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1、物业管理法规论坛物业管理法规大讲坛(三)“物业”概念的法学定义汉语中的“物”、“业”二字是多义词。“物”作为名词主要有两种含义：一是指东西，即由自然生成和人工形成、占有一定空间、可被人感触的有形体和有容的客观存在体；二是指“我”以外的人、事物或环境，即特定主体以外的周围客体。“业”作为名词主要有 两种含义：一是指人们所从事劳作的社会经济部门、职务领域或需付出劳动的岗位，如工业、物业管理事业、就业；二是指归属于一定主体所有的、体力劳动和智力劳动的成果，亦即财产，如业主、家业。但在中国古代法律中，自从宋代立法中对动产与不动产作了区分后(宋刑统名例律规定：“器物(动产)之属，须移徙其地地(不动产)即

2、不离常处，理 与财物有殊”)，一般称动产为物、财或财物，称不动产为业、产或产业。宋代不仅称动产所有权为物主权，称不动产所有权为业主权，而且已经将“物”、“业”二字连用形成统称 动产和不动产的“物业”一词，如宋会要辑稿食货卷六一中有“应有已经正典物业 ”之规定。因此，就汉语“物业”一词本意而言，物业是指人们居住劳作活动所依赖和所 利用的地理环境条件及归属人们个体或群体的、包括动产和不动产在的财产。“物业管理”术语中的“物业”一词是从英语词汇property及estate翻译而来，在20世纪70年代末中国大陆实行改革开放政策后由传入大陆。“property”一词通译为“ 财产”，有两种含义，一是指

3、能成为所有权对象的各种有价物，二是指对有价物的所有权。按照英国法律，财产分为两类：动产(personalproperty)，包括可实际占有的有体物和可 依法主的无体物；personality原意是属人的财产)和不动产(realproperty包括土地及其附着物和附设其上的财产权利；realty原意是属物的财产)。“estate”一词通译为“ 产权”，又译产业权、财产。estate概念源自英国早年的封建土地制度。自从1066年诺曼第人征服英国以来，所有土地都被认为属于国王所有，英王一直是惟一的绝对的土地所有人，英王把土地附加一定的条件授予其他人，于是这些人就成了持有人或租借人。持有土地所受的条件

4、限制总称“土地保有条件”(tenures)，持有人所保有的有关他的土地的土地权利的总和，就叫做他的产业权(estate)。换言之，私人不能享有土地本身的所有权，而只能拥有土地上的各种“产权”。这种“产权”观念被英美法系国家继承和发展下来，成为英美法系的财产权法律制度最独特的概念，与大陆法系的“物权”(apropertyright)，包括自物权即所有权和他物权即用益物权和担保物权)概念是不同的。大陆法系也将财产区分为动产(movableproperty)和不动产(immovableproperty)。概括地说，realproperty和realestate在明知其意义的特定围，可省掉real，只

5、提property或estate，仍译为不动产或不动产的财产权(产权)。联系前述中国宋代法律上区分物主权和业主权，所用“物业”一词 意义包括动产和不动产，因此，将省略real定语的property和estate译为“物业”似有些不太精确。但此无大碍，只是需要一个明确的定义界定清楚其涵义。目前，中国房地产法学界和物业管理规性文件，对“物业”概念涵和外延的见解是基本一致的，只是具体表述各有细微差别。例如，1994年6月通过并于1999年6月修改的经济特区住宅区物业管理条例第2条第2款规定：“本条例所称物业，是指住宅区各类 房屋及相配套的公用设施、设备及公共场地。”1998年9月21日发布施行的省城

6、市住宅区物业管理办法第2条第2款规定：“本办法所称物业，是指已建成并投入使用的住宅区 各类房屋及公共设备、公用设施、附属场地等。”建设部房地产司物业管理处在1994年6 月简述物业管理一文中认为：“物业是指已建成并投入使用的各类房屋及与之相配套的设备、设施和场地。各类房屋可以是住宅区，也可以是单体的其他建筑，还包括综合商住楼、别墅、高档写字楼、商贸大厦、工业厂房、仓库等。与之相配套的设备、设施和场地，是指房屋室外各类设备、公共市政设施及相邻的场地、庭院、干道。”兴桂主编的物业管理法(大学1999年5月第1版，第7页)关于“物业”的定义表述与上引房地产业司物业管理处的表述容是一致的。从法学角度探

7、讨对“物业”一词如何下一个科学、周密的定义，首先必须了解中国所称“物业管理”术语中“物业”的自身特性。物业具有三个独特属性：(1)不动产性民法学中的“不动产”概念是指不能移动位置或者移动位置后会引起性质、形状改变或降低其经济价值的物(财产)。1988年1月26日中国最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见(试行)第186条对民法通则第83条确定的“不动产”用语作出了司法解释，明确指出不动产的围包括“土地、附着于土地上的建筑物及其他定着物、建筑物 的固定附属设备”。1995年6月30日颁布的中华人民国担保法第92条规定：“本法所称不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物。”中国城市房地产管

8、理法第2条第2 款又将房屋解释为是指土地上的房屋等建筑物及构筑物。中国民事法律尚未对地上“定着物 ”作出完整定义，但根据不动产法理学，可以认为房屋、林木以外的尚未与房地分离的固定 附属物(如草坪、花圃等)都属于“定着物”围。物业从实物体方面和财产分类方面属于不动产，但应注意的是，“物业管理”术语中的“物业”，并不包括不动产中的农用地和未利用地，仅仅是指建设用地围的物业。(2)单元性物业的单元性是指人们可根据经济上或管理上的需要，将有特定四至围的建设用地和房屋及其固定附着物确定为一宗独立(单独、个别化)财产，以便确权、交易、使用或管理。宗锷所著房地产法一书中指出：“物业是单元性地产。一住宅单位是

9、一物业，一工厂楼宇是一物业，一农庄也是一物业。故一物业可大可小，大物业又可分割为小物业。”(商务印书馆1988年版，第9页)“物业”一词一般用以指某宗个别化具体的地产、房产 或房地产，而中国大陆常用的“房地产”一词，通常用于指一个国家、地区或特定区域建设用地围综合化整体的地产与房产。(3)空间和环境性构成物业主要容的房地，其基本功能是围界和提供一定的有四至围的空间，便于人们在其中进行生活、生产等活动，房地为人们提供了生存和活动空间服务。实物性的物业本身就是人们生活、生产的物质环境条件的构成部分，既能在生态学意义上影响人们的生存质 量和行为方式，又能在美学意义上体现人们可感触的美丑洁脏序乱好差性

10、文明景观，是人类生态环境文明的有机组成部分。物业构成的空间和环境，是一种客观存在，也是物业业主权 益维系的重要对象，是物业管理不可忽视的重要方面。根据上述分析，可将“物业”一词的一般法学定义表述为：物业是指一定建设用地围已建成和确定业主权益，有特定四至界限的各类房屋等建筑物及相配套的固定附属设备、公用设施、公共场地和其他定着物，以及用地和房屋包容的空间环境。该定义中，“已建成”是形成可供使用、需加管理的物业的前提；已“确定业主权益”表明已建成的物业是经过法定竣工验收程序验收合格并对该物业的属主已依法作了确定(一般以颁发了产权证为标志) ，而业主即物业所有物业管理”术语的法学定义迄今为止，国家立

11、法未对“物业管理”术语作出一般性的定义。中国建设部颁布于1994年4月1日起施行的城市新建小区管理办法第2条第3款对“住宅小区管理”术语所作出的解释实际上相当于物业管理的定义：“本办法所称住宅小区管理(以下简称小区管理)，是指对住宅小区的房屋建筑及其设备、市政公用设施、绿化、卫生、交通、治安和环境容貌 等管理项目进行维护、修缮和整治。”各地方颁布执行的规性文件中对“物业管理”术语大都是从狭义的角度，即从专业化物业管理企业接受物业业主及使用人委托从事物业管理活 动角度来给出定义(例如1998年9月21日发布施行的省城市住宅区物业管理办法第2 条第2款中所称“物业管理是指物业管理企业按照委托合同的

12、约定对物业所进行的养护、维 修管理和为业主、房屋使用人提供的服务”)，但具体表述仍有差异。由于对“物业管理” 作出一个周全妥贴的立法定义难度相当大，1997年5月28日通过并自同年7月1日起施行的市居住物业管理条例、1999年2月13日发布并于4月1日起施行的市物业管理办法和在1999年6月30日通过修改的经济特区住宅区物业管理条例都未对“物业管 理”术语下定义，表现出立法者的慎重。房地产法学界对“物业管理”术语的学术性定义表述见解也不统一。例如，兴桂主编并作为高等教育自学考试物业管理专业专科系列教材的 物业管理法认为：“所谓的物业管理(realpropertymanagement)，是指专业

13、机构和专业人员受物业所有人的委托，依照国家有关法律法规和合同，运用现代管理科学和先进的技术，对已投入使用的物业以经营方式统一管理，并对物业周围的环境、清洁绿化、安全保卫、道路养护等实施统一的专业化管理，向业主或租户提供全方位服务。”黄河编著并作为高 等政法院校规划教材的房地产法认为：“物业管理是指物业管理公司受物业所有人(或称之为“业主”)的委托，运用现代管理科学和先进的维修、养护技术，经营并为使用人提 供多方面服务的行为。”要从法学和立法角度给“物业管理”术语作出科学严谨的定义，必须从中国物业管理实践经验出发，并考虑到法所组控的对象(社会关系、社会性行为)的特点。可以从泛义、广义、狭义三个层

14、次对“物业管理”术语作出法学定义：(1)泛义的物业管理，是指法定或政府授权的行政机关和行业组织、业主和合法接受业主及业主集体委托代管物业的人(包括法人、自然人)，对合法归其管辖围的物业和利用物业的社会关系秩序，按照法定的或约定的技术规、主体境位和行为规进行治理、监控、维护，并对物业产权、使用关系人(包括物业所有权人即业主、物业使用权人、物业受托管理人和其他物业临时使用人等)提供法定或者约定服务的行为。这个泛义的定义，把对物业和基于物业利用发生的社会关系之国家行政管理(包括行业管理和属地管理)、业主自治管 理和委托管理三种不同管理主体的情形考虑了进来，把对物业的管理性服务、对公共秩序管理性服务和

15、满足物业的产权、使用关系人需求的特定服务三类不同的物业管理业务类型包括了进来，把物业管理的法治模式、约治模式和业主个体“人治”模式三种不同管理模式容纳了进来，指明了物业管理的主要对象(即物业本体、利用物业的社会关系秩序、提供服务的 行为)、管理行为主要依据(法定的或合法约定的技术规、主体境位和行为规)、管理行为的主要容(即治理、监控、维护、服务)，并将“行为”作为“物业管理”术语的邻近种概念(给概念下定义的一个基本逻辑方法就是属差加邻近种概念)，表明法学定义侧重物业管理的行为关系和行为程式方面，而不是管理的具体组织、技术容方面和过程。(2)广义的物业管理，是指业主对自己拥有的物业依法实行个体、

16、团体自治管理和受业主委托的物业管理企业法人专业性管理的结合。(3)狭义的物业管理，是指依法成立的物业管理企业法人通过市场机制作用接受特定业主或业主集体的委托，依据物业管理法律法规、行政规章的规定和按照委托合同的约定，对受托管理的物业进行维护、改良或用于经营，对基于受托管理物业发生的公共秩序实施监护，对物业的业主和使用人提供特约服务，并依约定合理收取单纯物业管理劳务报酬和特约服 务报酬的专业服务性行为。这个狭义的定义，把专业服务性行为作为物业管理术语的邻近种概念，点明了狭义物业管理的专业性和服务本质。突出了狭义物业管理属于市场性委托管理，委托关系应通过市场机制(价格、竞争等)作用来形成，受托人必

17、须是依法成立的即符合法定资质条件且经合法登记注册的企业法人，委托人必须对受托人提供的服务按类、按质、按约定付费；明确了从事物业管理专业活动的直接依据包括关于物业管理的有法效的国家、地方规性文件和委托合同。将受托人的业务概括界定为两类三个方面，一类是单纯物业管理 的服务，包括对物(包括环境)和对人(包括物业的业主和使用人)两方面，即对物业的维护( 具有维修、修缮、养护、保护的意义)、改良(包括对物业的质量和环境通过整治获得的改良 和使物业保值增值的其他各种改良)或用于经营(以现委托人未自用或未单独自用物业的经济价值和增进委托人的经济利益)和监护公共秩序(监督和维护基于托管物业产生的公共安全秩序、

18、公共使用物业秩序、法律和社会公共利益要求的其他公共秩序)；另一类是提供经营性和便民性的特约服务。各地方物业管理规性文件都规定物业管理实行业主自治管理与委托物业管理企业专业管理服务(或业主自治与专业服务)相结合的原则，可见物业管理术语的广义定义还是适用的。物业管理法规规定的容应当包括对物业管理行业的国家行政管理、业主自治管理(如制订业主公约、组建业主委员会)和委托物业管理企业专业化管理以及物业管理行业组织的职责等方面，可见物业管理术语的泛义定义也能适用。从强调物业管理与传统房地产管理的根本区别和物业管理专业运作方式，可见物业管理术语的狭义定义适用。因此，本书所用“物 业管理”术语，根据具体场合和

19、阐述需要来分别适用于泛义、广义、狭义的定义，但主要是适用于狭义的定义。权人要对物业的管理负责。物业管理法规的任务和立法意义一、物业管理法规的基本任务法的任务容通常通过立法文件中立法目的和依据条款来作出概括表述。根据中国现行物业管理规性文件的规定，可以将物业管理法规的基本任务表述为：体现人民对物业管理的共同意志和利益要求，加强对建设用地上以住宅区为主的各类物业的依法管理，以法规形式确立业主自治管理与物业管理企业专业管理相结合的社会化、专业化、市场化物业管理新体制，明确业主、物业管理企业及其他有关管理部门和组织的权利、义务的法律关系，规 物业管理行为，保护物业的业主、使用人和物业管理企业的合法权益

20、，保障物业的合理使用和维修管理，促进物业管理水平不断提高，促进整洁、安全、方便、舒适的文明生活环境的 持续创造与保持，促进与物业相关的社会、经济、环境效益的同步增长，维护物业管理围的公共秩序，用法律手段为社会主义的建设事业、市场经济发展和人民生活利益要求的满 足创造良好的所需相应条件。理解物业管理法规基本任务的表述容时，应注意两点：(1)在法学中，“意志”是指社会各级层组织和个人根据一定的立场、观念、信念和利益要求，自觉地策划确定一定的行动方向、目标和行动方式方法的愿望性积极心理活动或心理状态。由于社会各级层组织和个人都有各自的利益要求和意志，这些利益要求和意志有的相同或近似,而有的相异甚至对

21、立冲突。法律是依据执政集团成员的共同意志来综合反映和协调社会各种组织和个人的利益要求和意志关系的。中国是人民专政的社会主义国家，人民是国家的主人,也是执政集团的构成主体，人民的共同利益要求和意志通过国家立法形式上升为由各种规性法律文件来表现的国家意志，从而得以凭借国家组织体系和国家强制力量推行法律规的形式来以人民的共同意志约束社会各种组织、个人的个体性意志支配的行为，使整个社会关系秩序的建立、调整和维护符合人民的根本利益和共同意志要求。因此，中国物业管理法规的本质必然是反映人民对物业管理的共同意志和利益要求。(2)中国现阶段尚处于社会主义社会的初级阶段，实现现代化事业是初级阶段社会主义建设事业

22、的主干事业，改革既是促进社会主义建设事业的必要手段和条件，又是社会主义建设事业本身的有机组成部分之一，是对中国各种社会关系制度的自觉调整、建设和完善。法作为社会关系的组控方式和促进、保障社会主义建设事业发展的工具，自然要在改革过程中发挥必不可少的规作用。因此，物业管理法规理应且实际已担负起促进城市管理体制、房地产管理体制和住房制度改革、巩固改革成果的任务，这一任务包含在为社会主义的建设事业发展创造所需相应条件这个大任务之中。二、物业管理法规的功能和作用物业管理法规的功能是指该类法规自身特有的组控和影响物业管理的活动和发展的形式、方法和手段之综合能力，体现法如何影响社会物业管理关系。物业管理法规

23、可以划分为相互联系的六种功能：组合功能。又谓创新功能，指将自发形成或混乱的各种物业管理具体社会关系，用法律规形式自觉组合成符合人民共同意志的有秩序的新型物业管理社会关系结构，侧重于建立物业管理法律秩序。辖治功能。指对组合后的物业管理社会关系，依法实施管辖和根据实际需要进行治理，侧重于对合法的物业管理行为予以保护和对的物业管理行为作出处理和施加惩罚，维护法定的现存物业管理社会秩序。调整功能。指根据物 业管理社会关系随社会生产力和社会生活力发展而变化的情况，用法来调节和整顿已变化了的物业管理社会关系网络，侧重于将正在形成中的某种物业管理新型社会关系及时纳入辖治 围和改良物业管理具体制度，平衡与物业

24、管理相关各方主体间的利益矛盾关系，以缓解物业管理方面的社会冲突力对现存物业管理社会秩序的压力。例如物业管理规性文件对物业 管理收费标准的调高或降低的规定，即是调整功能的体现。指引功能。指物业管理法规所提供的各种模式化法律规，指引人们在物业管理活动及关系中，可以进入何种法律境位，可以怎样行为，应当怎样行为和不得怎样行为，侧重于为物业管理的当事人或介入者指导行为标准和规则。评价功能。指物业管理法规提供了判断衡量、评定物业管理活动当事人的 行为是合法还是的标准和尺度。教育功能。指物业管理法规作为规、国家意志化的社会意识存在形式，其实施于全社会势必会影响人们对物业管理的思想意识和情感，启发人们对物业管

25、理事业的支持和合作的积极性。物业管理法规的作用有两层含义：一是指物业管理法规的功能发挥而在社会中的影响效果显示，亦就是说，与物业管理法规的功能分类一样，该类法规的作用表现为组合、辖治、调整、指引、评价、教育六个方面；二是指物业管理法规及其具体规对所组控的社会物业管理整体关系和物业管理诸种关系中的某项具体社会关系的规化适宜程度，而导致的对物业管理事业整体和局部所起到的促进性、限制性、破坏性的正面或负面影响。三、中国物业管理法规的立法意义和积极作用综观中国物业管理法规的立法和实施历史过程，可以将其立法的意义和具体的积极作用概括表述为三大方面：(1)适应了中国改革的在要求，使具有中国特色的社会化、专

26、业化、市场化的物业管理体制雏形形成(或基本建成)。从1978年开始的中国改革事业，在经济体制方面经历了由计划经济体制到有计划商品经济体制再到1993年以后社会主义市场经济体制建设的转轨过程，在政治体制方面经历了由“党治”加“人治”模式到1996年以后“党导”(中国共产党领导)加“法治”模式推行的转轨过程。与此革命性转变相适应，中国城市管理体制、房地产管理体制和住房制度也逐渐转入为社会主义市场经济、社会生产力发展、社会生活力提高服务和依法治“业”(事业)的轨道。从1980年以来在中国大陆逐渐展开的物业管理事业，以其自身优点和符合中国改革趋势的 优势，获得了社会各界和国家的肯定，并在1994年及以

27、后通过国家建设部的行政规章和地方性法规、政府规章确立了其正式法律境位，纳入了法制化轨道，在法律手段的促进和保障下，逐渐形成了在全国围取代传统房屋管理、巩固房改成果、改善城市管理体制的，具有中国特色的社会化、专业化、市场化的物业管理体制。从国家和地方关于物业管理的规性文件的规定容，可以看出规化的物业管理具有与传统房屋管理截然不同的五个主要法律特征：社会化的物业管理体制。传统的房屋管理是与计划经济体制相配套的，由政府和各行政部门、企事业单位按城市公有的各产业房屋和职工住房统建统配统管原则，采用行政手段，直接地进行行政福利型的封闭式管理，政企不分，行政干预色彩浓厚。物业管理使房屋管 理特别是区分所有

28、的住宅楼宇和公有房屋的管理脱离政府房产管理部门统管轨道，而由业主通过自治管理与委托物业管理企业统一经营管理相结合方式实现了房屋等物业的管理社会化，建立起国家法规组控、政府行政指导监督、业主自治管理和物业管理企业依合同受托实施专业化管理的新型物业管理体制。物业管理的“社会化”特点是相对于传统房屋的管理“国家化”特征而言的。“社会化”突出社会中的业主对物业管理的主导地位和自治作用，“国家化”强调政府对房屋管理的统管地位和包管作用。专业化的物业管理组织。传统的房屋管理组织是房地产管理部门所属的房管所、站，虽然也具有一定的专业性，但因其业务只局限在收取低房租、简单维护房屋和不复杂的附属设备方面，专业水

29、平并不高，已不能适应改革开放后科技进步成果大量用于新建房屋楼宇，和人们随社会生活力提高对生活环境质量要求严格化，而使物业管理容增加了很多需专业人才才能管好的项目这种新形势，并且随着房改深化使公有住房日益减少和房地产管理体制 改革深化使政企分开，房管所、站的生存基础转为市场，最终也必将通过转制蜕变成企业法人型的物业管理组织。物业管理组织的专业化是指符合法定资质条件且依公司法成立的 物业管理企业，有专门的组织机构、有专业的人员配备、有专门的管理设备和工具、有专业的软件性管理技术和服务技术，从而能够承担起对科技含量日益提高的物业及其功能系统的统一性、专业性的管理维护，和对社会生活力日益提高的业主们提

30、供优质周到服务之任务。 市场化的物业管理运行机制。传统的房屋管理是房管单位按照自己单方意志和行政性手段去管理用房户，用房户处于被动被管地位而无法选择管房单位，双方地位不平等，各用户的维修用房的需要也难得到公平的满足。物业管理是一种以市场为运行基础，以需求为运行动能，以合同为运行纽带，以法制为运行保障的新型运行机制。物业管理一方面增强了业主自主自治权，业主通过市场竞争和价格等机制选聘物业管理企业，也有权解聘辞退业绩差的原聘物业管理企业，同时体现了市场经济等价有偿原则和满足有支付能力需求原则，业主应按质依约定支付物业管理服务报酬；另一方面确保了物业管理当事人民事法律关系地位的平等，业主或业主团体与

31、物业管理企业，在平等、自愿、公平、互利原则下依法通过委托管理服务合同的双向选择签订，明确双方的权利、义务和责任，作为实施专业化物业管理的主 要依据，这种合同具有法律效力，其履行有国家法制予以保障。全面化的物业管理服务。传统的房屋管理以“收租养房”为主要容，缺乏“造血功能”，而低租金的住房福利制度使租金收入与养房所需费用标准差距太大，无法维持房屋的简单再生产，需要政府给予大量财政补贴，更不可能将改善美化人民居住环境摆上工作日程。物业管理是实行企业化经营，企业通过向物业的业主和使用人以及向社会提供全方位有偿服务来营建和维持“造血功能”，使物业管理逐步走入良性循环，并减轻政府补贴包袱。物业管理的“全

32、方位性”，不仅体现在对房屋、设备、设施、场地、空间和环境等物业实行全方位的经营管理，而且表现为对人即对业主、物业使用人的涉及公共秩序行为的监管，表现为尽量满足人们多样物质和精神需求而提供系列化的多种便民性服务，表现为积极配合政府推进社会主义物质文明建设、精神文明建设、制度文明建设、生态文明建设的落实行动。中国化的物业管理特色。传统的房屋管理是实行计划经济体制的结果，虽然它反映了特定历史时期中国房地产管理体制的特点，但这不是真正反映社会主义优越性的成果，而是对社会主义初级阶段国情估计失误而人为压抑商品经济发展和盲目追求公有化的产物。物业管理在中国大陆诞生初期虽然是在传统的房屋管理体制和城市管理体制的夹缝中利用住房制度改革和商品房外销的机遇而逐步发展的，但从一开始就表现出了适合和体现中国国情和城市与房地产管理体制改革发展趋势的优点，这些优点经过发展充实并在1994年以后得到国家 物业管理法规的肯定和规化，形成了具有丰富容并在法规中体现出来的物业管理中国特色。我们可以将物业管理的主要中国特色概括为48个字：产权明晰，约治为轴，建管衔接，统一管