增减10万元人民币以上的，调整超过10万元人民币以上部分的费用，设计变更调整额=（超过10万元人民币的单份设计变更费

25、用-10万元人民币）。（2）暂定总价工程量差部分：依据施工图纸计算的工程量进行增加或减少调整。固定总价部分工程量差不进行调整。因为暂定总价是综合单价计价方式，量不固定，所以要据实调整工程量。（3）若工程量清单单位工程在实际施工时取消，按清单该单位工程的合同价格核减。（4）甲方要求乙方建设的未列入工程量清单的项目，即工程漏项。在这四项工程价款的调整条件中，基本上排除了现场签证的适用，如：第（1）个，设计变更问题，模板中明确约定，“10万以上的设计变更，需甲方盖公司章认可”；第（2）个，暂定总价工程量差部分，完全以施工图纸计算工程量差；第（3）个单位工程取消和第（4）个工程漏项虽然可以有现场签证，

26、但该现场签证容清楚明确、容易认别，最终以施工图纸对照查看即可知晓，不会引起理解上的争议。除此以外，合同模板中又明确约定，“除本合同有明确规定外，本工程不得有变更工程量或变更工程价款的现场签证，任何此类现场签证不作为增加合同价款、变更工期的依据。”这样约定的主要目的，就是为了堵塞现场签证不规可能给公司带来的不必要的损失。3、工程价款未及时支付的法律后果（仅就公司目前的合同条款约定而言）根据法律规定，工程价款支付的前提条件是工程质量合格，如经验收工程质量不合格，发包人有权不予支付工程价款。在工程质量合格的情况下，发包人不按期支付工程价款，可能会发生如下法律后果：（1）承包人有权请求解除合同虽然公司

27、未定稿的合同模板中没有“发包人未及时支付工程价款，承包人可以解除合同”的约定，但根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第九条的规定，“发包人未按约定支付工程价款的，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持”。（2）向承包人支付按银行同类同期贷款利率为标准计算的违约金公司未定稿的合同模板约定：“双方确定了应付款金额且符合约定的付款条件后，甲方未按本合同约定的付款期限向乙方支付款项的，若甲方逾期付款未超过15天则不属于甲方违约；若甲方逾期付款超过15天，则甲方从第16天起对应付未付款额按银行同类同期贷款利率计算利

28、息向乙方支付违约金，直至付清为止。”（3）赔偿承包人因此所受到的损失（主要是停工、窝工等损失）最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第10条第2款规定，“因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”合同法第二百八十三条规定，“发包人未按照约定的时间和要求提供资金的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”为了避免由此可能使公司承担的停工、窝工损失，公司在未定稿的合同模板中进行了相应的责任限制：1）合同模板第二章“合同附件”第三条第4款约定，“在工程施工过程中，若甲方进度款支付出现延迟15天，乙方同意保证工程如期实施，不以此为由造成

29、工期延误。超过15天的，乙方仍应当保证工程如期施工，但甲方应承担银行同类同期贷款利率计算利息向乙方支付违约金。2）合同模板第四章“合同通用条款”第十四条约定，“除非法律另有规定或法院作出停止施工裁决或甲方解除本合同的情形外，乙方应当保持施工的连续性，乙方的义务不得因争议或正在进行中的诉讼而改变。”3）合同模板第四章“合同通用条款”第十条第5款约定：“未给甲方书面同意，乙方不能以任何其他理由暂停施工。因乙方原因所造成的部分工程或工程的暂停，所发生的损失、损害及竣工日期延误，由乙方负责。”当然，以上约定能否完全排除承包人要求发包人赔偿停工、窝工等损失的权利，在司法实践存在一定的争议。不过，合同中的

30、明确约定还是能在一定程度上起到避免或减少发包人损失的目的。（4）承包人以建设工程优先受偿工程价款合同法第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该条是针对承包人在要求支付应付结算款未果的情况下依法就该建设工程享有优先受偿权所做出的规定。但承包人在主优先受偿权时，须符合最高人民法院在2002年6月11日做出的最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复规定的限制

31、性条件，即优先受偿权的行使须自竣工之日起或自合同约定的竣工之日起六个月行使，且不得对抗已支付全部或部分房价款的买房人。（二）关于工期问题1、什么情况下可以延长承包人的工期根据未定稿的合同模板附件二第五条第1.4.5款的约定，以下两种情形下可以延长工期：（1）甲方交付关键路径图纸、设备材料滞后15天以上不超过30天的，是否调整工期由乙方提出申请、甲方审核同意。（2）甲方交付关键路径图纸、设备材料滞后30天以上的，甲方应当审核同意调整工期。除以上两种情形外的工期延长，必须经甲方书面批准方为有效。未定稿的合同模板同时约定，“甲方不承担因延长工期产生的任何费用”，“可能出现的由图纸、甲供设备材料迟供造

32、成的停工、窝工损失费”属乙方风险，包含在合同固定总价中。也就是说，在甲方交付关键路径图纸、设备材料滞后的情况下，乙方只可以得到工期延长，不能因此而要求公司增加费用或者赔偿相应损失。2、承包人工期延误的法律后果（1）赶工（即加快施工进度，保证按期完工）未定稿的合同模板附件二第五条第3款约定：“甲方及总监理工程师认为，工程或其任何部分施工进度太慢，而不能按合同预定的工期完工时，则甲方及总监理工程师应将此情况通知乙方，而乙方应据此采取甲方及总监理工程师同意的必要的步骤，以加快施工进度，使工程能在预定的工期完工。乙方无权要求为采取这些步骤而支付任何附加费用。”“若乙方投入的人员、机械等资源仍不能满足工期要求，甲方有权请其他施工单位承担部分或全部施工任务，由此增加的所有费用，由乙方承担。”（2）向发包人支付延期违约金，并赔偿发包人因此所受到的损失未定稿的合同模板附件四“违约责任”第二条第1款约定，“因乙方原因造成的本工程节点工期推迟（包括开工日期推迟、完工日期推迟），