国际公法要点整理.docx

1、国际公法要点整理1. Introduction1.1 NameJus geutium （万民法）不限于罗马公民，便于调整国与国之间的关系。Law of nations（万国公法）所有的国家之上的法律International law (Jeremy Bentham, 1780)（国家与国家之前的法律）1.2 Definition of International Law传统意义上的定义：Traditional definition调整国与国之间的法律Contemporary definition最初是规范国家之间的法律，但现代的国际法不仅仅是国家之间的法律，还有政府间国际组织，有些情况下还涉及

2、到个人1.2.1 国际法主体国际人格：具有国际人格是国际组织履行职务的要求Interrelationship between rights and duties afforded underLimited international organizationICJ 国际法院 为联合国服务而受到损害赔偿问题的案件只在章程约定内做一些事情，但是有一定的资格（人格）individualsHuman rights个人：在国内法上是主体，但是在国际法上主要是国家之间的关系，一般是代表国家。国际法下，作为个体，有些情况下也能成为主体国际刑事法院：ICC是根据国家之间缔结的条约设立的刑事法庭（罗马规约）1.

3、2.2 适用范围（条约只对签订国有拘束力，习惯比较难以证明，习惯作为通例之证明而被接受为法律者）*习惯：许多国家都那么做，有基本相同的做法（不成文，抽象）多边条约：*particular international law 特别的规定如中国和越南*地区之间的规则最典型：庇护权（美洲国家之间发展）；欧盟法1.2.3 pulic international law v. 国际私法是一种冲突法：主要处理私人主体之间的民商事纠纷好多都是国内法的东西比如：有一个中国人，在马航乘坐美国生产的飞机在越南上空失踪了。解决的是在涉及若干个国家的因素的时候应该在哪国法院解决的问题国际公法：调解的是国家之间的问题1

4、.2.4 international law as law A sovereign issuing a .mand backed by a sanction or punishment (John Austin, The Province of Jurisprudence Determined, 1832)? positive moralityObservance by statesBreach : limited exceptions一个规则如果很多国家都在违反的话，那么就是在创制新的规则。比如：大陆架规则的产生最早在1945年开始出现。美国总统杜鲁门发布公告，美国主张其对大陆架的主权。但是

5、当时的规定是“领海之外即公海”。对沿岸的海岸和海床提出主张，是违反国际法的。但是其引领了潮流，后来很多国家都开始主张大陆架。大家都开始做这件事情，构成了一种习惯。1958年，大陆架公约：制定了大陆架的主权规则如果违反国际法，即会在其他公约中找借口为自己开脱。（提出了很多国际法上的借口）如美国攻击萨达姆，为自己找的借口：人道主义；预防性自卫；遵守国际法能给自己带来一定的好处。1.3 characters of international law（考试重点）(differences between international law and domestic law)Subjects: indiv

6、iduals statesLaw-making: Domestic: legislative bodyInternational： 国家自助行为和集体制裁在国际法上，没有一个超越国家的实体。通过国家的形式，最常见的是签订条约，规范权利和义务。制定过程中，效率比较低（比如12海里的制定）Weak law 只是国际法的特点，不是国际法的弱点。除非有一天世界大同，如果一定要创设一个凌驾于国家之上的机构，那么机构的权力赋予给谁？所以这个机构并不一定是一个好的机构。现代国家相互制约挺好的。国际法并不能解决所有的问题，只是解决问题的一种方式，但并不能说国际法不是法律。2. basis of interna

7、tional law2.1 自然法学派是一种应然的概念，就是应当怎么样（最早兴起）2.2 实在法学派取决于国家的意愿，国家承认就是国际法，否则就不是（兴起之后自然法学派就销声匿迹了，二战达到兴盛，最高峰。希特勒对犹太人的杀戮。二战之后产生了新的自然法学派即社会连带法学派，规范法学派等等）2.3 格劳秀斯法学派2.4 社会连带法学派2.5 规范法学派国家和法的一般理论汉斯凯尔森“法律都是有一定的效力位阶。国际法的效力来源于条约必须被遵守。最终来源于人性等等。”2.6 政策定向学说 美国提出2.7 权力政治学说3. history development of international law3

8、.1 ancient time国际法在古代的萌芽是战争法关系法等格劳秀斯海洋法之父，国际法之父3.2 classical system of international law European international law（16481918）Peace of Westphalia, 1648（威斯特伐利亚和约）近代国际法产生的原因State sovereignty 确立了国家主权平等原则（最基本的规则）None intervention（不干涉）法国提出3.3 Modern international law (1918-)3.3.1 WWI-WWIILeague of Nations

9、国际联盟联合国的前身最主要的原因：没有阻止二战的爆发。（历史上持批评态度）Permanent Court of International Justice （常设国际法院）成立了常设国际法院世界范围内第一个常设的国际机构（保障了国际法更加稳定的实施）；国际司法机构Paris Pact on the banning of war（巴黎非战公约 1928）巴黎非战公约美国国务卿、法国外长发起（成立九年之后二战就开始了）；历史上第一个宣布战争的非法。（违法了能把他怎么办？但是战败了可以审判他。如德国）Aggressive war illegalAir law, law of internationa

10、l organization航空法3.3.2 WWII-UN(United Nations) 联合国的建立（不仅禁止战争，还禁止使用武力）Prohibition of ICJ （和国际法院一脉相承。）国际人权法的发展，外层空间法的发展国际环境法的发展（70年代以后）二战之后国际法的内容变得更加丰富1.3 Source of international law 国际法的渊源国际法上缺乏特定的立法机构和司法机构1.3.1 meaningFormal/legal source of international law 形式渊源：形成有效国际法规则的形式或者程序实质渊源：国际法规则第一次出现的地方（历

11、史渊源）（更加重视形式渊源，因为第一次出现的地方并不是那么重要）如：Free of high sea （公海自由）：Mare liberum （1609） 格劳秀斯1.3.2 重要性功能：发现国际法到底在哪里；创设法律如何区别是一个国际法规则还是道德规则还是政治上的规则如：川普的“禁穆令”的定性？Lex lata（现有法） and lex ferenda（应有法）如： 战争中是否应当使用核武器是一个应有的规则还是一个现有的规则？战争法的原则：只能去杀拿枪的人。但是核武器不能区分。所以和核武器违反了战争中区别对待的原则WHO 世界卫生组织就使用核武器请求国际法院（诉讼管辖权；咨询管辖权）作出咨询

12、意见在处于生死存亡的国家，也是可以用的？建立新的法律规则；变更现有的法律规则1.3.3 contentArt.38(1) 国际法院应当根据国际法作出裁决A 国际条约 不管是一般性的国际条约还是具体的条约（仅对某几个国家有规范的） 被国家明确承认的国际条约 是国际法渊源之一B 国际习惯 作为通例之证明而被接受为法律者C 一般法律原则（文明各国所承认的）D 司法判例各国权威之公法学家的学说可以作为确定法律规则的辅助的方法（国际法的规则只能从38第一款中来找） 条约和习惯是最重要的国际法渊源；辅助的方式司法判决和学说、一般法律原则New 也可能成为国际法的补充资料1.3.4 Internationa

13、l customMeaningA general 作为通例只证明而被接受为法律这要素：A 通例、惯例经过一段时间的实践。B 法律的确信（主观要素：为什么要一段时间的实践？法律所要求的。）物质上的要素惯例no rigid time elementInstant customary law（即时习惯法）：表现在外层空间法这方面要经过一段时间，但是时间的长短是相对的。一致性普遍性 vs. universality国家的立法文件、行政文件和法院的判决Activities on the international stage Treaty-making（缔结条约的过程 国家参与 国家发表自己的观点 反映

14、对条约的态度） Diplomatic interchanges 国际法的编纂方面 提交许多草案给成员国 有某项规则被国家支持也可以反映出实践 国际组织决议的表决Subjective elements（opinio juris）Ad and disadAd：例外一贯的反对者如：12海里的领海 （有一个国家提出了反对：美国 美国坚决不接受支持3海里）In any event the ten-mile Disad：（不成文法律 非常分散 非常不明确）Unwritten law （codification）1.3.5 条约一般都是书面的 比习惯好找在国际社会中发挥了很重要的作用契约性条约：两个或几个国

15、家为特定的事项所签订的条约（如：签订条约引渡犯人 一次一次就可以了 但是有例外：如果许多国家都签订了许多类似的条约 表明了观点的认同）造法性条约：有许多国家普遍参与 目的是宣告或修改国际法或制定新的规则（如：联合国海洋法公约 条约法公约）设定了规范，国家在之后的行为中都必须遵守优点：书面的，很明确；如：巴黎协定 一年时间缺点：只对条约的当事国有效 只有签署了才能规范 否则条约和我没关系例外：有的条约编纂、归纳了习惯国际法 不管参不参与都有拘束力1.3.6 一般法律原则（各个国家法律当中普遍存在的规则）原因：本身的概念存在争议，所发挥的作用有限功能：fill the gaps in treaty

16、 law and customary law Non liquet（无法可依）内容：得到国际法院的承认：善意（不是单独的义务，必须与其他义务结合起来）、禁止反言（国内法上的概念，有一个国家做出了某些表示，另外一个国家相信了这个表示，但是又做出了改变，导致相信的国家受到了损害，国家不能出尔反尔。保证相信的国家的善意信赖。）、既判力（国内程序的规则，已经做出判决是有法律拘束力的）是否接受某些证据1.3.7 司法判例（不能作为渊源）International courts and arbitral tribunalsNational courtsSubsidiary means法院的判决只对争端的当

17、事方有拘束力，不贯彻遵循先例的原则。对之后没有拘束力。并不能取代立法者的作用判例的作用：许多争端的当事国/学者/法院自己不停地援引之前的判决但是也有例外比如：荷花号案 所确立国家管辖权的原则被后来的法院判决所抛弃作为证明习惯国际法的证据创设国际法？联合国的国际人格；挪威的直线基线制度 （1958年领海和毗连区公约）1.3.8 权威最高之公法学者的学说学者的著作还是查找国际法的方式之一找到许多东西来支撑1.3.9 其他可能的国际法的渊源A 联合国大会的决议和宣言没有法律拘束力 但是是一个非常好的平台B 国际法委员会（1947年由联合国国际法委员会成立的机构）1958年 领海和毗连区公约；公海公约

18、；大陆架公约；公海渔业公约如果国际法院认可；国际法委员会的草案被大多数国家支持；联合国的决议得到了许多国家的支持1.3.10 渊源的位阶 条约和习惯处于首位 司法判力和学说（寻找国际法渊源的辅助方法） 一般法律原则（体）？习惯和条约怎么确立效力（有冲突的时候）后法优于先法（习惯被条约编纂到一起）；特别法优于一般法例外：强行法的概念（条约不管怎么规定不能违反强行法）最高级别的一类规则，一般的条约不能违反它，违反的是无效的。习惯也不能违反强行法【1969年维也纳条约法公约第53条】只有在条约和习惯之上才能形成强行法的规范5. 国际法和国内法的关系5.1 理论国内法一般处理国内问题；国际法一般处理国

19、家与国家之间的关系 一元论：是一个法律体系，没有必要分国内法优先说：19世纪末20世纪初创造于德国，虽然国际法是法律，但是从属于国内法。国际法是国内的对外公法。一战之前的德国关于权利的思想一战之后，国际法优先说，代表人物：凯尔森，最下面的是国内法，再上的是国际法，再上的是条约必须被遵守。？ 二元论：国际法国内法平行说调整的社会关系及其法律渊源是不同的。只约束国家，不约束国内的人民。强调国家的意志。5.2 国际层面上A state cannot justify itself by referring to its domestic legal situation.国家不能以国内法为依据违反国际法

20、。在国际层面上是不允许的。【维也纳条约法公约27】Eg: Alabama Claims arbitration(1872)5.3 国内层面的对国家有履行义务的要求国家可以自由选择如何在国内法层面上履行国际法Diverse state practice: 纳入：国际法自动成为国内法的一部分，不需要任何的程序。（自动适用） 转化适用之前，必须经过议会立法，转化为国内法再用。 把条约分为两类：一种是可以自动适用的条约；一种是不可以自动执行的条约，经过立法机构同意之后才能适用（美国）Hierarchy： 比宪法位阶高；（荷兰） 比一般法律位阶高，比宪法位阶低；（俄罗斯） 一样的，按照后法优于宪法，特别

21、法优于普通法； 英国认为不会有冲突Chapter 2 states1. introduction1.1 fundamental elements of stateland国家的基本构成要素1933年蒙德维地亚国家权利与义务公约1 永久的居民（是构成国家的基本要素之一）；瑙鲁（太平洋上的岛国，人口九千多人，国际法上没有最小的限度） 确定的领土是国家存在的基础（没有规定最小的限度） An effective governmentGovernment/central controlEffective control有效的政府（国家是一个稳定的政治组织）行政、立法、司法机构有效控制：要求政府对主要领土

22、（不要求对全部领土进行控制）实行有效的控制 与其他国家建立关系的能力是其他国家承认该国的重要证据Sovereign/IndependenceEg：1945年之后的德国即便是有些实体满足了这些要件，也不一定称之为国家。比如因侵略而产生的国家1.2 国家的类型 单一国（有一个统一的主权体，对外代表国家）如：中国 中央人民政府代表了整个国家如香港在国际社会上能参加一些文化等活动，但是不能代表中国 复合国（国家联合）如：两个或两个以上国家根据一些条约，联合成一个国家君合国（由于继承王位等关系 英国和德国）政合国（两个或两个以上的国家联合在一个君主之下，外交由一个君主代表） 联邦对其人民直接行使权利，一

23、部宪法在国际层面上只有联邦政府统一对外行使权利，人民只有一个国籍瑞士联邦，有些州有权就一些公共事项与其他国家缔结条约等，是宪法赋予的权利 邦联两个或两个以上的主权国家为了一定的目的组成一个联合，在某些事项中根据条约对邦联政府赋予一定的权利。其他事项上由各自的政府出面。 永久中立国最开始是战时概念，两个国家打仗，第三国保持中立。现在：有些国家通过条约承担永久保持中立的义务，除了自卫不参与战争，其他国家也承诺要保持该国中立永久中立制度：19世纪开始永久中立国：如，瑞士 1815年维也纳公会宣言确定。奥地利、土库曼斯坦 附庸国/受保护国2. recognition of international

24、law一个新国家的产生或发生政府更迭的问题2.1 introduction是单方行为；是国家的自由，不是义务；是一个政治上的问题，承认一个新国家或者一个新政府是出于政治上的考虑比如：美国曾经不承认中华人民共和国政府和朝鲜（是不愿意产生和承担法律关系的原因）2.2 对国家的承认；对政府或其他实体的承认已经存在的国家接受新国家或政府 Independence（独立） 合并：两个或两个以上的国家合并成一个新的主权国家 分离：从原先的国家分离出来一个领土，成了一个新的国家如果原来的国家同意其分离的话，一般会得到国际社会的认可。比如南苏丹公投成立苏格兰公投（失败告终）如果原来的国家不同意 科索沃要独立，

25、塞尔维亚不同意 解体：国家全部四分五裂，出现几个小国家原先的国家不存在了（苏联和南斯拉夫的解体）举个例子：南斯拉夫 承认国家的一些学说：构成说 vs. 宣告说 教材p4647通说：构成说。没有被承认只是基于政治上的原因，而是符合法律上的要件的。 国家的承认的合法性的要求过早地承认：有些国家并不具有成立国家的要件，但是其他国家已经开始承认，会被认为是干涉内政（如美国承认巴拿马）不承认原则：20世纪30年代 来源于“非法的形式不能产生合法的权利”1931年日本入侵中国东北建立了伪满洲国（史汀生主义）真正的不承认主义是在二战之后得到了更好的实践2.3 对政府的承认既存的国家对新政府的承认：有资格代表

26、国家在国际层面上与其他国家发生关系2.4 明示承认和默示承认 和新国家缔结双边条约 和新国家建立外交关系或领事关系 在国际组织中投票，同意其加入组织，但是你必须是一个国家。（默示方式）2.5 承认的法律效力 承认奠定了与国家进行交往的法律基础 政府有权在国际层面上代表国家行使权利和履行义务 溯及既往3. 国家继承3.1 introduction吸收Eg 联邦德国吸收了民主德国合并 两个国家组成了一个新的国家分裂 一个国家完全分为几个国家 原来的国家不存在了分离 一个国家的一部分分离出来成为一个新的国家，原来的国际继续存在割让 战败国割让一部分的领土给战胜国独立 independence(dec

27、olonization)3.2 succession to treaties关于条约的继承territorial treaties: continue in force（领土条约） 边界条约继承非洲国家很随性地被殖民者划开边界，很可能造成之后的小动乱政治性/人生性的条约对继承国没有拘束力问题：怎么确定政治性条约的范围其他条约适用的规则：缺乏一般的、统一的规则需要确定当事国双方和第三方的利益割让：适用边界变动的规则（对这片领土要适用受让国签订的条约）新独立的国家：白板原则没有义务遵循之前国家签订的条约，但是可以选择加入，不过要征得条约签订国的统一3.3 财产和债务的继承Agreement1983

28、年维也纳公约（没有生效）3.3.1 国家的财产继承所涉及领土的财产要转移给被继承国不动产：随领土转移动产：movable property: connected with the 3.3.2 国家档案主要是些文件类的东西根据协定，协议确定档案到底归谁如果协议不成，则和被继承领土有关的文件要给继承国3.3.3 国家债务国债（公债）地方化的债务：如果债务直接适用于继承所涉及的领土的话，要由继承国来承担。4. 国家基本的权利和义务1949国家权利与义务宣言草案4.1独立权：国家可以按照自己的意志处理对内对外的事务不受其他国家干涉是法律上的概念尼加拉瓜诉美国：“国际法上没有任何条约可以约束国家的军备水

29、平。”4.2平等权：法律上的平等4.3自卫权：国家在遭受外来侵犯的时候，有自卫的权利。当受到武力攻击时，可以采用自卫。要基于客观上的事实，不能基于主观上的判断。要及时报告安理会4.4管辖权：是国家主权的体现，国家可以通过立法、司法等手段对国家领土之内或领土之外的涉及本国的事务有管辖的权利Eg 一个德国人在英国杀了英国人，英国根据属人和属地有管辖权，德国根据属人也有管辖权。就陷入了管辖权的冲突根据条约和国际习惯，行使管辖权时受到一定的限制属地管辖权属人管辖权保护性管辖权（涉及到国家的重大利益）国家可以对外国人在国外对国家实施的影响国家重大利益的事项行使管辖权相关：被动属人原则（被害人的国籍来主张

30、管辖权，涉及到本国国民的重大利益）一个美国人在美国写东西诽谤了一个墨西哥人。“反对劫持人质”的国际公约 受害者被动属人原则普遍性管辖权根据国际法的规定，对于某些危害世界和平与安全以及全人类利益的行为，各国均可以行使管辖权。为了有效对这些行为进行惩处，为了全人类的利益Eg 战争罪和海盗罪、灭绝种族罪、危害人类罪、酷刑罪“或引渡或起诉”以犯罪嫌疑人在国家境内，才能更好的行使普遍管辖权5. 国家豁免5.1 introduction 最主要的是在司法领域（不在另一个国家被起诉）平等者之间没有管辖权5.2 绝对豁免和限制豁免（两种学说）5.3 放弃（一个国家可以放弃国家豁免）明示放弃同意接受法院的管辖权之前，要签订一个协议，或者签订合同说如果发生什么事，我放弃自己的豁免权，你可以来诉我默示放弃（教材45）不出庭不能理解为放弃豁免国家是平等的，平等者之间没有管辖权（不能统治与被统治）Chapter