论新合同法中的合同自由原则与诚实信用原则.docx

1、论新合同法中的合同自由原则与诚实信用原则论新合同法中的合同自由原则与诚实信用原则我国新的统一合同法的起草，从1993年由专家学者提出“立法方案”开始，至今已将近6年。其间历经了1995年1月“建议草案”（第1稿）、1995年10月“草案试拟稿”（第2稿），1996年6月“草案试拟稿”（第3稿）和1997年5月“草案征求意见稿”（第4稿），及至形成1998年9月公布的中华人民共和国合同法（草案）（包括截止1998年12月21日人大常委会对草案形成的三次审议稿）。在整个新合同法的起草过程中，合同自由原则和诚实信用原则始终是两个引人注目的议题。（注：虽然官方解释始终对合同自由的提法有所保留。）这两大

2、原则在新合同法中的贯彻和体现情况，直接关系到新合同法的内容、结构和体系，决定着新合同法的价值取向和基本功能，并将影响到新合同法在未来实施中的社会、经济效果。二者是贯穿新合同法全篇的两大主线，互为依托、彼此相补，从各自不同的角度维系和构筑了新合同法这座大厦。自由和正义是人类追求的两个永恒的价值目标。新合同法正是希图借助合同自由原则来实现人格与意志的自由，依靠诚实信用原则来达到衡平的正义。合同自由原则意味着市场交易的效率和效益，诚实信用原则则表达了对经济生活中利益公平和道德文明的向往。如果说合同自由原则更多地强调的是当事人的个人意志和利益、较少考虑对方和社会利益的话，那么诚实信用原则不仅要平衡当事

3、人之间的利益，而且要求平衡当事人与社会之间的利益关系。合同自由原则以个人为本位，诚实信用原则则偏重于以社会为本位。毫无疑问，合同自由原则对市场经济发展具有积极的推动作用，但由其所引发的残酷竞争、追逐私利及其所导致的当事人事实上不平等、当事人滥用权利、尔虞我诈等市场经济的负面现象，合同自由原则本身却无能为力，需要诚实信用原则去作为缓冲器和润滑剂，维护市场机制的良性运转，促进市场经济的更大发展。新合同法将二者相结合，既适应了改革开放、发展市场经济的需要，扩大了市场主体的自主权，有利于搞活经济、提高效率；也维护了社会公共利益、社会公德和社会秩序，并妥善协调和维护了当事人各方的利益。新合同法把冷冰无情

4、的市场规则与温情慈和的伦理道德相统一，将为发展健康、高效，精神文明与物质文明相结合的社会主义市场经济奠定一个良好的法律基础。现在，这部历经数载、几易其稿的新中国第一部统一合同法即将提请全国人民代表大会讨论通过，本文拟就新合同法对合同自由和诚实信用两个原则的贯彻、体现情况及有关争议问题作一回顾和探讨，以期作为对即将面世的新合同法的恭贺与期盼。二在一定意义上，合同自由原则是合同法的灵魂，离开了合同自由，合同法也就难以成其为“合同法”。一部合同法在很大程度上是围绕合同自由而展开的。然而，长期以来，由于经济体制和意识形态等因素的影响，合同自由原则在我国一直没有得到正确的认识和对待。在这次新合同法的起草

5、过程中，这一问题又一次暴露出来。对合同自由原则及其相关问题的立法处理和具体反映，决定了我国新合同法的本质特征。（一）合同自由原则的立法模式按照最初确定的“立法方案”，这次新合同法的起草要充分体现当事人意思自治，在不违反法律和公序良俗的前提下，保障当事人享有充分的合同自由，不受行政机关及其他组织的干预。非基于重大的正当事由，不得对当事人的合同自由予以限制。依此指导思想，在由专家学者起草的合同法“建议草案”（第1稿）中，第3条就明确规定了合同自由原则：“当事人在法律允许的范围内享有合同自由，任何机关、组织和个人不得非法干预。”对在合同法中明确这样的原则，学术界普遍是持赞同态度的；但是，这一意见在合

6、同法起草过程中并未得到其他有关方面的认同。在后来公布的合同法（草案）中，已看不到合同自由原则的明文规定，取而代之的是“合同自愿原则”，即“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”（第4条）对此，有不少学者提出异议。但在随后举行的九届全国人大常委会五次会议对合同法（草案）的审议中，法律委员会仍然认为在合同法中“不宜简单规定这样合同自由的原则。”（注：1998年10月31日法制日报第1版。）尽管如此，从新合同法的整个起草过程和新合同法（草案）的整体内容来看，始终坚持和贯彻了合同自由这一合同法的基本原则。从世界各国民事立法情况来看，合同自由原则的立法模式有两种：第一种是在法律

7、中既单独设立“合同自由原则”的条款，又同时规定各种具体的合同自由制度。具有代表性的如瑞士债务法，该法第19条第1款明文规定：“契约的内容，在法律限制内可以自由订立。”新近制定的国际商事合同通则也开篇即规定：“当事人有权自由订立合同并确定合同的内容。”（第1.1条）第二种立法方式是不单设“合同自由原则”的条款，只在具体的合同制度中予以贯彻。如德国、日本及我国台湾地区的民法典，均采此制。法国民法典虽然有其著名的第1134条规定，（注：法国民法典第1134条：“依法订立的契约，对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力。”）并被认为是对契约自由原则的奠立。但严格而言，该法典也未设置类似上述瑞士债务法及国

8、际商事合同通则中合同自由原则的条款。我国新合同法在起草中开始采纳第一种立法模式。已公布的合同法（草案）用合同自愿原则代替合同自由原则，并在具体制度中体现合同自由原则，很明显，这是一种折衷的立法模式。但是，我们认为，在合同自由原则立法模式的选择上，从我国的国情和现实出发，采取第一种立法模式更为适宜。我国建国以来长期实行计划经济，确立社会主义市场经济体制改革目标的时间也不长，在整个社会中，合同自由的观念尚未普遍确立，合同自由在经济生活中不是过度，而是犹显不足。现实还需要以立法来巩固改革成果，来强化合同自由的市场经济法律观念。就此而言，我们的现状既不象1804年制定法国民法典时的法国，个人主义、私法

9、自治的思想风靡一时；也不象1896年德国民法典诞生时，市场经济和契约自由的观念已经深入人心。因此，如果说在它们的法律中不明确规定“合同自由”，也同样意味着法律坚持了合同自由原则、合同自由原则是不言自明的话；那么，在我国却可能出现正相反的情形，即不明文规定合同自由原则，对一些人来说就意味着是对合同自由原则的某种否定。在我国建立和发展社会主义市场经济体制中，需要旗帜鲜明地在合同法中确立合同自由原则。（二）合同自由原则与合同自愿自愿作为一项法律明文规定的民事原则，最早见之于1986年颁布的我国民法通则。该法第4条规定：“民事活动应当遵循自愿的原则。”订立合同是典型的民事活动，自然也应遵循这一原则。另

10、外，1981年通过的经济合同法，虽然对自愿原则没有明文表述，但是也体现了自愿原则的基本要求。该法第5条规定：“订立经济合同任何一方不得把自己的意志强加给对方，任何单位和个人不得非法干预。”1993年修改经济合同法时，对该规定保留未动。从现在新合同法（草案）第4条关于合同自愿原则的表述看，很明显它是以民法通则的规定为基础，直接从经济合同法第5条的规定内容发展而来的。新合同法（草案）将之取代合同自由原则，并试图使之发挥与合同自由原则相似、甚或更佳的作用，这是新合同法（草案）在贯彻合同自由原则上的特点之一；同时，这也使得在理论上对仅一字之差的合同自由与合同自愿原则进行比较分析和探讨成为必要。1.二者

11、在内容上不可等同。一般而言，合同自由可以归纳为五个方面的含义，即：决定是否订立合同的自由；选择合同相对人自由；确定合同内容的自由；变更、解除或终止合同的自由和合同订立方式的自由。从新合同法（草案）关于合同自愿原则的规定来看，主要是指当事人订立合同的自愿，大体相当于当事人决定是否订立合同的自由这一含义或再稍宽一些；但只能是合同自由所包含内容的一部分，其涵盖面要远远窄于合同自由。相反，合同自由的含义则更为广泛、全面、深刻，尤其是包含有前者所不具备的当事人合意即可产生相当于法律的效力这样的私法自治思想。2.二者的立法背景及所体现的法律精神不同。1981年制定经济合同法时，我国还实行计划经济。制定经济

12、合同法的目的之一是“保证国家计划的执行”，（注：中华人民共和国经济合同法（1981），第1条。）奉行的是计划原则，在其中写进合同自由原则是不可想象的；就连作为合同制度起码要求的订约自愿也没有明文提出。1986年制定民法通则时，情况已有很大变化：市场经济机制正在逐步建立，商品经济有了很大发展。但是，在经济上“左”的思想束缚仍然存在，实行的还是有计划商品经济。这种情况下，虽已有意思自治、合同自由的要求和意识，但将其作为基本原则写进法律还是很难的；而“自愿”原则就成了一个可供选择的替代品。“自愿原则可以说是尊重当事人自己意愿的原则但是，我国民法的自愿原则仍然受到计划的限制。因此，它是相对的，不是绝对

13、的，不能象西方国家民法中契约自由原则和意思自治原则那么绝对。”（注：孙亚明主编：民法通则要论，北京，法律出版社1991年版，第16页。）从其产生和发展过程来看，合同自愿原则是有计划商品经济条件下的法律产物，残留着计划体制的思想影响和烙印，其目的和结果都是在承认市场机制必要性的同时，又对市场机制的适用范围给予限制。而合同自由原则是市场经济的必然要求和直接的法律反映；合同自由的原则和制度是保证市场运行的最基本条件。换言之，合同自由原则是市场经济的法律原则；合同自愿则是计划经济向市场经济过渡阶段的法律原则，是折衷的、不彻底的合同自由，是合同自由原则在特定时期、特定条件下的变态形式。3.二者的法律视角

14、不同。合同自由原则是从主动的角度来规定的，强调的是合同当事人的自主与自治；合同自愿原则是从被动的角度出发的，它的中心观念是不受他人强制。依合同自由原则，当事人的主动选择权（选择相对人、选择合同内容、方式等）占主要地位；依合同自愿原则，突出的则是当事人对合同（相对人、内容等）的被动的自愿接受。如果说前者体现的更多的是积极、开放的法律态度的话，后者则多少表现出了消极、保守的意味。（三）合同自由原则与任意性规范新合同法中的合同自由原则既体现在其所规定的具体内容中，也体现在其任意性规范的法律属性中。作为任意法，新合同法主要从以下几个方面坚持和贯彻了合同自由原则。1.更新合同观念，最大限度地摆脱计划经济

15、的影响。新合同法（草案）摒弃了旧体制下形成的经济合同、涉外经济合同和技术合同的“三分法”，统一为民事合同，即“本法所称合同是平等主体的公民、法人、其他组织之间设立、变更、终止债权债务关系的协议。”（第2条）消除了经济合同法中附着于经济合同概念之上的计划经济体制的残余影响；新合同法（草案）所确立的平等主体之间民事合同的观念，为合同自由原则在合同法中的贯彻确立了前提条件。新合同法（草案）还重申，合同当事人一方不得将自己意志强加给另一方，任何单位和个人不得非法干预当事人订立合同。（注：见中华人民共和国合同法（草案）第3条、第4条。）新合同法（草案）一反经济合同法旧习，坚持不在合同法中规定“合同管理”

16、专章，扩大了合同自由的领域。2.健全了关于合同自由的一系列合同法律制度。首先，新合同法（草案）第一次在新中国合同立法中系统、完整地规定了要约与承诺制度。要约和承诺是订立合同的必须程序，一方面，这一缔约制度包含了当事人意志自由、双方的合意本身即可构成合同并产生相当于法律效力的重要合同思想，是私法自治、合同自由的充分体现；另一方面，要约与承诺制度所具有的严格的程序性，又为合同自由原则在缔约阶段的实现提供了坚强有力的保障。其次，新合同法（草案）明确了当事人确定合同内容的自由。规定“合同的内容由当事人约定”（第12条），“当事人对合同内容协商一致的，合同成立。当事人对合同的标的、数量已经协商一致，但对

17、合同其他内容没有协商的，不影响合同成立。”（第13条）并且不再采用经济合同法中的关于合同内容的具有强行性的“主要条款”制度；合同不再因标的、数量之外的其他所谓主要条款不具备而影响合同的成立。第三，新合同法（草案）规定了履约中的合同自由和变更与终止中的合同自由。如第60条规定“当事人应当按照约定履行自己的义务。”而不是按照法律的强制规定或计划指令来履行。当事人还可以约定由债务人向第三人履行债务（第64条）或约定由第三人向债务人履行债务（第65条）。当事人双方在履行中的自由度是较大的。对已经生效的合同，双方当事人协商一致，可以变更（第78条）；当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一

18、并转让给第三人（第89条）；当事人还可以事后协商一致解除合同（第94条），可以协商一致抵消种类、品质不相同的到期债务（第101条）。可见，当事人双方的合意不仅可以产生合同效力，还可以变更合同效力的内容和消灭合同的效力。第四，根据新合同法（草案），合同自由原则还广泛适用于违约责任制度之中。例如，当事人可以约定违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法（第115条）。在不履行金钱债务情况下，约定的违约金优先于法定的逾期利息（第110条）。在解决合同争议、行使救济权的时候，当事人可以任意选择协商、调解、仲裁或诉讼中的任何一种救济渠道或方式（第126条）；当然也可以放弃自己的合同违约救济权。3

19、.合同自由原则是市场经济规律在法律上的反映。法律是国家的意志，而合同是当事人的意志，只有当事人意志而无国家意志当然不行，反之，只强调国家意志而无当事人自己的意志也不行。一部详尽规定的合同法均要求当事人的意志无条件服从国家意志，无异于国家在替当事人订立合同。因此，新合同法必须处理好二者的关系，允许当事人的意志在一些条件下不同于国家的意志。新的合同法（草案）充分体现了这一特点。一是规定了大量的“当事人另有约定除外”的条款和当事人有约定的，“按照其约定”的条款。这些条款涉及到从合同的成立、合同的内容和效力到合同的履行和合同责任等各个领域以及买卖、租赁、运输、行纪等各种合同。二是新合同法（草案）中有不

20、少作为当事人合意的补充的法律条款。例如，当事人就有关合同内容（质量要求、价款、履行地点、期限和方式等）约定不明确的，当事人又不能达成补充协议并且按合同有关条款或交易习惯仍不能确定的，适用合同法的相关规定（第61条、62条）。另如第142条规定：“当事人未约定交付地点或者约定不明确，依照本法第一百三十八条第二款第一项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。”合同法中的这类规定，在适用时不能优先于当事人的约定；只有在当事人的约定不明确、其意思内容依法又不能确定时，才作为对当事人意思表示空白的补充来适用。（四）合同自由原则与合同管理合同自由与合同

21、管理是一对矛盾。在贯彻合同自由原则中如何对待和处理合同管理，是新合同法起草中的一个热点问题。在新合同法起草过程中，多数意见主张在新的统一合同法中不宜再规定合同管理制度；但另一些人则坚持应把合同管理制度写进新合同法。1995年1月的“建议草案”（第1稿）对合同管理完全持否定态度，没有涉及合同管理的内容。1998年9月公布的合同法（草案）采取了折衷的观点，正文不规定合同管理，在附则中设两条（第432条、433条），规定工商行政管理部门和其他有关主管部门依法负责对合同的监督，和对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为的处理。实际上是将修改后的经济合同法“经济合同的管理”一章中的两条（第44条、

22、45条）照搬过来、挪个位置。在随后的1998年12月合同法（草案）（三次审议稿）中，对合同管理的规定又有了一些变化：即将原公布草案中规定在附则中的两条（第432条、433条）前移到总则部分（第124条、125条），并在“合同订立”一章中增加规定：“当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。”（第12条第2款）。从上述起草过程所反映的情况来看，新合同法中关于合同自由原则与合同管理的问题可以归结为是否规定合同管理和如何规定合同管理两点。对此，我们认为应从以下几个方面来认识。1.从合同管理制度的产生来看，它反映的是计划经济条件下的要求和观念，与新合同法不相协调。经济合同法所规定的合同管理是对经济合同

23、的管理，这是与经济合同的性质相适应的。因为经济合同被看做“既是使国家计划具体化和得到贯彻执行的重要形式，又是制定计划的重要依据和必要的补充。经济合同应当确保国家计划的贯彻执行。”（注：顾明：关于中华人民共和国经济合同法草案的说明。）经济合同法规定的合同管理制度，如对经济合同的检查、考核和信贷管理、结算管理等，（注：见中华人民共和国经济合同法（1981年）第6章。）也主要都是围绕经济合同的计划性来规定的。后来修改经济合同法时虽然已将这些不适应市场经济要求的内容删去，但由于经济合同的概念仍然存在，所包含的计划经济时代的合同观念仍未完全消除，“经济合同的管理”也就作为一章仍然存在。在新合同法的制定中

24、，已经不再存在这种立法基础，调整的不再是经济合同，而是统一的民事合同；相应地也不能再以经济合同法中的合同管理观念来看待新合同法所面临的合同管理问题，不能再以经济合同法中的合同管理制度来规范市场经济条件下的合同关系。2.从公法与私法的现代社会二元法律结构来看，新合同法不宜规定合同管理制度。合同管理属于公法的范畴，其有关规定是公法规范；而新的统一合同法是最为典型的私法。如果说由于经济合同法是在“纵横统一论”的经济法观支配下而制定的，本身是有公法、私法不分或公、私法结合的特点，在其中专章规定合同管理还情有可原的话；那么，在纯粹以调整平等主体之间债权、债务关系为对象的合同法中，再专门规定合同管理制度就

25、将难以自圆其说，显得不伦不类。因为就法律性质而言，合同管理制度应在行政法律中进行规定。特别是关于由谁管、如何管、管哪些和因管理失误而造成的法律责任等问题，都必须由相关的行政法律来规定。3.从所谓合同管理制度的内容本身来看，（注：1998年11月10日法制日报，第2版，确立合同监管不应遮遮掩掩一文对合同管理提出5点主张：合同监督是原则问题；确立自律、行政监管、民间仲裁、司法审判相结合的合同管理模式，不能对行政监管含糊其辞；赋予工商行政管理部门以无效合同确认权和查处合同违法行为的强制措施；增加关于合同示范文本和合同鉴证的规定。）由新合同法对其进行规定也是不妥的。首先，政府对合同的检查监督只能是有限

26、的，不可能对日常经济生活中所发生的全部合同行为都进行检查监管。那种试图采取“事前、事中、事后全过程、全方位的监督管理”（注：1998年11月10日法制日报，第2版，确立合同监管不应遮遮掩掩一文对合同管理提出5点主张：合同监督是原则问题；确立自律、行政监管、民间仲裁、司法审判相结合的合同管理模式，不能对行政监管含糊其辞；赋予工商行政管理部门以无效合同确认权和查处合同违法行为的强制措施；增加关于合同示范文本和合同鉴证的规定。）的方式是不切实际的。也是有害的。如果要求每一个合同在“事前”主动报告、然后准备随时接受检查，监管也许得到“全过程”、“全方位”地落实了，但是，合同交易的效率也将随之大大降低。

27、这是与现代市场经济中快速、多变的经济流转要求不相适应的。其次，至于实践中大量因欺诈等违法而无效的合同得不到处理的问题，其症结主要在于无效的提起这个环节，可以通过完善合同无效的提起制度来解决。比如，国外有的规定检察机关可以就损害国家、社会公共利益的合同向法院提出确认无效之诉。另外，无效的提起和确认不能集于一身。如果工商行政管理部门既享有对无效合同的查处权和无效提起权，又享有合同无效的确认权，权力就会失去制衡。这种合同管理制度是危险的。第三，合同管理制度不能有效解决合同欺诈严重、市场信用降低的问题。这一问题是由多方面因素造成的，其中之一即是我国现阶段市场信用机制薄弱。市场经济在一定程度上也是信用经

28、济，而信用又常常表现为信息。无论是以欺诈手段签订合同，还是以合同为手段进行欺诈，就受害人一方而言，无非都是由于其关于对方信用的信息不灵、不真造成的。在发达的市场经济中，商业资信和信誉的咨询、查询机构和业务也是极其发达的。在我国，这种信息提供和咨询仍是空白点。弥补这一空白，加强信用机制，是防止和减少合同领域欺诈现象的一项有效措施。单靠对合同的检查、监督等行政干预手段只是治表而难以治本。三合同自由原则的确立，极大地激发和鼓舞了合同关系当事人的主动性、积极性和创造性，为民事主体个人能力之发挥拓展了广阔的空间。但合同自由的赋予在促进了人性解放的同时，由于人性自身的脆弱和对私益的无限追求，使得人们发现，

29、随着现代社会交易关系的复杂化，不论法律多么周全，合同多么严密，只要当事人心存恶意，总能找到规避的方法。于是，就需要有防范性的原则，以便当事人在利用合同自由原则行事而发生与该原则不符之结果时，能对该结果加以修正，诚实信用原则就是在这样的背景下诞生的。（注：姚新华：契约自由论，比较法研究，1997年第1期。）特别是在象我国这样具有法典化传统的国家里，为了解决人们在适用法律规则和当事人约定时产生的“合法不合理”现象，防止法律异化，在合同法中注入象“诚实信用原则”这样的弹性条款显得格外必要。所以，此次我国合同法起草过程中，十分重视诚实信用原则的作用，并围绕该原则形成一套详尽的规范体系。（一）诚实信用原

30、则的确立是我国新合同法走向现代化的重要标志如果说合同自由原则是近代私法走向进步的重要标志，而随着现代私法由个人本位向个人本位与社会本位相结合的转化，合同自由原则与诚实信用原则的结合则成为现代私法的一个重要标志。从诚实信用原则发展的历史来看，它正是在合同法中孕育成长起来的，并最终发展成为现代民法的一项基本原则。诚实信用原则的确立反映了法律对道德准则的吸收，这种道德准则上升为法律规范的要求最早出现在合同履行领域。法国民法典第1134条规定：“契约应当以善意履行”，学者们一般将该规定所要求的“善意”解释为诚实信用，而真正将“诚实信用”作为法律规范确立下来的，应是1863年的撒克逊民法典，该法典第85

31、8条规定：“契约之履行，除依特约、法规外，应遵守诚实信用，依诚实人之所应为者为之。”但依该法之规定，当事人可以以特约排除对诚实信用履行要求的适用，所以该法关于诚实信用的规定在性质上仍属于任意性规范，难以称为一项基本原则。只有德国民法典冲破了概念法学的阻碍，明确将诚实信用作为一项强行性规范规定下来，并将其作用领域由合同扩大到一切债之关系中。该法第242条规定：“债务人须依诚实与信用，并照顾交易惯例，履行其给付。”使诚实信用原则成为债之履行的基本原则。而及至瑞士民法典则将诚实信用原则作用的领域扩张到一切民事活动领域，成为民法的一项基本原则。该法第2条规定：“无论何人，行使权利，履行义务，均应依诚实

32、信用为之。”使诚实信用原则不仅适用于债务人，也同样适用于债权人，不仅适用于合同及债的履行，而且适用于一切民事权利义务关系，被学者们称为私法领域的“帝王条款”，甚至有人主张，诚实信用原则的适用不限于私法，对于民事诉讼法，乃至刑法、宪法亦应适用。（注：史尚宽：债法总论，第321页。）足见其在现代法律中的地位。然而，诚实信用原则只有在私法中才具有重要价值，在私法中尤以合同法为其主要作用领域。适应现代民法的发展趋势，此次制定的我国新合同法，在其草案的第1章第6条明确规定：“当事人在行使权利、履行义务时应当遵循诚实信用原则，不得有欺诈行为。”应予说明的是，诚实信用原则不仅仅要求人们在进行交易行为时诚实不欺、恪守信用，更重要的在于维持当事人之间的利益平衡以及当事人与社会之间的利益平衡，要求当事人在尊重他人利益和社会利益的前提下，实现自己的利益。按照诚实信用原则的要求，当事人不仅要承担法律规定和当事人约定的义务，还应承担随着合同关系的发展而逐渐产生的诚实、善意的附随义务，即对于依照通常人看法应由债务人承担的义务，即使合同未作约定，债