国际私法期末重点整理.docx

1、国际私法期末重点整理国际私法期末重点整理Made by Augustine第一章 国际私法概述1、国际私法的调整对象是国际交往中产生的民商事关系，即国际民商事关系。 我国学者大都认为任何法律关系只要其中的主体、客体和内容三个要素有一个或一个以上与外国发生联系就构成国际民事法律关系，成为国际私法调整对象。 关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行） 第178条 凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的，产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照民法通则第

2、八章的规定来确定应适用的实体法。2、国际私法调整对象的特征：国际性、广泛性、冲突性。3、国际私法调整对象的范围： 、外国人民事法律地位问题。 、法律冲突问题。（最主要的问题）、国际民事诉讼程序和仲裁程序问题。一体两翼说（韩德培）：“国际私法就如同一架飞机一样，其内涵是飞机的机身，其外延是飞机的两翼。具体在国际私法上，这内涵包括冲突法，也包括统一实体法，甚至还包括国家直接适用于涉外民事关系的法律。而两翼之一则是国籍及外国人法律地位问题，这是处理涉外民事关系的前提；另一翼则是在发生纠纷时，解决纠纷的国际民事诉讼程序及仲裁程序，这包括管辖权、司法协助、外国判决和仲裁裁决的承认与执行。”4、法律冲突：

3、由于与国际民事法律关系有联系的几个国家或法域地法律规定不同所引起的法律适用或法律选择上的一种矛盾。5、冲突规范：又称法律选择规范或冲突规则，是指规定国际民事法律关系应该适用哪个国家法律的各种规范的总称。6、统一实体规范：是指能够直接规定国际民事法律关系当事人权利和义务的规范，一般体现在国际条约和国际惯例中。7、国际私法渊源：国内立法、国内判例、国际条约、国际惯例、一般法律原则。（具有多样性、两重性）民法通则第一百四十二条涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。 中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的， 适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除

4、外。 中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。民法通则第一百四十三条 中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。8、国际私法的性质：国际法论、国内法论、二元论。第二章 国际私法发展史1、意大利的法则区别说 内容：把所有法则分为物的法则（物法）、人的法则（人法）和混合法则。“物法”是属地的，适用于制定者管辖领土内的物。“人法”是属人的，不但适用于管辖领土内的属民，也可以随人适用于域外。“混合法则”适用于制定者领土内订立的契约。意义：标志着作为独立法律学科的国际私法学从此诞生。创始人：巴托鲁斯。时间：14世纪。2、法国的法则区别

5、说内容：杜摩兰提出了“意思自治”原则契约应该适用当事人自主选择的那一习惯法，即使当事人未作明示的选择，法院应推定其默示的意思，确定应适用的法律。夫妻财产关系应视为一种默示契约，应适用夫妻结婚时的共同住所地法。 达让特莱强调法律严格的属地性。一切习惯法原则上都是属地的，仅在立法者境内有效。适用属人法只是一种例外。同一习惯法既涉及人又涉及物，应看作物法，同样适用属地法，即物之所在地法。 创始人：杜摩兰、达让特莱。时间：16世纪。3、荷兰的国际礼让说内容：胡伯三原则：一、每个主权国家的法律必须在其境内适用，并且约束其臣民，但在境外则无效；二、凡居住在其境内的人，包括长期或临时居住的人，都视为该主权者

6、的臣民；三、主权国家出于礼让应保持外国法的效力，前提是不损害自己国家及臣民的权益。第三条原则包含的既得权的观点对后来英美法学派发生重大影响。为戴西和斯托雷所继承和发扬。意义：把属地主义的“礼让说”和以权利划分为基础的国际普遍主义学说结合起来解决法律冲突问题。创始人：保罗.伏特、胡伯。时间：17世纪。4、萨维尼的法律关系本座说 内容：从法律关系的差异性入手，认为每一种法律关系在本质上都与一个特定的地域相联系，这个特定的地域就是法律关系的本座。本座所在地的法律就是应当适用的法律。 如何寻找“本座”？ 法律关系是由一连串的法律事实构成的，其中最能体现某法律关系总体特征的法律事实可以被分离出来，它就是

7、“本座”（连结点）。 意义：通过寻找本座（连结点）解决法律选择，使国际私法具有可操作性。促进了欧洲国际私法成文立法的发展。奠定了近代国际私法的基础。奠定了“最密切联系”理论的基础，被誉为现代国际私法的奠基人。把复杂的法律关系简单化，确定一个本座，是僵化的表现。创始人：萨维尼。时间：19世纪。5、英国的既得权说 内容：法官只负有适用内国法的任务，既不能承认或执行外国法，也不能执行外国法院的判决。法官所承认或执行的是根据外国法所创设的权利。 意义：既得权的观点构成英美国际私法的理论基础并指导司法实践。保护既得权利，维护民商事法律关系的稳定，至今仍是国际私法的重要目标。创始人：戴西。时间：19世纪。

8、6、库克的本地法说：法院只适用本地法即法院地法，不适用外国法。在某些情况下，法院可以考虑外国法,但只能是将外国法规范并入自己的法律规范予以适用。法院执行的是本地法创设的权利，而不是外国法创设的权利。该学说批判了传统的国际私法理论，促进了美国现代国际私法理论的形成。7、凯弗斯的结果选择说：以“结果选择”代替“管辖权选择”，考虑所适用法律的内容以达到结果的公正。区分“真实冲突”（一个以上州存在利益）与“虚假冲突”（一个州存在利益），并对此提出了解决方法。追求结果公正，提出了法律选择的优先原则，为法官进行法律选择提供了指导。何谓结果公正？没有统一的标准。8、柯里的政府利益分析说：每一个法律都表达了内

9、国社会、经济或管理的政策。解决法律冲突的最好办法，就是考察蕴含在相关法律中的政策，进而分析哪个国家（州）的政策适用于国际私法案件时具有合理的利益。法律冲突分为真实冲突与虚假冲突。虚假冲突是指只有一个国家的法律在案件中具有利益，真实冲突是指有关国家的法律在案件中都有利益。对于真实冲突，应适用法院地法（法院地法存在利益时）或者那个有更大“政府利益”的国家（州）的法律。该学说全部抛弃传统的冲突原则，过分强调法院地法的作用，势必造成对国际私法的全面否定。9、里斯与第二次冲突法重述内容：冲突案件应当适用与案件和当事人有最密切联系的那个州的法律。确定最密切联系原则应考虑的因素：（1）州际和国际制度的需要；

10、（2）法院地的有关政策；（3）其他利益州的政策及利益；（4）正当期望的保护；（5）特定领域法律所依据的基本政策；（6）结果的确定性、可预见性和一致性；（7）法律易于确定和适用。意义：（1）确立了一种新的法律选择方法，打破了以往传统冲突规范的模式，赋予法官一定的自由裁量权。 （2）该说所确定的方法是灵活而富有弹性的，可避免机械、呆板的适用法律所规定的单一标志作为法律选择的依据。 （3）是现代国际私法理论最有影响的学说。10、国际私法的国内立法在中国起源于永徽律.名例。11、通过国内立法来系统地制定成文的冲突规则，在欧洲为1756年的巴伐利亚法典和1794年的普鲁士法典。12、1918年北洋政府法

11、律适用条例是中国历史上第一个国际私法立法。13、统一国际私法规范的国际组织中最有影响力的是海牙国际私法会议。第三章 国际私法主体1、外国人民事法律地位一、国民待遇：一国给予外国人的民事法律地位不低于其给予本国人的民事法律地位，即给予外国人与本国人同等的待遇。二、最惠国待遇：施惠国给予受惠国的待遇不低于施惠国已经给予或将要给予任何第三国的待遇。三、优惠待遇：某国给予另一国或其公民和法人以特定优惠的待遇。普遍优惠待遇制度（普惠制）：发达国家对发展中国家出口的制成品和半制成品单方面给予减免进口关税的普遍的、非歧视的和非互惠的优惠待遇制度。四、不歧视待遇：一国与另一国约定，一方不把对其他国家没有加予的

12、或者是仅对个别国家加予的限制加在对方的身上，从而使对方不处于比一切或大多数国家更不利的地位。2、国籍冲突的表现形式：（1）国籍的积极冲突。一个人同时具有两个或两个以上国家的国籍，称为双重国籍或多重国籍。（2）国籍的消极冲突。一个人不具有任何国家的国籍，称为无国籍。中华人民共和国国籍法规定： 1、血统为主兼采出生地。 2、不承认中国国民具有双重国籍。 3、中国国籍的取得、丧失和恢复，除第九条规定的以外，必须办理申请手续。 第九条：定居外国的中国公民，自愿加入或取得外国国籍的，即自动丧失中国国籍。 4、国家工作人员和现役军人不得退出中国国籍。民法通则解释 第181条： “无国籍人的民事行为能力，一

13、般适用其定居国法律；如未定居的，适用其住所地国法律。”第182条：“有双重或多重国籍的外国人，以其有住所或与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。”、住所冲突“公民以其户籍所在地的居住地为住所；经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。”民法通则解释第183条： “当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所；当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。”、我国关于法人国籍、住所以及外国法人认许的规定民法通则第39条：“法人以它的主要办事机构所在地为住所。” 民法通则解释第18条：“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定

14、。” 民法通则解释第185条：“当事人有两个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准；当事人没有营业所的，以其住所或经常居住地为准。”、国家及其财产豁免国际及其财产豁免是指一个国家及其财产未经该国明确同意，不得在另一国家的法院被诉，其财产不得被另一国家法院扣押或用于强制执行。内容：司法管辖的豁免、诉讼程序的豁免、强制执行的豁免 1、司法管辖的豁免：未经一国同意，法院不得受理以外国国家为被告或者以该外国家财产为诉讼标的的案件。 2、诉讼程序的豁免：未经一国同意，即使外国国家放弃管辖豁免，法院也不得对该外国国家及财产采取诉讼程序上的强制措施。 3、强制执行的豁免：即使国家放弃

15、上述两项豁免，法院也不得根据判决对该国财产实行强制执行。6、中华人民共和国外国中央银行财产司法强制措施豁免法是我国第一部关于国家财产豁免的专门立法。第四章 冲突规范与准据法1、冲突规范（概念、特点）又称法律适用规范、法律选择规范、 国际私法规则，它是指出某种涉外民事关系应该适用何国法律来调整的规范。特点：一、冲突规范是法律适用规范；二、冲突规范是法律选择规范；三、冲突规范是一种间接规范，缺乏一般法律规范所具有的明确性和预见性。2、范围和系属 范围：是指冲突规范所要调整的民事关系或要处理的法律问题。系属：是调整这一民事关系或处理该法律问题所应适用的法律。3、冲突规范的类型（要会判断） （一）单边

16、冲突规范：系属直接指明只适用内国法，或直接指明只适用外国法。 中华人民共和国合同法第126条 “在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律”。 （二）双边冲突规范： 双边冲突规范的系属既不明确规定适用内国法，也不明确规定适用外国法，而是提供一个以某种标志（即连结点）为导向的法律适用原则。只有根据这一标志，结合某一具体民事关系的有关事实情况，才能推定该民事关系应该适用内国法还是适用外国法。 双边冲突规范是最常用的冲突规范。 （三）选择型冲突规范：选择型冲突规范有两个或两个以上的系属，即规定了两种或两种以上可以适用的法

17、律，但实际适用的时候只能选择其中的一种。分为无条件选择适用的冲突规范和有条件选择适用的冲突规范。（四）重叠适用的冲突规范：其系属中有两个或两个以上的连结点，并且同时适用于某种国际民事关系的冲突规范。、系属公式：对部分双边冲突规范中的系属进行抽象化、公式化的结果。、连接点：冲突规范针对其“范围”中的民事关系或法律问题指定应该适用何国法律的一种事实根据或联系因素。6、准据法：按照冲突规范的指引而援用来确定涉外民事关系当事人具体权利义务的特定实体法。特点：一、准据法是经冲突规范指定所援用的法律；二、准据法是能够确定当事人具体权利义务的实体法。7、区际法律冲突：一个国家依照不同的地区分成不同的法域，不

18、同法域的法律制度之间发生的冲突。 我国关于区际法律冲突的规定（考） 民法通则解释第192条： “依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。”8、人际法律冲突：在同一个国家中适用于不同民族、种族、宗教、部落的民事法律之间在效力上的冲突。9、时际法律冲突：准据法所属国存在新旧法交替，在新法与旧法之间存在的冲突。10、先决问题：是指涉外民事案件（主要问题）的处理所必须首先加以解决的其他问题。构成条件 ：1、按照法院地的冲突规则，主要问题的准据法是外国法。2、该先决

19、问题相对独立于主要问题，可作为一项单独的争议向法院提出。3、针对先决问题，依准据法所属国的冲突规范和依法院地国的冲突规范所适用的法律不同，得出的判决结果完全相反。第五章 冲突规范的运用1、识别：依据一定的法律概念，对有关的事实构成作出“定性”或“分类”，将其归入一定的法律范畴，并对有关的冲突规范所使用的法律名词进行解释，从而确定应适用哪一种冲突规范去原因准据法的认识过程。2、反致：亦称系属得消极冲突，指某法律关系依法院地的冲突规范应适用某外国法，而根据该外国的冲突法，应适用法院地法或其他第三国法律。直接反致：对某一涉外民事关系的调整，甲国法院按照其本国的冲突规范，应适用乙国法律，而乙国的冲突规

20、范规定适用甲国法律，结果甲国法院按此规定适用了甲国的实体法。 转致：对某一涉外民事关系的调整，甲国法院按照本国的冲突规范，应适用乙国法律，而乙国的冲突规范规定应适用丙国法律，结果甲国法院根据这一规定适用了丙国的实体法。 间接反致：对某一涉外民事关系的调整，甲国法院根据本国的冲突规范指定适用乙国法，而乙国的冲突规范指定适用丙国法，丙国的冲突规范又指定适用甲国法，结果甲国法院最后适用了自己的实体法。双重反致：是英国冲突法中的独特制度，是指英国法官在审理涉外案件时，如果依英国的冲突规范应适用某一个外国法，英国法官即将自己视为在该国法院审判案件，再依该外国对反致所抱的态度，来决定应适用的法律。如果指向

21、的那个外国承认反致，英国法官就适用该外国的实体法，就会出现“双重反致”。如果指向的那个外国法院不承认反致，英国法官就适用英国的实体法，即会出现“单一反致”的结果。 最高法院民法通则的司法解释第178条： “人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。”（表明中国在司法实践当中不接受反致）3、公共秩序（保留）：法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国实体法作涉外民事关系的准据法时，因其适用与法院帝国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而可以排除其适用的一种保留制度。 民法通则第150条：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违

22、背中华人民共和国的社会公共利益”4、法律规避：在涉外民事领域，当事人利用某一冲突规范，故意制造出一种连结因素，以避开本应适用的准据法，使对其有利的另一国法律得以适用的行为。构成条件： 1、当事人规避某种法律必须出于故意。2、当事人规避法律是通过故意改变或制造连结点来实现的。即对冲突规则的有意利用。3、当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性的规定。4、法律规避必须是既遂的。民法通则解释第194条：“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的的效力。”5、外国法内容确定：又称外国法的查明，是指一国法院根据本国冲突规范指定应适用的外国法时，如何查明该外国法的存在和内容。 民法

23、通则解释第193条： “对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：由当事人提供；由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；由我国驻该国使领馆提供；由该国驻我国使馆提供；由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。”第六章 民事能力的法律适用1、 民法通则第143条：中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。 民法通则解释第179条：定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以适用其定居国法律。 第180条：外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民

24、事行为能力，应当认定为有民事行为能力。 第181条：无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律；如未定居的，适用其住所地国法律。第七章 物权的法律适用1、物之所在地法原则：不动产与动产均适用物之所在地法。物之所在地法的适用范围：、动产与不动产的划分；、物权客体的范围；、物权的种类和内容；、物权取得、转移、变更和消灭的条件；、物权的保护方法。物之所在地法适用的例外：、运送途中物品的物权关系。、船舶、飞行器等运输工具的物权关系。、法人终止或解散时的物权关系。、与身份关系密切的财产关系、遗产继承关系、夫妻财产关系。、位于无主土地或无主空间之物的物权。2、中国的规定 民法通则第144条：不动产的所有

25、权，适用不动产所在地法律。 民法通则解释第188条：地、附着于土地的建筑物及其定着物、建筑物的固定附属设备为不动产。不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系，均应适用不动产所在地法律。 1992年海商法 第270条：船舶所有权的取得、转让和消灭，适用船旗国法律。 第271条：船舶抵押权适用船旗国法律。船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间， 设立船舶抵押权的，适用原船舶登记国的法律。 第272条：船舶优先权，适用受理案件的法院所在地法律。 1995年民用航空法 第185条：民用航空器所有权的取得转让和消灭，适用民用航空器国籍登记国法律。 第186条：民用航空器抵押权适用民用航空器国籍登记国

26、法律。 第187条：民用航空器优先权适用受理案件的法院所在地法律。第九章 国际合同的法律适用 （案例分析）1、国际合同：涉及两个或两个以上国家法律利益的合同。2、分割论和单一论分割论：将合同分割为几个不同的方面，分别适用不同地方的法律。单一论：将合同看作一个整体，统一适用一个地方的法律。3、意思自治原则：是国际私法确定合同准据法的一项基本原则，即当事人通过协商自行选择合同所应适用的法律。由法国著名法学家杜摩兰于16世纪首创。4、最密切联系原则：合同当事人没有选择法律或选择法律无效的情况下，由法官综合分析与合同或当事人有关的各种因素，推断出与案件有最密切联系的地方的法律，予以适用的一项原则。5、

27、合同自体法（说）：合同自体法一般通过三种方式进行确定：当事人明确选择了法律，则该法即是自体法当事人没有明确选择法律，但根据合同条款、性质及其他情况可以推断出他们选择的法律，该法仍可成为自体法当事人既未明确选择法律，又不能从有关情况中做出推断，那么与交易有最密切、最真实联系的法律为自体法。6、特征履行法：首先根据最密切联系原则来确定合同的准据法，一特征履行方法确定最密切联系地按照合同的不同性质和种类，运用特征履行方法分别确定各种合同所适用的法律。7、我国关于国际合同法律适用的立法和实践一、意思自治原则民法通则第145条规定：涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。合

28、同法第126条 运用意思自治原则应注意的问题 、选择法律的方式：必须采取明示的形式，不承认默示选择。 、选择法律的范围：（1）选择的法律仅指实体法而不包括冲突规范，不承认反致。（2）不要求选择的法律与合同的实际联系。即采用无限的意思自治原则。二、最密切联系原则 当事人未作法律选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。采用“特征履行”的方法确定与合同有最密切联系的法律。通常情况下13类合同分别应适用的法律。（见课本P173） 如果合同明显与另一国家或地区有更密切的联系，应适用另一国家或地区的法律。如果当事人有一个以上营业所的，应以与合同有最密切联系的营业所为准；当事人没有营业所的，以其住所或居

29、所为准。三、我国有关适用国际条约和国际惯例的规定民法通则第条第款规定：中华人民共和国缔结或者参加的国际条约中华人民共和国民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。四、最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定 （一）涉外民事或商事合同应适用的法律的范围 当事人根据意思自治原则协议选择的法律或者人民法院根据最密切联系原则确定的法律应当是实体法，而不包括冲突法和程序法，即在涉外民事或商事合同法律适用问题上，我国不允许反致或转致。 （二）当事人选择法律的方式

30、和时间 当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律，应当以明示的方式进行。当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律的时间为“一审法庭辩论终结前”。如果当事人之间并没有预先对法律适用进行选择，原告起诉时依据的法律为某国法律，而被告对法律适用未提出异议，亦以某国法律进行答辩，即认定当事人已经对法律适用作出选择。 （三）如何运用最密切联系原则 确定合同的准据法？ 以“特征性履行”来确定合同的准据法。 十七类合同的最密切联系地法律：（）买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法；如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法。（）来料加工、来件装配以

31、及其他各种加工承揽合同，适用加工承揽人住所地法。 （）成套设备供应合同，适用设备安装地法。 （）不动产买卖、租赁或者抵押合同，适用不动产所在地法。 （）动产租赁合同，适用出租人住所地法。（）动产质押合同，适用质权人住所地法。（）借款合同，适用贷款人住所地法。 （）保险合同，适用保险人住所地法。 （）融资租赁合同，适用承租人住所地法。 （）建设工程合同，适用建设工程所在地法。（）仓储、保管合同，适用仓储、保管人住所地法。（）保证合同，适用保证人住所地法。（）委托合同，适用受托人住所地法。（）债券的发行、销售和转让合同，分别适用债券发行地法、债券销售地法和债券转让地法。 （）拍卖合同，适用拍卖举行地法。（）行纪合同，适用行纪人住所地法。（）居间合同，适用居间人住所地法。 如果上述合同明显与另一国家或者地区有更密切联系的，适用该另一国家或者地区的法律。（四）认定法律规避后应适用的法律